1、关于中国法律现代化必须注意的几个问题二十世纪以来中国法学家的共识社会科学 2005 年第 2 期华友根:关于中国法律现代化必须注意的几个问题关于中国法律现代化必须注意的几个问题二十世纪以来中国法学家的共识华友根摘要:从清末到今天的百年之间,中国法律的现代化走过了曲折的历程 .文章着重从历史的角度梳理和总结了中国法律的几个问题:吸收国外经验为我所用 ;正确理解司法独立;涉外法律必须扞卫国家的独立,主权,领土完整与人民的权益;实行民主政治等等,并就这些问题提出了自己的见解.关键词:法律现代化;司法独立;国家主权;民主政治中图分类号:DFO 文献标识码:A 文章编号:02575833(2005)02
2、005108作者简介:华友根,上海社会科学院法学研究所研究员 ?(上海 200020)在清末至今的百年间,也就是中国法律逐步现代化的过程中,我认为以下几个中国法学家们形成共识的法律问题,不但是历史经验教训的总结,也是我们今天必须十分注意的大问题,大原则.一,在立法上要吸收东西方新法,但必须中外结合,联系我国社会实际对这个问题的回答,从清末到现在的我国着名法学家,应该说基本上是一致的.清末,沈家本主持下修订的十余部新律,是在派人到国外考察法制,调查监狱与裁判所制度,翻译大量外国法典,聘请外国法律顾问作为修律指导等基础上推出的.其中象国籍法,监狱法,民法,商法等,由日本法律顾问起草初稿,采用了德国
3、,瑞士的欧洲大陆法,所谓“ 以模范列强为宗旨“.因此当时也有人批评他“一意模仿外国“.实际上,沈主持清末修律,以中律为本原和根据,西律是参考与互证.他主张中外兼取,“网罗法意“, 翻译出版外国法典的同时,也大量出版中国古代法律典籍,如唐律疏议,大清律例等.在他看来,修订新律,一定要“体察中国情形 ,斟酌编辑,方能融会贯通,一无扦格,此为至当不易之法“.比如清末修订的大清民律草案,先是修订法律馆派人到农村调查,了解民间的风俗,习惯与传统,回来写了这方面的调查报告,并拟定了调查民事习惯章程.然后在章程与西法的基础上,制定大清民律草案.这一草案的前三篇,即总则,债权,物权,是采用了西方资本主义的民法
4、原则,所谓“注重世界最普遍之法则“,“原本后出最收稿日期:2004.1216清史稿? 刑法志,中华分局 1977 年版.沈家本:奏拟修 i,q-L-律大概办法析,光绪朝东华录? 光绪三十三年十月.51社会科学 2005 年第 2 期华友根:关于中国法律现代化必须注意的几个问题精之法制“.而后二编 亲属 和继承,基本上维护了固有的风俗和习惯.如亲属,婚姻,继承等事,除了与立宪相违背的酌量变通外,“或取诸现行法制,或本诸经义,或参诸道德“ .着名法律史家瞿同祖,对当时所起草的法律,认为是中西结合的,既吸收了西方新法,也符合中国古代的法家思想.所谓“这些草案完全是法家的精神而且是西方法律的精神“.南
5、京国民政府时期制定的中华民国民法,否定了清末根据大陆法主张民,商分开,而是修订了根据英美法的民商合一的民法.当时,作为民法起草委员会顾问和民法审查委员的王宠惠认为,欧洲大陆于民法典外,另定商法法典,由于那时商人作为一个特殊阶级存在的缘故.而我国自西汉初解除对商贾的禁令后,四民(士,农,工,商)同受制于一法,买卖钱债并无民商之分.既然商人不是特殊阶级,所以不可“故为歧视“ 而另定商法法典.这一中华民国民法曾得到吴经熊博士的赞许,认为适应中华民族的心理,符合中国国情.他说,这一中华民国民法,虽然抄录人家的比较多,但也是从世界各派法系中费工夫选择自己需要并为国情相符合的.因为“选择得当就是创作,一切
6、创作也无非是选择“.何况“ 泰西最新法律思想与立法趋势,和中国原有的民族心理相吻合,简直是天衣无缝“ .1928 年南京国民政府公布的中华民国刑法,由王宠惠起草.他提出修订刑法必须“适时 “与“宜民“.该法吸收欧美资本主义新法 ,如工人罢工不治罪 ,男女平等,奸无夫妇女不构成犯罪,大总统与国民在法律上平等,但仍有杀尊亲属罪重于常人的规定.对于这一加重规定,王认为,就我国一般民众心理言之,“尤有规定之必要“.20 世纪 40 年代,特别是抗战胜利后,南京国民政府比较重视立法工作与法制改革.主要是由杨兆龙与庞德负责.他们考察了欧美各国,包括了大陆法与英美法各国;也进行国内各地法制考察,到各大学作报
7、告.当时庞德曾说,清末以来中国修订的法律是采用大陆法,并且推行已久,有了一定的实践经验,应该肯定.但是强调指出,中国的立法,司法和法律教育,要维护中华民族的尊严,理解中华民族的文化性格,故不能忽视中国固有的文化“经 ,史, 子,集“.经,史,子,集 ,是指中国古书,即清朝乾隆年间所编 四库全集的分类,也就是要重视中国固有的文化遗产,要重视中国的礼仪,道德,习惯,风俗.杨兆龙认为,立法不能过于模仿东西方而脱离中国实际,如民刑诉讼法不能截然分开,而是应该互相充分沟通.同时指出,中国古人所说的“礼“, 实在含有宪法行政法及私法的意味.也就是说,中国古代的“礼“, 实在是包含了现代宪法 ,行政法,民法
