1、北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕 业 论 文题目：浅议民事诉讼中拟制自认及其适用姓 名： 杨 鹏 准考证号：030105300332 专 业： 法 律 本 科 年 级： 2 0 0 4 秋 指导老师： 戴 锐 日期：二 OO 五年十月三十日内 容 摘 要本文从拟制自认作为自认的一种特殊形态出发，结合自认的理论与拟制自认的特点，通过对拟制自认与自认的关系进行比较，分析其理论基础、效力及其限制，初步探讨其合理性与现实意义，并围绕最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八条第二款的拟制自认规则，分析其尚待完善之处和适用中的问题，对拟制自认在司法实践中的运用，提出应当从严把握、谨慎适用的几点建议
2、。关键词：自认 拟制自认 辩论原则 释明权北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 3 页目 录一、前言 （1）二、拟制自认概述 （1）（一） 自认的概念和属性 （1）（二） 自认的效力、限制与撤销 （3）（三） 拟制自认的概念 （4）（四） 拟制自认与明示自认之比较 （5）三、 拟制自认的理论基础及其现实意义 （7）一一一 拟制自认的理论基础 （7）一一一 拟制自认的现实意义 （11）四、 对现行拟制自认规则适用的几点意见（11）一一一 法官应在庭审中认真听取当事人陈述确定无争议事实（12）一一一 拟制自认应以法官充分行使释明权为前提（13）一一一 对对方主张事实认为不知道或不记得时应
3、由法院据情判定 （14）一一一 拟制自认不应适用于缺席审判 （15）五、结束语（17）参考文献 （18）浅议民事诉讼中拟制自认及其适用一、前言：拟制自认作为自认制度的一个组成部分，已为许多国家诉讼立法或证据立法采纳。我国现行民事诉讼法未规定有自认制度，自然也没有拟制自认的规定。随着司法改革的推进和学理的更新，在民事审判方式从法院职权主义模式向当事人主义诉讼模式转变的过程中，自认制度包括拟制自认逐步从理论研究走向实务，2002 年 4 月 1 日施行北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 5 页的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定在规定自认制度的同时也确立拟制自认，但相关规定较为简略
4、，缺乏可操作性。由于拟制自认在我国是一种全新的概念，在司法实践中对拟制自认操作适用不尽相同，把握的标准、尺度也不甚严密、规范。本文试着结合我国和有关国家或地区对拟制自认在立法上的规定和学者在学理上的研究，就拟制自认及其适用作一些初步探讨。二、拟制自认概述（一）自认的概念与属性自认是民事诉讼中的一个术语， “指在民事诉讼中当事人一方就对方当事人所主张的事实表示承认或视为承认。 ”1最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据规定 ）以第八条为核心结合第十三条、第六十七条、第七十六条对明示自认，拟制自认，代理人的自认，自认的撤销，自认的效力及限制等作了规定，由此在我国民事诉讼制度中初步确
5、立了自认制度。自认的主体是当事人包括原告、被告和第三人，在当事人欠缺行为能力时，由其法定代理人代为诉讼，法定代理人所为自认效果与当事人所为一致。委托代理人所为自认，因其基于授权而实施诉讼行为，行为结果由本人承受，故代理人的自认行为视为本人的自认，但当事人及时撤回的除外。自认只能发生在诉讼过程中，即在起诉为法院受理后至辩论终结前在审判人员面前以言词或书状做出。在诉讼程序以外的自认，一般是将其作为传闻证据，不具有诉讼上自认对法院的拘束力。自认的对象是对方当事人所主张的事实，不包括诉讼请求、证据和法律适用。学者们对自认的对象是否必须为不利于当事人的事实上存1 引自宋朝武：“论民事诉讼中的自认” ，原
6、载于中国法学2003 年第 2 期，本文转引自法大民商经济法律网，网址 http:/ 年 9 月11 日引注）有分歧，支持者认为当事人对自己不利的事实做出自认具有较高的真实性，更接近于客观真实，法院据此认定事实才具有正当性和合理性。反对者认为：首先，是否不利是相对的，同一问题既有可能对当事人有利，也可能对当事人不利，如被告主张在诉讼时效期满后曾部分还款，对于原告而言即有减少债权的不利益又获得时效中断的利益，对此没有客观标准加以把握；其次，是否不利为当事人主观判断问题，由法官加以判断缺乏可操作性；最后，根据辩论原则，法院应以当事人之间无争议的事实作为裁判基础。法院以当事人自认事实作为裁判基础，是
