论当前中国法律移植的困境.doc

1、 江西师范大学硕士学位论文论当前中国法律移植的困境姓名：毛洪刚申请学位级别：硕士专业：法学理论指导教师：沈桥林201106通 常 ， 国 内外 许 多 关于法律 移 植 问 题 研 究的 理 论 依 据主 要来源于西 方 比 较 法学 家法律 移 植 困 境； 移 植 主 体：移 植 客 体瓺 瑃 引 言我 们更换 下 法 律 移 植 理论 研 究的 逻辑起点 ，用 “什么是法 律 移 植 困境 ”替 代“什么是探 究 法 律移植 困 境 是法 律发 展的 问题 ， 也是我 国法 律运 行的 问题 ， 特 别 是立 法 的问题 。 法 律移植 困 境 的 研究 几乎 涉及 到社 会 学科的 方

2、方面， 真 正 要 说清楚 法 律移植 的困 境 ， 必 须 系 统 了解法 哲 学， 政 治学， 社 会 学包括伦理 道 德 、历 史文 化等 学科。 另 外 ，国内 法 律移植 理 论的 研究 时 间不 长， 法 律移植 理 论研究 体系 不 够 精 细 。 在 国内 研究 法律移植 理 论通 常靠 借鉴西 方法 律移植 理 论研究 成 果 ， 而且 我 国出 版或翻译 的 国外 有关于法 律移植 理 论著作也 不 多 。 总得说 来 ， 当前 法 律移植 理 论研究 还 是不 足 的 。法 律移植 是具体的 现 实的 立 法 工 作， 没 有大 量 的 ， 真 实的 法 律移植 数 据

3、资 料， 很难真 正 了解中 国当前 法 律移植 的 真 相 。 可 是， 在 我 国获取真 实的 法 律移植 数 据 资 料也不 是容 易的 事情。论当前 中 国法 律移植 的 困 境通 过 量 化 分析 ， 以 社 会进 化 论为 其哲学 基 础 ， 提出 西 方 发达国 家 法 律具备了现 代 化 的基 本 特 征，移居美国的 英国 法 学 家 阿兰 沃 森 就承认 并 接 受 法 律移植 命 题， 但沃 森 不 只是 简 单抄 录 这个 题目 及 其答 案 ， 而 是 对个 命 题展 开 了深 入 的 研 究 。 事 实上 ， 法 律移植 理 论研究 在 沃 森 介 入 前 ， 还不

4、能 称 谓真 正 的 理 论。 因 为 当时所 谓的 法 律移植 论实质是 斯 坦 福大 学 法 学 教 授 们法 律进 化 论的 代 名 词 ， 无 论法 律移植 是 一 个 术 语 还是 一 个 命 题， 法 律移植 都是 法 律进 化 论者 们逻 辑演绎 的 终点 ， 简 单 地说， 他 们只是 在 解释法 律进 化 论后 ，用 法 律移植 词 组 做了一 个 比 喻 性 的 归纳 和总结 ， 使 他 们的 理 论更方 便地被 人理 解。 沃森 则 不 一 样， 他 直 接 在 理 论上 把 法 律移植 确立为 一 个 命 题， 而 且这个 命 题还细 分为 两个 小 命 题， 一 是

5、什 么 是 法 律硪 桓 鲈 蚴鞘 裁 词 且浦 沃 森 的 命 题此 时在 本 质上 完全区别 于 斯坦 福 大 学 的 教 授 们， 因 为 他 意图以 什 么 是法 律裁 词且浦 为 逻辑起 点 ，于 法 律移植早 先 或更晚 近 的 实际 影 响的 经 验 性 研究颇 为 贫乏 。 ”“对 外国的 经 验 ， 不 管是 社 会 主义国家 的 ， 还是 资塞 德 曼 夫妇北 京 大 学 的 演 讲 在 中 国 法 学 理 论发 展历 程中 也颇具 影响 。 伴 随 改革 丌放 的 深 化， 深 圳 特 区 建 设 的 各项工 作 都快 速发 展。 出 于特 区 发 展特 殊 性 的 考虑

