1、1论侵犯商业秘密罪内容摘要：在现代社会，商业秘密是企业安身立命之本，作为企业的无形资产，不仅能给企业带来巨大的经济利益，而且也能使企业获得市场上的竞争优势，并取得更大的经济效益。但与此同时，随着科技的发展引发商业秘密的相关法律问题也在逐渐增加。商场如战场，一些企业和个人为了在竞争中占具优势，往往不择手段地攫取对手的商业秘密，扰乱公平竞争的社会主义市场秩序。因此，必须对侵犯商业秘密的行为予以相应的法律制裁。但目前我国有关保护商业秘密的法律凌乱、分散不系统，尚有许多不足之处，对此，笔者粗谈一下自己的看法及建议。关键词：商业秘密 法律保护 现状 缺陷 完善一、 商业秘密的内涵及其构成要件1、商业秘密
2、的内涵商业秘密（trade-secret） ，又称为营业秘密，早在二十世纪六十年代，有关国际组织和国际公约就对商业秘密有了明确规定。1991年关贸总协定与贸易有关的知识产权协议(简称 TRIPS)，对商业秘密作了专章规定，将商业秘密规定为自然人、法人、政府或政府性机构的“ 未披露的信息 ”。并规定了该信息应符合以下条件：（ 1）在某种意义上应当是保密的，即其整体或者确切的内容或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；（2）由于是保密的，因而具有商业价值；（3）合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。在我国，商业秘密作为一个法律术语最早出现在1991年4月9日修改颁布的民事
3、诉讼法中，但该法并没有对商业秘密的概念做出界定。我国对商业秘密相对完整的定义是1993年9月2日通过的反不正当竞争法第10条之规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ”商业秘密涉及范围十分广泛，就学理而言，商业秘密可以分为四种：技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。当然其他方面信息符合商业秘密本质特征的，也应当受到法律的保护。2、商业秘密的构成要件 根据我国法律和国际条约的规定，受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密，应当至少具备以下四个特征： （1）秘密性 秘密性是商业秘密的内核，也是商业秘密的生命 1。它是商
4、业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件，也是商业秘密与专利技术（通过公开换取专有权以便在有限时期内维持其价值）最显著的区别。 “不为公众所知悉 ”是确定商业秘密的秘密性的客观标准，也就是说，商业秘密在客观上没有被公众所了解或没有进入公共领域，只能为一个或一个以上的特定的人所掌握。至于达到何种程度才算“不为公众所知悉” ，各国法律均没有明确规定，一般须根据每个案件的具体情况来确定。笔者认为商业秘密的秘密性一般应通过以下几个因素来确定：(l)在多大程度上该商业秘密已为外界所知悉；(2)在多大范围内该商业秘密已为雇员所知悉；(3) 为保守该商业秘密所采取的保密措施；(4)该商业秘密的价值及其对竞争
5、者的价值；(5) 为发展该商业秘密所花费的金额；(6)取得该商业秘密的难易程度。值得注意的是，商业秘密的秘密性是相对的。首先，应对“公众”作相对性的理解，即公众不是指所有的自然人，而是指该信息应用领域的竞争者，即同业竞争者。也就是说不要求绝对的秘密性，只要求该信息不是通常与其打交道的圈子里的人们普遍知悉或容易获得。在司法实践中，判断一项信息是否具有秘密性应当注意：一看是否具有主观保密性即商业秘密持有人应当意识到自己所掌握和使用的技术信息、经营信息或贸易信息，是尚未公开的，且具有经济价值，并采取了合理保密措施。二看是否具有客观保密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公有领域。 2（2）
6、价值性 一项信息的价值，不一定会立即转化为经济利益。因此，所谓能够为权利人带来经济利益，包括潜在的经济利益，包括能够为权利人带来竞争优势。只要一项信息是有价值的信息，就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息，既然不能为权利人带来经济利益，也就不具有保护价值。判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有什么关系，丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。值得注意得是，具有商业价值并不意味着只有运用于商业上的信息才受法律保护，一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也属于商业秘密的范畴。 3（3）实用性所谓具有实
7、用性，是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。如果该项信息是一项纯粹理论，是不能实现的错误构思，则不能作为商业秘密保护，是否受其他法律保护，应当根据其他法律处理。一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是，它是权利人进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，它就应当被认定具有实用性。（4）保密性 商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的