7、基于事实的一致性，而非事实本身的真实性 1，故自认对象不要求必须为不利事实。笔者赞同第二种意见。对于自认的属性，学者观点不一。英美法系的法学家主张自认属证据的一种，他们认为，传闻证据得予排除，而自认是排除传闻规则的一种例外情形，故可得接受为证据。大陆法系的法学家则认为自认虽有决定裁判的力量，但本质上不是一种证据，不能列入证据的种类或证据方法中。我国有学者及部分前苏联学者认为自认属当事人陈述的一种特殊形式，把自认当成一种特殊证据看待 2。通说认为，诉讼上的自认是一种证明规则而非具体的证据，我国大多数学者也主张在将自认规定于证据法总则部分。个人认为当事人的自认，是一种诉讼行为，通过承认或不加争执表
8、示就对方主张事实不存在争议，使该事实成为免证事实。当事人的自认行为发生在民事诉讼法上的效果，为免除对方当事人就该事实的举证责任，并对法院产生拘束力，法院应直接根据自认事实做出裁判。故自认不是证据，而是一种证明规则。 证据规定将自认与举证责任和免证事实列入第一节当事人举证即是对自认作为证明规则的肯定。（二）自认的效力、限制与撤销1 参见宋朝武：“论民事诉讼中的自认” ，原载于中国法学2003 年第 2 期。2 参见宋朝武：民事诉讼法学高等教育出版社 2003 年版，第 152-153 页。北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 7 页自认对法院的效力是法院应当以自认的事实作为裁判的基础。
9、一方当事人就对方当事人主张的主要事实的承认或不予争执，使双方当事人对该事实主张发生一致的结果，法院就应当认为当事人自认的事实为真实，直接认定某种事实的存在，免除对方当事人对该事实的举证责任，并且不能再依职权对自认事实的真实性再进行审查。自认制度的设计实际上排除了法院对自认事实的认定权，既然排除了法院的对事实的认定权，也就必须容忍自认事实的非真实性，法院在做出判决时，即使以法官的自由心证得出该事实可能有伪时，法院也不得否定该自认的事实，并不得做出与之相反的事实认定。自认不仅对一审法院具有约束力，其效力也应当及于二审法院。由于自认可能具有非真实性，根据法律规定和法理，对以下事项应排除或限制自认：1
10、、涉及可能有损于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； 12、专属于法院依职权调查事项如民事主体的民事行为能力、诉讼行为能力、民事法律行为的效力、与实体争议无关的程序事项；3、与司法认知或经验法则相矛盾的事实如众所周知的事实、自然规律及其定理、法律规定、根据经验法则推定事实、已为生效判决确认的事实、公证文书证明事项； 24、身份关系如婚姻、收养、亲子关系事项；5、无诉讼行为能力人的自认；6、普通共同诉讼中自认效力仅及于做出自认的当事人；必要共同诉讼当事人的自认对共同诉讼人不发生效力，除非全体共同诉讼人确认该自认；7、他案中的自认；8、调解或和解中的做出的自认 3。对在以上事项上做出的自
11、认，法院仍须依职权进行查明。自认对当事人的效力是使对方当事人的举证责任得以卸除，做出自认的当事人非有法定事由不得随意撤销自认，或提出与自认事实相互矛盾的主张。 “自认在证据法上的功能体现在：承认不利于已方的事实，1 参见证据规定第十三条。2 第 2、3 点参见证据规定第十五条第二款和第九条。3 参见证据规定第六十七条。具有免除对方当事人的举证负担的效力。 ”1由于法院应当按当事人自认事实作为裁判的基础，当事人一旦就对方当事人主张事实做出自认，该事实即成为免证事实，对方当事人的举证责任因此得以卸除。在这种情况下，对方当事人基于对程序的信赖，没有必要继续收集或保存与自认有关事实的证据，如允许当事人
12、撤销自认，法庭上已经查明的事实将被推翻，不仅使审理产生混乱和迟延，而且对方当事人必将重新承担举证责任，这样会给对方当事人收集、提供证据带来不便，有时甚至会丧失收集证据的机会，导致事实难于确认和程序上的不公正。基于程序安定性的要求，自认当事人不得随意撤销自认。但是自认不得撤销并不是绝对的，自认作为一种意思表示，有可能存在意思表示不真实的情况，因此，在下列情形下可以允许当事人撤销自认：（1）在法庭辩论终结前并经对方当事人同意；（2）自认人做出自认是因对方当事人或第三人实施违法行为所致，且对方当事人或第三人实施违法的行为属于在刑法上应当受到惩罚的行为；（3）能够证明自认不真实且因自认人错误所致时 2