6、， 很 大一部 分 人 主张深 圳 地方 立法 应 该 大 规模 移植 香港法 律制 度。 当在 北 京 大 学 访问的 德 国学 者塞 德 曼 夫妇得知这些 思 想 动 态 后 ， 他 们针 对 性 提出 “法 律不 可 以 移植 性 规律的观 点。 之 后 ， 中 国当时 主要 法 学 理 论研究阵 地比 较法 研究、 中 外法 学 刊登 了大 量 的 国外法 律移植 理 论研究翻 译文 章以 及国 内学 者的 评论， 研究性 的 文 章。 法 律移植 理 论的 研究第 一次 进 入 中 国法 学 界的 理 论研究视 野。 但 时 隔 几 年， 到九 十年代 初期 ，法 学 论文 很 少出

7、 现“ 移植 ”二 字 。 造香港移植 新加 坡 深 圳 特 区 北 京 大 学 塞 德 曼 夫妇法 律不 可 移植 论法 律学 界开始广泛讨 论， 比 较法 研究中 外法 学 大 量 翻 译 年 朱 苏力 教授 发表法治 及 本 土资 源 ， 该 书 可能 是受卡恩 佛罗 因德 的显 然 ， 无 论是持 哪 种 观点 ， 现 代 论者 都 主张 法律 移 植 。事实上 ， 和 国 际 社会相 比啊 ， 我国 当 前法律 移 植 和 相 关 理 论的研 究有 自 己 特 点 。上 文 我们已 经论述过 我国 法律 移 植 受政治 影响 较大， 经济 移 植 立 法较多 ， 法律 理 论工作 者

8、 谈文 化 的不 少 。不 管乍样 ， 我国 法律 移 植 理 论主要 还是渊 源 于 西方 发达资 本 主义国 家 ， 东西方 研 究法律 移 植 的框架和 思 路基本 上 一 致。无 论是中国 的“现 代 化 ”派 别还是“本 土化 ”派 别 ， 无 论是比 较法学 家 们还是持 社会学 观点 的社会学 家 或 社会法学家 们， 都 企 图 以法律 的定 义作 为 逻 辑 起 点 演 绎法律 移 植 理 论， 都 准备 以法律 的功能 或法律 的作 用 发挥 程度 去判 别 法律 移 植 是否成 功。 法律 移 植 困境 的含义过 程 中输 入 法的实 效 和 输 入 成 本 的冲 突。

9、他 们 在合 著 的文 章 中写道 ： 即 使 法律 移 植 的输 出国 和 输 入 国都确认 法律 移 植 行 为 对 双 方都有利 ，但 由于两国 都想尽 量 降 低法律 移植 的理 算成 本 ，谁 都不 愿 意先 撤 销 原 先 那套 本 土的法律 体系 ，法律 移 植 可能 被 搁置 。这 就 是一 种 常说 的“囚徒困境 ！ 又 比 如 ，清 华大学 的马 建 银 老 师 在中国 法学 青 年论 坛上 所做 的 走 出中国 法律 移 植 的困境 的报 告 也 反 复提 及法律 移 植 的困境 。 马 建银 老 师 的报 告 中认 为 ，“中国当 前 法律 移 植 的目 标 目 值主要

10、 是精 英群 体在进行 ，所 以 中国的法律 移 植 一 直 是自 上 而下的建 构 型 ，其最 终 的目 的是政 治 精 英要 求重 建 统治 的正当 性 基础。 这 种 自 上 而下进行 建 构 的法律 移 植 违 反 了法律 生长的自 然 模 式 ，于是法律移 植 可能 出现 五大困境 ，也 就 是 就 辽 缁崾 率 涤 胪饫 捶 晌 谋镜 牡 株 趵 常 自 生秩序 与构 建 浞 秩 序 的悖论 困境 ； 毙宰 非 主观 胍 浦 彩 敌 客通 常情 况 下， 几 乎 从 没完 整 地 出现 在国论当前 中 国法 律移植 的 困 境的 术语 基 本上构 建 了 黑 格 尔的 逻辑 体 系

11、 。只不过 是自 黑 格 尔之后 的 西 方各 个哲 学流 派赋 予 了 这些 词语 不同的 解释 。我国 学界 一 般 举持马 克 思 主义 的 哲 学观 点， 从马 克 思 主义 理 论学说的 角度 去理 解这套逻辑 体 系 。依据 黑 格 尔的 逻辑 体 系 ， 我个人 认 为 ， 某 些事 物或 概 念 的 含义 往 往 是对 它 们 内在 逻辑 关系 一 种 抽 象的 理 论概 括， 我国 学界 通称 的事 物的 表 现 则是事 物内在 抽 象的 逻辑 关系 在 社会实 践 中 具 体 的 行为 或 者 案 例 。事 物的含义 和 事 物的 表 现 其 实 都是围 绕 着 事 物内在