8、保密性是其核心要件， “法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，3其他的条件也就毫无意义了。 ”5所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。美国统一商业秘密法的评论说：“ 维护秘密性的合理努力，一直包括告诫雇员有商业秘密存在，将商业秘密限定在需要知道的范围内，以及控制人员的出入。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而披露的信息，都不能获得保护。 ”因此，无论是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对
9、的、完全的保密性，因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。所以， “商业秘密” 的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明6。二、中国对商业秘密的法律保护现状由于我国长期以来实行单一的计划经济，商业秘密作为生产经营者的财产权一直未给予足够的重视和相应的法律保护。直到1993年12月实施的反不正当竞争法才第一次明确规定了商业秘密的定义，并规定侵犯商业秘密行为的种类及法律责任，此后的劳动法 、 刑法和合同法
10、也对商业秘密的保护做出了相关的规定，除此以外，国家工商局于1995年11月23日发布了关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 ，已经初步具备了保护商业秘密的法律体系，对商业秘密的法律保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护，基本上做到了有法可依。从我国现行的保护商业秘密法律规定中可以看出，我国目前对商业秘密的法律保护主要有四种方式，即民法上的保护、劳动法上的保护、行政法上的保护和刑法上的保护。1、对商业秘密的民事法律保护。侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。其请求权基础是合同或者侵权行为。 合同法第43条
11、规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论会同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 ” 反不正当竞争法第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他正当手段获取权利人的商业秘密；（二）泄露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反规定或者违反权利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 ”2、对商业秘密的劳动法律保护。劳动法第22条和第102条对此作了明确的规定， 劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人
12、单位商业秘密的有关事项。 ” 劳动法第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 ” 劳动和社会保障部违反有关劳动合同规定的赔偿办法第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。 劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被
13、侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。这种方式只适用于公司雇员违反本公司保护商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给公司造成损失的，公司可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。3、对商业秘密的行政法律保护。侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。 反不正当竞争法第25条规定：“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万以下的罚款。 ”
14、据此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。4、对商业秘密的刑法保护。刑法第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获
15、取的权利人的商业秘密； （三）违反约定或者违反权利有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。 ” 如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。三、侵犯商业秘密行为的构成及认定侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人（商业秘密的合法控制人）的许可，以非5法手段获取商业秘密并加以利用的行为，这里行为人包括：负有约定的保密义务的合同当事人；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人。所谓非法手段则包括：直接侵权，即直接从权利人那里窃取商业秘密并