13、。自认撤销后，对方当事人对事实仍然承担举证责任。 3（三）拟制自认的概念自认最重要的分类是根据当事人做出意思表示的明确与否，分为明示自认与拟制自认。明示自认是指对方当事人主张的事实，当事人做出承认的一种自认形式，是自认的最典型的形态，通常所称的自认一般是指明示自认。拟制自认也称默示自认或准自认，是与明示自认相对立的一个概念，指对一方当事人主张的事实，另一方当事人在诉讼的各个阶段不予肯定也不予争执，以这种不作为的消极方式来对待对方当事人的主张，1 引自毕玉谦：民事证据法判例实务研究 ，法律出版社 1999 年版，第 74 页。2 参见张卫平：民事诉讼证据制度研究 ，清华大学出版社 1999 年版
14、，第 144 页。3 证据规定第八条第四款“当事人在法庭辩论结束前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人举证责任。 ”规定了自认撤销的条件及撤销的后果为对方当事人继续承担举证责任。北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 9 页此时，法律上就推定当事人承认了该事实，并具有与自认相同的效果。关于拟制自认，各国立法不尽一致，德国民事诉讼法第 138 条第一款“当事人对于对方当事人所主张的事实应为陈述” 1规定当事人有真实陈述义务；第二款明确规定：“没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出争执时，应
15、视为已经自认的事实。 ”日本民事诉讼法第 159 条第一款规定：“当事人在口头辩论中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认”我国台湾地区民事诉讼法第 280 条规定“当事人对于他造主张的事实，于言词辩论时不争执者，视同自认” 。在英美法系国家，学说与判例都认为“沉默即可视为同意” ，也承认拟制自认的存在。 证据规定第九条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”第一次以司法解释的形式在我国确立拟制自认规则。（四）拟制自认与明示自认的比较拟制自认作为自认的一种特殊形
16、态，其在适用的主体条件、时间条件、对象条件，对法院的拘束力和对当事人的约束力，以及适用的限制等方面均与明示自认相同，但因其自身的特殊性，也具有一些不同于明示自认的特点。以下试对拟制自认与明示自认加以比较，以便对拟制自认加深了解：1、明示自认是以当事人做出积极的承认行为为特征；而拟制自认以消极的不为争执为特征，即没有针对对方当事人的陈述加以否认，或提出任何反驳意见及主张。如果当事人提出任何即使是毫无根据的理由来怀疑或责问另一方当事人的对案件事实的陈述，都不能构成拟制自认。2、明示自认一经做出，对法院和当事人都产生相应的约束力，因1 本文中所引用外国或地区有关自认立法规定均转引自毕玉谦、郑旭、刘善
17、春：中国证据法草案建议稿及论证 ，法律出版社 2003 版，746781 页。此明示自认非有法定事由不得撤销。而拟制自认是因当事人没有否认的明确表示，法官对其不加争执推定为有承认的意思，使其发生自认的效果，故拟制自认没有撤销之问题，但存在予以追复的问题，即在辩论终结前通过对事实的否认或做出反驳、提出相反的证据表示对事实存在争执，该事实仍为待证事实。拟制自认一经追复，即发生与撤销相同的效果，对方当事人仍须承担举证责任 1。3、自认可按自认对象的范围和是否附加条件分为完全自认和限制自认。当事人就对方当事人主张的事实，全部无条件地承认为真实是完全自认；当事人对对方主张事实，做出附加了条件或限制的意思
18、表示，使双方主张的事实部分一致而部分又相矛盾的是限制自认。因为限制自认以当事人做出意思表示为要素，一旦当事人做出意思表示，也就表明对事实有所争执，自然排斥了拟制自认，所以拟制自认只能是对事实的完全承认，而明示自认既可表现为完全自认也可表现为限制自认。4、自认按照事实主张的顺序性可分为先行自认与后行自认。当事人先为事实的陈述，其后对方当事人加以援用，是先行自认；而对方当事人陈述事实在先，当事人对事实承认在后为后行自认。在先行自认的情况下，就对方当事人主张事实，如当事人否认该事实真实，自不会加以援用，自认也就无从发生。而当事人加以援用即表示对该事实主张与对方形成一致，不再有加以推定为自认的必要，故