12、 的 基 本因素 和 这些 基 本因素 问相 互关系 而展开 的 。最 后 ， 这 些 问 题由 于法律 移植 内 部主 体需求 的 分化 ， 他们体现的 利 益 诉求 可 能 是对 抗性 ， 法律 移 植 内 在 的 对 抗关系形 成一种特殊 的 对 抗关系。 法律 移 植 这 种特殊 的 内在 关系在 现实 的 社会 层面 成为 了法律 移 植 各 式 各 样问 题中 的 一个 特殊 的 问 题。对 于社会 领域 而 言 ， 我 国学 界 传 统理论 认 为 国家 的 政治 ， 经 济 ， 历 史 文化 传 统构成现实 的 社会 环 境， 国家 的 形 成和运 作 依 赖 国家 机器 之外

13、的 社会 力 量 或说 是阶 级力 量并 由 其决 定， 法律 制 度 的 设 计 或者输 入目的 用 于适应 主 权国家 的 运 作 。 当 然 ， 什么 是社会 领 域 的 定义是一个 复 杂 的 社会 学 定义， 国外很 多学 者都曾 提 出 过 很 多不 同 的 看 法。哈 贝 马 斯 就谈 到 社会 领 域 由 生 活世 界 、 政治 系统和经 济 系统构 成， 而 法律 作 为 一种具有外在 强 制 力 的 制 度 ， 成为 整 个 领 域 的 强 制 力 制 度 。 但 无论 国内 外学 者对 社会 领 域 给予何 种解 释， 法律 移 植 的 困 境都必定依 托法律 输 入国和

14、输 出 国的 政治 、 经 济 和历 史 文化 传 统的 层面 表 现出 来 。 我 认 为 ， 当 前 我 国法律 移 植 的 困 境的 表 现必须 依 托在 政治 ，经 济 ， 和社会 历 史 文化 传 统的 层面 。 国内 外政治 影响 下 的 法律 移 植 困 境法 律体系 。一 方 面 ，的 衰减 欠裼 斜 匾 M 芊浦 彩视 收 涡 问 这 都 是 让 立法者 两 难 的 问 题 。总 而言 之 ， 中国 当 前 的 法律 移 植受 国 内外 政 治的 交 互影响 ， 任何 一种 法律 制度 ，特 别直 接 关联政 治的 法律 制度 在 移 植的 过程中很 难 做到 既 在 意识

15、形态上维 护 国 家 主 权独 立， 又 同 时 能 满足 大多 是 社会阶 层 的 社会需 求， 或 适应国 际政 治影响 。 政 治情 境 中的 法律 移 植必须面 对 强化国 家 主权和 让渡 国 家 主权的 选 择， 法律 移 植因 此 而异常 艰 难 。论当前 中 国法 律移植 的 困 境由于这 种 移植 过 来的 土地 制 度完 全破坏 了 我 国传统乡 土社会中 经 济运 行 的 规则 ， 这 种制 度曾 给 我 国农村经 济的 发 展 造成了 灾难 性的 后 果 。 改革 开 放后 ， 我 国政 府在 农村土地 经 济法 律制 度制 定 过 程中 ， 在 一 定 程度上 尊 重

16、 了 传统乡 土社会中 经 济模式 的 某 些因素 ， 在 宪法 体 系 中 确立 了 家 庭 联 产 承包 ， 充 分 结 合的 制 度。 农村经 济从 此 迅 速 发 展 。在 农村经 济改革 中 出现的 许 多制 度创 新， 并 不 是 国家 的 发 明 创 造， 而 是 传统的 乡 土社会经 济模式 的 某 种 延 伸 、 变形和 改造。 比如 ， 以 家 庭 为 基 本 生 产 单 位的 经 营 形式 ， 多种 经 营 的 生 产 方 式 ， 满 足 农村商 业 需求 的 集 市 贸 易 ， 以 家 庭 联 系 为 纽 带 的 合作 方 式 ，土地 制 度中 的 承包 和 转包 ， 以 及多种 形式 的 民间 互 助 和 民间 借 贷 等 ， 都 具有相当久远的 历史渊 源 。 改革 中 出现的 传统经 济形式 ， 如 家 户经 营 等 ， 并 不 是 对 旧事 物的 简 单 复