16、加以公开或使用；间接侵权，即通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用。1、中国刑法所规定的侵犯商业秘密罪的犯罪构成 根据中华人民共和国刑法第219条的规定，侵犯商业秘密的行为主要由以下几项构成：（1） 、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段；所谓以利诱手段获取商业秘密，通常指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密；所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，使他人在受强制的情况下提供商业秘密；所谓以其他不正当手段获取商业秘密，是指上述行为以外的其
17、他非法手段。例如，通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等机会套取、刺探他人的商业秘密等。（2） 、披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值；所谓使用或允许他人使用，是指非法使用他人商业秘密的具体情形。需要指出的是，以非法手段获取商业秘密的行为人，如果将该秘密再行披露或使用，即构成双重侵权；倘若第三人从侵权人那里获悉了商业秘密而将秘密披露或使用，同样构成侵权。（3） 、违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。合法掌握商业秘密的人，可能是与权利人有合同关系的对
18、方当事人，也可能是权利人单位的工作人员或其他知情人，上述行为人违反合同约定或单位规定的保密义务，将其所掌握的商业秘密擅自公开，或自己使用，或许可他人使用，即构成对商业秘密的侵犯。（4） 、第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。这是一种间接侵权行为。行为人知悉其为他人的商业秘密，并明知或应知系侵犯商业秘密的情形，依然获取、使用、披露该秘密，所以法律将这种行为也作为侵犯商业秘密行为来对待。2、中国司法实践中对侵犯商业秘密行为的认定（1） 、应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息
19、，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。人民法院一般委托鉴定部门或者鉴定人对是否存在商业秘密进行鉴定。在专业技术鉴定的基础上，由法院从法律上判断确认该项经营信息或者技术信息是否受法律保护。 （2） 、应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。（3）要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的
20、必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。 4需要指出的是，对于行为人在主观上存在的过错，有学者认为是故意 5，也有人认为是故意或过失 6，还有人认为是故意或重大过失 7。对此，笔者认同与前者，无论从反不正当竞争法的立法本意看，还是从刑法 、 合同法有关商业秘密的立法本意来看，主观上只能是故意，而不能是过失。如果将过失行为也定为侵犯商业秘密，则违背了立法意图，也扩大了法律制
21、裁和打击的范围。四、中国侵犯商业秘密罪的立法发展和缺陷1、中国侵犯商业秘密罪的立法发展我国商业秘密刑法保护经历了三个阶段 8。第一阶段为1993年反不正当竞争法颁布前。在此阶段,我国只是将商业秘密作为技术成果对待。1979年刑法第186条规定,国家工作人员违反国家保密法规,泄露国家重要机密,情节严重的,处7年以下有期徒刑、拘役或剥夺政治权利。这里,泄露商业秘密的主体仅局限于国家工作人员,保护范围比较狭小。第二阶段是从反不正当竞争法颁布到1997年刑法典施行。1993年的反不正当竞争法明确规定商业秘密指不为公众所知悉的,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息
22、。这一定规定将经营秘密纳入商业秘密的范畴,主体范围扩大到多种经营者,并列举表述了侵权行为,在一定程度上弥补了第一阶段立法的不足。但由于刑法未设相应的罪名,对于如何给侵犯行为定罪量刑仍然缺乏明确的依据。早在1992年12月“两高” 联合发布了 关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释,其中第1条规定:“盗窃公私财物,既指有形财产,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。 ”这就将商业秘密纳入了盗窃罪之中。在1994年9月最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知中明确规定:“对盗窃重要技术成果的,应当以盗窃罪依法追究刑事责任。 ”通过盗窃罪来追究行为人责任,无疑是司法解释权根
23、据形势发展的需要而对法条进行的扩张解释,对于及时打击猖獗的商业秘密侵权行为有积极的意义。但是,盗窃罪不包含刺探、利诱、使用等其他侵犯商业秘密的行7为,与反不正当竞争法规定的种种侵权方式不成正比。第三阶段是1997年刑法典颁布以后至今。在1997年刑法修订时,针对前两个阶段的主要问题,立法机关经过充分分析和论证,在现行刑法第219条中增设了侵犯商业秘密罪,从而在立法上为商业秘密的刑事保护提供了直接依据。在商业秘密的刑事保护上,我国刑事立法随着经济的发展而逐步完善,保护的范围不断扩大。从国外的经验看,侵害商业秘密罪属于市场经济犯罪,是法定犯,与自然犯相比,在刑事制裁时应考虑到处罚的必要性和合理性,