19、在先行自认中无拟制自认。在后行自认中，当事人就对方主张事实明确表示承认即是明示自认，只有未作表示，不承认也不否认的情况下才有加以推定为自认的可能性，由此拟制自认只能表现为后行自认，而明示自认可以表现为先行自认或后行自认。1 笔者注：有学者认为对一审程序的拟制自认在二审程序中也适用追复，笔者不同意该观点。因拟制自认以法官行使释明权为前提条件，在法官对当事人进行充分说明和询问后，当事人已能够及时认识不作争执表示对案件事实认定所带来的实际影响，如在二审程序中允许对一审程序的拟制自认加以追复，有可能发生当事人玩弄诉讼技巧，借追复效力来破坏一审裁判基础，达到诉讼突袭和拖延诉讼的效果。北京大学法律专业（深
20、圳柏泰）自学考试毕业论文第 11 页三、拟制自认的理论基础及其现实意义（一） 拟制自认的理论基础我国过去长期在民事诉讼中实行职权主义诉讼模式，为实现判决的公正，过分强调对案件事实的调查以发现客观真实为目标。在职权主义诉讼模式下，为探求客观真实，法院在事实真实性上有调查的权力，法官不受当事人自认的约束，可以在当事人自认的场合以依职权调查的事实作为裁判的依据，或以自己的判断来否定当事人的自认的事实。这样的做法忽视了民事诉讼的私权性质，漠视当事人的处分权，当事人容易产生抵触情绪而与法院形成对立，有可能损及法院判决的权威性与公正性。随着我国市场经济体制的逐步确立，民事主体在民事交往中所具有的主体性和自
21、主性也在民事纠纷解决领域里要求得到同样的反映，伴随这一要求，我国民事诉讼体制也从职权主义诉讼模式向适应民事纠纷主体平等性、私权性、可处分性的当事人主义为主导的诉讼模式转变，当事人主义诉讼模式的处分原则和辩论原则正是自认制度的理论基础。1、 自认的拘束力体现了法院在实体权利和诉讼权利方面受当事人处分原则的限制。民事诉讼发端于当事人之间的民事争议，民事主体间因民事权利义务发生纠纷不能自行解决而将纠纷诉诸法院予以裁判，寻求国家审判权使私权获得救济。因民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或法律关系，对于这种私法上的权利或法律关系，当事人可以根据其自由意志依法加以支配和处置。即使是当事人要求
22、国家通过诉讼来解决他们之间的这种私权性质的纠纷时，国家仍然应当最大限度地尊重当事人自由处分的权利。这就要求法院的审判权力受到当事人意思自治的制约，反映在民事诉讼过程中，当事人不仅可以处分自己实体权利，也可以在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。此即民事诉讼法上的当事人处分原则 1。处分原则是民事实体法领域之意思自治原则在诉讼法领域上中合乎逻辑的延伸，不仅体现在对实体权利方面的处分如认诺，即对对方诉讼请求表示承认；也体现在事实方面的处分如自认。当事人对某一事实做出自认，对方当事人的举证责任因自认而得以免除，而自认当事人通过自认这一诉讼行为放弃了对事实予以争辩的诉讼权利，法院根据处分原则的要求，在
23、通常情况下，不能再依职权对该事实进行调查，应将该事实作为免证事实。这体现了法院对民事诉讼中私权利的尊重，体现了当事人自由意志在民事诉讼中对法院的拘束力。2、 自认对法院的拘束力体现了法院对案件事实方面受当事人辩论原则 1的限制。辩论原则的基本内容包括以下三个方面：(1)直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据；(2)对双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的依据,也即法院应当受当事人自认的约束；(3) 法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查收集证据。辩论原则直接界定了当事人和法院在
24、诉讼中的地位和作用：法院作为中立的裁判者，在民事诉讼过程中应当处在消极的地位，不仅诉讼请求应由当事人提出，而且事实主张也应由当事人提出。辩论原则的核心就在于当事人的辩论内容对法院或法官裁判的制约，法院或法官判断的依据被限制在言词辩论中当事人提出主张的范围内。根据辩论原则的基本原理，法院在做出判决时必须受到当事人自认事实的约束，即应当以双方一致认定的事实作为裁判的基础，而不得做出与之相反的事实上认定。 “自认对法院的拘束力并非源自该事实的真实性，即不因为双方对该事实的认可或认识的一致性而具有一般真实或盖然真实性。而是源于民事诉讼法中辩论主义1 我国民事诉讼法第 13 条规定“当事人有权在法律规定
25、的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 ”该条规定被认为是我国民事诉讼法当事人处分原则的法律根据。1 辩论原则是指作 为 裁 判 基 础 的 诉 讼 资 料 ,应 当 由 当 事 人 提 出 ,法 院 只 能 以 当 事 人 提 出 的并 经 过 充 分 辩 论 的 资 料 为 基 础 进 行 裁 判 。参见刘学在：“辩论主义的根据” ，原载于法学研究2005 年第四期，本文转引自中国民商法律网，网址 http：/www.civillaw. ./weizhang/default.asp?id=21435（2005 年 10 月 13 日引注）北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 13
26、 页原则。 ” 1确立自认制度对法院具有约束力，从而使当事人的诉讼主体地位和诉讼权利得到充分尊重和保障，并有效地防止法官的恣意和擅断，保证诉讼的公正进行。3、 拟制自认是一种法律拟制结果，根据经验法则，将当事人对他方主张事实不作明确否认的行为推定为对该事实的承认，通过法律规定赋予自认效果具有合理性。有学者认为“由于自认具有较强的拘束力，经过自认的事实可以直接作为定案的根据，所以对自认的形式应当做出限定，自认的形式原则上仅限于明示的承认，不应包括默示的承认从民法上说，自认本身就是当事人实施的单方法律行为，而当事人做出某种法律行为必须要将其内心真实意思表露于外部。而在当事人没有对某种事实做出肯定或
27、否定的回答时，无法得知当事人内心的真实意思究竟是什么，法官也不能简单的得出其真实意思就是承认的结论。所以在此情况下，法官仍应当继续查清案件的事实。 ”2笔者同意自认对法院有较强的拘束力，如适用不当，可能增加当事人的诉讼风险，应当对拟制自认谨慎适用，以避免误用。但个人认为不应仅以当事人意思表示不明确而否认拟制自认的合理性。首先，拟制自认只适用于事实问题，案件事实具有客观性，当事人对事实的陈述只会有或真或假两种状态，对于对方当事人所陈述事实是否真实，当事人完全可以按其自身经历或了解进行判断，并不要求当事人有多高的文化水平和法律知识。其次，在民事诉讼中，双方当事人由于利益冲突而产生纠纷，当纠纷不能自
28、行解决时诉诸法院予以判决，当事人的利益冲突形成了民事诉讼的对抗性。当事人由于与案件的处理结果有着最为直接的利害关系，基于趋利避害的自然天性，通常总会竭尽全力地提出有利于己的1 引自张卫平：“自认制度机理及理论分析” ，本文转引自中国民商法律网，网址http：/www. 年 9月 14日引注） 。2 引自王利明：“民 事 证 据 规 则 司 法 解 释 若 干 问 题 研 究 ”， 原 载 于 法学 ，2004 年第1 期，本文转引自中国私法网， http:/ -211523.htm (2005年 9月 14日引注)。事实，并对他方提出的不利于己的事实加以否认或反驳。而根据民事诉讼法第六十四条
29、第一款“当事人对于自己的主张，有责任提供证据”的规定，主张事实存在的一方当事人负举证责任，而否认事实存在的他方当事人并不因否认对方主张事实而对该事实负直接举证责任。如对方主张事实不属实，当事人自可予以否认，以此消解对方陈述的证明力，迫使对方当事人举证证明其主张事实。从这一角度来说，当事人做出否认或抗辩即是反对对方的最有力的武器，但当事人对此无动于衷，没有做出适当反应借以表达其就对方所主张的事实仍然存在争议，这种态度本身在法庭上应当被视为当事人认为对方所提出的事实为真实而不予争执。因此，将其视为自认符合经验法则与逻辑规律。再者，设立拟制自认符合诚实信用原则的要求。民事诉讼法上的诚实信用原则， “
30、是指在民事诉讼中，法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时应当公正、诚实和善意” 1。该原则要求当事人对案件事实负有真实陈述义务，对对方所提出的事实是否符合客观真实应当积极诚实地加以承认或否认，不得以沉默或佯装不知妨碍法院对事实的查明，在自认制度中设立拟制自认反映了法律对诚实当事人的尊重和对不诚实当事人的否定。最后，拟制自认以法官行使释明权为前提条件，在审判人员向当事人说明不作否认表示的后果时，当事人仍不明确表示否认的，才能构成拟制自认。另外，为保证对客观真实的最大发现，可规定相应的追复程序，即对于拟制自认，允许当事人在庭审言词辩论终结之前随时提出有争执的陈述，如果该当事人