24、否则无法达到预期的社会效果。我国的侵犯商业秘密罪是在由计划经济向市场经济转型的时代背景下诞生的,当时立法所担当的任务是必须保障市场经济秩序的稳定,在此前提下立法将当时能够预见的侵害商业秘密的行为全部纳入侵害商业秘密罪,而未区分各行为之间社会危害性的差异。随着市场经济的不断发展,人们逐步认识到刑事立法应当与市场经济的发展规律相结合而不能随意划分“犯罪圈”, 必须客观看待市场经济犯罪,正确区分经济犯罪行为和经济违规行为,合理划分危害程度不同的行为。2、中国侵犯商业秘密罪还存在的缺陷。（1）立法的谦抑性不足。根据刑法第219条规定,侵犯商业秘密的行为可以概括为: 违法获取行为、非法披露行为、非法使用
25、行为以及非法允许他人使用。从罪状表述上看,四种行为是并列的,但由此产生的侵害关系是否都足以需要通过刑法来调整,值得商榷。商业秘密具有价值性、实用性和保密性,而保密性是维系商业秘密价值的关键。与专利权的独占性不同,商业秘密一旦向社会公开,对商业秘密所有者而言,随之丧失的便是商业秘密的价值。因此,商业秘密是否通过非法途径向社会公开,是判断侵犯商业秘密罪客观行为的基本标准。商业秘密非法公开的方式应当包括:非法泄露、非法使用以及非法允许他人使用。至于非法获取方式是否导致非法公开,需要进一步分析。在商业秘密侵权问题上,刑事保护是民事保护的必要补充。刑事保护不应当超出其界限,甚至代替民事保护,否则就违背了
26、刑法的谦抑性。（2）条文的确定性程度不高。条文确定性要求立法者用语必须明确易懂,避免公众产生歧异,这是现代罪刑法定原则的内在要求。但在商业秘密罪上,这一原则未能很好体现。如刑法219条第4款第三人间接侵犯商业秘密中,对“应知” 的含义就有争议。有学者认为,“应知 ”而不知,是一种疏忽大意的过失 ,而不可能是故意。也就是说 ,行为人可以是基于明知而故意犯罪,也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为 9。还有观点则认为,从刑法条文的字义上作这样的解释,确实有一定的道理。只不过,从立法精神或立法的科学性而言,似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理 10。争议的原因在于立法用词模糊。
27、应知而不知,在罪责上是属于过失还是故意,需要仔细推敲。此外,侵犯商业秘密罪的成立要以对权75利人“造成重大损失” 或“造成特别严重的后果”为条件 ,但由于缺少相应标准 ,公民在实施侵权行为时无法预测自己的行为达到何种程度的社会危害性才导致刑事上的责任。若处罚这种不预知后果的行为,显然会妨碍到公民的行为自由。（3）罪与刑不相适应。现代刑法要求罪刑相适应,即刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害程度和犯罪分子应承担的刑事责任大小相适应。侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一个罪名之下,使其犯罪构成及行为特征过于宽泛,不利于罪名的细化、操作与认定。侵犯商业秘密罪包括以不正当
28、方法侵权的行为、违背信用关系或合同约定的行为和第三人以侵犯商业秘密论的行为。这些行为的种类、手段和主体不同,危害性及犯罪构成要件亦不相同。犯罪主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅度承担,显然不符合罪责刑相适应原则,也不利于更好地分化、瓦解和有针对性地惩罚犯罪 11。五、完善侵犯商业秘密罪的立法建议1、取消处罚过失性的间接侵害商业秘密行为的规定，对披露商业秘密行为变处罚普通的违反保密约定的行为为处罚违反职务或业务活动形成的法定保密义务的行为；2、借鉴外国刑法的经验，对非法获取行为可采取行为犯模式，以突出刑法的预防功能和主动性，而对披露商业秘密行为、间接侵害商业秘密行为则采取结果犯
29、模式，对造成同样的损害商业秘密行为、披露商业秘密行为、间接侵害商业秘密行为，其法定刑幅度设置应当由高到低依次减轻。3、在司法实践中，虽然违反职务或业务活动形成的法定保密义务而泄密的行为有明显刑事可罚性，但在刑法未做明文修改之前不能对其给予刑罚处罚；对具有严重危害性的非法获取行为也应当坚守法律规定的结果犯处罚模式。对于现行刑法规定的违反保密约定披露商业秘密的行为和过失性的间接侵害商业秘密行为，在司法实践中则可以视为行为情节显著轻微危害不大，援引刑法第十三条犯罪定义中具有出罪功能的有关但书的规定，不将其作为犯罪处理。正如张明楷教授指出“当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为依据将其排除在犯
30、罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外” 。1 钟建华：商业秘密法律保护的几个问题 ， 中国人民大学学报1995 年第 4 期，第 67 页.2 邓社民：商业秘密概念初探 ，载知识产权 ，2002 年第 2 期.3 杨煦：论商业秘密的竞争法保护 ，摘自“经济法网”.4 蒋志培：论网络环境下的商业秘密保护 ，摘自“中国知识产权保护站点”.5 朱汉章：侵犯商业秘密罪及其司法认定 ，载法治论丛1998 年第 1 期.6 康树华：新刑法教程 ，中国民主法制出版社，1998 年版，第 17 页.7 孔祥俊：商业秘密保护法原理 ，中国法制出版社，1999 年版，第 375 页.8 赵秉志、田宏杰：侵犯知识产权犯罪比较研究 ，北京：法律出版社,2004.年版，第 325-330 页.9 张明楷：刑法学(下) ，北京：法律出版社，1997，第 679 页.10 马克昌：经济犯罪新论破坏社会主义市场经济秩序罪研究，.武汉：武汉大学出版社，1998，第 547 页.911 李晓明、辛军.：对侵犯商业秘密的再研究，法学，2002.