31、不为追复，则发生自认的效果；如果进行追复，则拟制自认不发生效力。法官行使释明权和追复程序已足以为当事人提供充分的程序保障，符合程序公正的要求。综上所述，拟制自认作为自认的一种特殊形态，在当事人意思表示1 引自江伟：民事诉讼法学 ，北京大学出版社，2003 年版，第 49 页。北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 15 页不明的情况下，根据经验法则和逻辑规律，推定为当事人具有承认的意思，并由法律拟制产生与明示自认相同的效果。作为由法律（司法解释）规定的拟制方法，拟制自认能够在保障当事人诉讼权益与促进诉讼效率之间取得平衡。（二）拟制自认的现实意义：司法审判以公正与效率为终级目标，效率即意
32、味着以较少的成本获得最大利益，拟制自认通过调动当事人诉讼积极性，简化诉讼程序，以达到提高诉讼效率，增大诉讼效益的功能。民事诉讼以双方当事人的利益对立为前提，如果当事人之间不能以对立的诉讼主张展开充分的控辩与诉答，案件的真实也难以发现，司法的裁判功能便难以发挥。为了避免因一方当事人的消极沉默而使案件事实真伪不明，通过法律设置了拟制自认，旨在强化诉讼的对抗性，促使当事人通过积极的陈述而使法官发现案件的真实。对当事人双方之陈述一致或无明显争议的范围内赋予其自认的效力，把今后不再争执的事项确定下来，即可以使诉讼围绕少数几个明确的争点而展开，可以在一定程度上减少或免除了法官主持双方当事人质证、辩论等诉讼
33、环节，省略了法院的证据调查程序，简化本来繁琐的诉讼程序，从而有利节约诉讼时间，降低司法资源不必要的浪费，最终提高民事诉讼的效率。此外，对不予争执的事实作为自认处理，当事人得以免于举证的负担，节省了当事人取证过程中的不必要精力和资金（如证人出庭作证费、鉴定费用等）的投入，有利于减少当事人的讼累，有效节约诉讼成本。这也正符合我国司法改革的方向和价值取向。四、对现行拟制自认规则适用的几点意见证据规定第八条第二款以司法解释的形式规定了拟制自认规则，可以说该规定是拟制自认在我国从学理研究迈向法条规定的一个起点。但该规定与民事诉讼法第七十一条第二款“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实”存
34、在冲突 1，具有法律依据不足之嫌；并且该司法解释的法条过于简略，对拟制自用适用范围、不予争执的认定，释明权如何行使等问题不够明确，在司法实务中对拟制自认的适用往往出现两种不同倾向，一是不敢适用拟制自认，片面强调当事人的举证责任，如笔者曾代理一宗离婚分割共有财产案件，女方陈述在婚前购房时曾交予男方 4 万元用于购房，主张其应当在该房产中享有相当于 4 万元份额的权利。而男方在整个庭审过程中对此问题始终未作正面回答，法官对该事实是否真实存在也未要求男方明确表态，最后法院以女方未举证证明曾经交款给男方而对该事实不予认定。另一种倾向是扩大拟制自认适用范围，轻率适用或者在适用时没有进行充分释明，在一定程
35、度上损害当事人诉讼权利。个人认为拟制自认在民事审判实践中应当积极但谨慎加于运用，在适用中应注意以下几个问题：（一） 法官应在庭审中认真听取当事人陈述确定无争议事实民事诉讼法第一百二十三条规定了法庭调查顺序最先为当事人陈述， 最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第八条进一步作了补充规定“法庭调查按下列顺序进行：1、由原告口头陈述事实或者宣读起诉状，讲明具体诉讼请求和理由。2、由被告口头陈述事实或者宣读答辩状，对原告诉讼请求提出异议或者反驳的，讲明具体请求和理由5、审判长或独任审判员归纳本案争议焦点或者法庭调查重点，并征求当事人意见。 ”以上规定旨在使法官通过听取当事人陈述，了解案件
36、事实，发现争议焦点以确定下一步举证质证和法庭辩论的方向。在实践中，因为开庭时间有限，法官通常仅要求当原告陈述诉讼请求，然后询问被告是否收到原告起诉状，对原告诉讼请求和事实主1 笔者注：根据该条规定，遇有当事人对对方主张事实不作表示肯定或否定表示时，法院只能将该事实作为待证事实，由对方当事人举证加以证明，因此间接地排斥了拟制自认。该条规定在一定程度上使诉讼程序陷于繁琐，也增加了当事人的举证负担和法官的查证工作。可考虑在将来修改民事诉讼法结合拟制自认规则加以适当变更。北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 17 页张有无异议，如有异议则要求简要说明。由于当事人在起诉状或答辩状中书面列出事实
37、主张一般较为概括，当事人只能针对书状中概括的事实提出异议，在这种情况下，当事人陈述阶段往往流于形式，法官对争点的归纳往往集中在当事人提出异议的事实上，对当事人未提出及时异议的事实主观认为该事实已不存在争议，及至法庭辩论阶段，在辩论过程中当事人经常会对先前未提出异议事实做出相矛盾的陈述，庭审不得不重新回到调查阶段，造成欲简还繁的结果。个人认为，在法庭调查阶段，法官应严格遵守调查顺序，认真听取当事人双方对案件事实的陈述，对各自陈述中形成一致的事实，作为当事人自认处理，对于各自陈述形成矛盾的事实，留待举证质证阶段加以解决，对于仅有一方陈述的事实，而另一方未作肯定或否定表示的，应主动要求另一方明确表态
38、，视其对该事实的回答确定是否需要作拟制自认处理。这样即可以提高拟制自认适用的准确性，也有利于其后的举证质证和辩论程序围绕明确的争点展开，达到提高诉讼效率的效果。（二） 拟制自认应以法官充分行使释明权为前提由于国人的法律知识普遍缺乏，加之我国民事诉讼中长期实行职权主义的诉讼模式，当事人的诉讼权利和诉讼风险意识尚待提高，在司法实践中，常有当事人由于不了解拟制自认的规定而对对方主张事实消极不加争执以至发生拟制自认的效果。为此，应将审判人员的充分说明和询问作为拟制自认成立的必要前提。 证据规定第八条第二款规定“经审判人员充分说明并询问后视为对该事实的承认” 。这里所讲的审判人员充分说明并询问是法官行使
39、释明权的一种形式，释明权是指在民事诉讼过程中法官就当事人的主张、陈述或举证，认为存在不适当，不明确，不充分的情形时依职权询问、提示、启发当事人对上述事项做出解释或说明、提出应该主张而没有主张的事实或就某个问题应当进行举证的权限。通说认为释明权既是法官的一种职权也是法官的一种职责，法官通过行使释明权保障当事人更有效的行使诉讼权利，避免诉讼风险。个人认为：充分说明主要是指就对方当事人陈述的事实本身进行说明并说明当事人对该事实不明确表示意见将视为承认的后果，根据释明权的适度原则，对该项事实将如何适用法律，及适用法律的结果的说明可能产生对当事人的诱导，属于过度释明并违背了法官的中立原则，应加以避免。询
40、问主要是了解当事人对该项事实的态度，应以探求当事人真意为原则。当审判人员对该项事件作了充分说明和询问后，当事人仍不明确表态的，才能适用拟制自认，未经审判人员充分说明并且询问的，不能构成拟制自认。在司法实践中，为了避免因审判人员怠于履行释明权而导致错误适用拟制自认；同时也防止个别当事人借口法官没有履行释明义务而随意对拟制自认进行追复，应当在庭审过程中将法官说明和询问当事人的过程记入庭审笔录，以此作为认定当事人自认的重要依据。（三）对方主张事实认为不知道或不记得时应由法院据情判定一方当事人对另一方当事人陈述的事实既不作承认或否认表示，也不沉默，而是以“不知道”或“不记得”作答，是否可以作为拟制自认
41、呢？在这一问题上有着不同的观点：一种是肯定说，即对对方当事人主张的事实，只要是当事人亲自所为的行为或在客观上为当事人能够感知并记忆的，即使当事人做出不知的陈述，也可视为自认，如德国民事诉讼法第 138 条“对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说不知 ”；第二种观点是否定说，即在通常情况下，不能认为此种情形产生自认效果，而应将其视为具有表明否认的意思表示，如日本民事诉讼法第 159 条第二款规定“对于对方当事人所主张的事实做出不知的陈述时，推定为对该事实有争执。 ”第三种观点是据情判断说：即在遇有一方当事人作不知之陈述时，法官应当以在客观上或按情理
42、是否为当事人所亲自感知或者理应知晓的事实，作为认定该不知之陈述是否产生自认效果的依据。如我国台湾地区的民事诉讼法280 条第二款规定北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 19 页“当事人对于他造主张的事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院斟酌情形断定之”。 1个人认为据情判断说更具有合理性。在民事案件中，当事人不一定由本人经历全部案件事实，案件事实从发生到形成纠纷诉诸法院也有一定的时间间隔，当事人对案件感知和记忆会随着时间流逝而逐渐淡化，鉴于个案情况不一，如将“不知”或“不记得”都视为不予争执而作为自认过于武断，但将其一概予以排斥也给当事人可乘之机。应当赋予法官自由裁量权
43、，由法官综合案件其他证据以客观、合乎情理的标准进行判断，根据该事实的有关情节，本应为当事人知晓时，或者对其经历的并非间隔久远的事件，按常理应当保持记忆的，即使当事人佯装不知或者称其不记得时仍可视为自认。鉴于该问题在司法实务中较为常见，而处理结果不尽一致，个人建议在将拟制自认规则纳入民事诉讼法或证据法时，在立法中对该问题作统一规定。以毕玉谦为负责人的中国证据法课题组提出的中国证据法草案 （建议稿）第二百一十五条“一方当事人对他方当事人主张的事实，认为不知道或不曾记忆时，应否视同自认，由法院据情判定。”2个人认为可以采纳。（四）拟制自认不应适用于缺席审判在审判实践中，经常有一方当事人在法院指定的期
44、日未到庭参加法庭辩论，或在庭审中无故退庭情况发生。 民事诉讼法第一百二十九条规定“原告经传票传唤，无正当理由不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决” ，根据以上规定，被告（或反诉被告）不到庭，并不影响法院查明事实做出裁判，但规定未明确依据什么方法对事实进行查明进而适用法律1 参见毕玉谦、郑旭、刘善春中国证据法草案建议稿及论证 ，法律出版社 2003 版，763 页。2 参见毕玉谦、郑旭、刘善春：中国证据法草案建议稿及论证 ，法律出版社，2003 版，第 47 页做出裁判。在司法实践中，有的
45、法院把被告一方不出庭视为对原告主张事实和诉讼请求的承认，依此做出判决，个人认为此种做法欠妥。世界上有两种缺席审判的模式，一种是辩论判决主义。也就是指一方当事人在直接言词辩论到期日不到庭的情况下，由辩论一方当事人进行辩论，法院将当事人已经辩论的事实，已经调查的证据和缺席一方当事人提供的证据和辩论意见作为裁判的基础，依据到庭一方当事人的申请依法做出判决。另一种是缺席判决主义，指如果原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉。被告缺席时，拟制为被告对原告主张的事实进行了自认，依据原告一方的申请做出缺席判决。如日本民事诉讼法第 159 条第三款“本条第一款的规定，准用于当事人在口头辩论的期日
46、不出庭的情况。但是，对该当事人以公告进行送达的，不在此限。 ”根据“沉默只有在法律规定的情况才视为同意”的法理，拟制判决主义应以法律有明确规定为条件，也就是沉默作为拟制自认并进而发生裁判上效果必须是由法律明确规定，没有明确规定，法官就不能准用视为自认。 证据规定第 8 条第二款规定当事人对对方当事人陈述不作明确意思表示的隐含条件是当事人必须知晓对方主张事实，构成拟制自认的前提条件是经法官询问并说明。自认的对象只能是案件事实，而不是证据或诉讼请求，自认的结果就是免除对方当事人对自认事实的举证责任的效果。而在缺席审判中，当事人没有到庭，自然不可能知晓对方主张事实，也不可能就对方主张事实做出意思表示
47、，法官也无从向该当事人行使释明权，不能推定该当事人对案件事实的自认，由此可见，该条规定不应适用于缺席审判的场合。并且根据法理，被告不参加庭审或中途退庭，是对自己辩论权的放弃，并不影响诉讼的进行，其处分自己诉讼权利的行为并不意味着同时处分自己的实体权利，鉴于被告不出庭应诉有多种原因 1。不能仅因被告不出庭就认为1 笔者注：当事人不出庭通常有三种原因：1、对对方主张事实和诉讼请求已无争议，认为出庭辩论无实质意义；2、没有合法送达出庭通知或出庭通知是以公告方式送达；3、当事人北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第 21 页对原告主张事实作不否认的意思表示，原告一方举证责任并不因此被告未到庭免
48、除，原告主张事实只能视为处于真伪不明状态，法官应当综合原告一方的证据的证明力和证明力的大小依据自由心证做出裁判。五、结束语在民事审判案件中，明示自认需要当事人做出明确承认的意思表示，遇有一方当事人对案件事实不做明确承认或否认则难以处理，只能根据证据认定事实。拟制自认作为自认制度中一个不可或缺的组成部分，能在一定程度上解决了以上难题，减轻了当事人的举证负担，提高了诉论效率。 证据规定以司法解释的形式确立了拟制自认规则，初步完善了自认制度，对司法实践具有积极意义。但现行拟制自认规则也存在一些不足之处，这就要求在司法实践中，审判人员应当积极行使释明权，对拟制自认的认定加以严格把握，谨慎加以适用，以保护当事人诉讼权利，更好地实现司法审判的公正和效率。或委托代理人因遗忘或其他障碍而无法出庭。参 考 文 献1、江伟主编：民事诉讼法学 ，北京大学出版社，2003 年版。2、宋朝武著：