8、等性质与内容,值得借鉴与参考.又中国古代重视儒家的伦理道德,杨兆龙对道德的作用也很注意,他说“人群所赖以维持秩序者本不止法律一种,如道德,宗教等也都有维持秩序的作用“ .他们二人都认为,中国的立法要吸收外国先进的新法,但不能脱离中国实际,要借鉴古俞廉三等:奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览析 ,清末筹备立宪档案史料下册.中国法律与中国社会第 6 章“儒家思想与法律思想“, 中华书局 1981 年版.摘自胡长清中国民法总论,商务印书馆 1935 年版,第 27 页.吴经熊,留学美法德,曾任美国哈佛大学法学院教务长,南京国民政府时期任宪法起草委员会副委员长,东吴大学法学院院长等职.吴经熊:法哲学研究
9、,上海编译社 1933 年版,第 28 页.王宠惠:刑法草案序言,中华民国刑法,1928 年版.杨兆龙,曾任中华民国刑法学会会长,南京国民政府最高检察长,建国后任过东吴大学法学院院长.庞德,美国社会法学派创始人,原任美国哈佛大学法学院院长,抗战后曾任南京国民政府司法行政部与教育部顾问.庞德:法律教育第一次报告书,法律出版社 1982 年版,第 25 页.法治的评价,杨兆龙法学文选,中国政法大学出版社 2002 年版,第 63页.52社会科学 2005 年第 2 期华友根:关于【l 国法律现代化必须注意的几个问题代的礼法与道德文化谢觉哉为 r 研究宪法,制定陕甘宁边区的究法,他阅读了欧美国家中共
10、和制国家的宪法,君主立宪制国家的宪法,法西斯国家的宪法,苏联的社会主义宪法,以及刚独立的一些弱小国家的宪法? 他赞赏欧洲宪法规定的人民自由权利,是社会进步的结果.但认为,我们要定的宪法,既不能大陆式,英美式,也不是苏联式,而是切合中国革命实际的陕甘宁边区的宪法:人民要有充分的民主自由权利,但不能实行欧美的三权制与议会制 ,而是实行参议会制,“三三制 “与人民代表大会制 ;而且重视风俗习惯,他继承了对中国旧法有精深研究的薛允升与沈家本关于情与法的主张,所谓“情法两尽“,“法亦准于情“,“王道本于人情“. 他认为 ,解放区的法律是本乎人情的,“合乎人情的习惯,即是法“.同时指出,中华民国民法还不能
11、完全反映中国社会实际,是几个留学生带回来的讲义,有许多规定与名词老百姓不懂.而中华民国刑法也有欠缺,如公共危害罪只知道城市不知道农村所以,民刑法还要进一步联系中国实际彭真在解放前对于中华民国民法规定的“永佃权“, 认为还不完伞适用,应该结合边区实际情况,进行修改调整.建国后,关于制定中华人民共和国民法,他要求应从中国实际产生.他认为国民党的民法,在农村恐怕起不了多大作用.因为,农村还是按风俗,习惯,老的传统办事.并且指出,过去所谓的旧礼教,包含着群众中大量风俗习惯,是旧民法的一部分,不能忽略,要调查研究,要借鉴,参考.可见,清末以来的立法与法学家们的主张,的确既吸收外国的先进法制和经验,也联系
12、中国社会实际,并要为全国工人,农民,几亿乃至十几亿人民服务.同时,重视中国过去的法制,礼仪及各地风俗,习惯的继承与借鉴二,在司法上应依法办事为民伸冤,讲究司法的文明和改革以及正确理解司法独立清末修订法律大臣沈家本,为了依法办事为民伸冤,不仅对历史成案进行分析探讨,指出其是非曲直;而且在尸体的检验方面做出贡献,弥补 洗冤集录的不足与缺陷.他既为过去冤者申述,也为以后屈者便于辩白.他为了司法的文明与改革,曾派董康等赴日本调查与了解先进的监狱制度及裁判所制度对于董康回国后写的调查报告,予以称道并要参照实行.并提出了改良监狱的措施,要使监狱由一个害人的地方变为教育人的地方,所谓“ 犯罪之人歉于教化者为
13、多,严刑厉法可惩肃于既往,难望湔祓于将来,故藉监狱之地,施教诲之方“.为了审判公正,不冤枉好人,又提出应该设陪审员与律师.在他主持下编订的刑事民事诉讼法,明确规定了实行律师制度与陪审员制度,不准刑讯与以证定案.监狱制度与审判制度的改革,体现了中国的司法文明与进步.伍廷芳长期生活工作于香港与国外,对于西方的司法文明更有研究与主张他认为,谢觉战:陕甘 j 边区宪法研究会负责人,党巾央法律问题研究委员会主任委员,【l 围新民丰主义法制主要缔造者之一,建国后第三届最高人民法院院长薛允升,清末光绪年问刑部尚书,着名律学家S 薛允升:读例存疑卷 25?刑律贼盗上,光绪 t?年,北京翰长斋刊本一彭真,全国人
14、大委员长,人大常委会法制委员会主任,中共中央政治委员会书记,社会主义法制主要奠基人沈家奉:奏实行改良监狱宜注意四事折,清末筹备宪档案史料 下册一伍廷芳,中国第一个留洋法学博上,香港立法局第一位华人议员历任(清)刑部侍郎,修订法律大臣,驻荚公使,南京临时政府司法总长等职务53社会科学 2005 年第 2 期华友根:关于中国法律现代化必须注意的几个问题司法问题关系到明察秋毫,防止冤抑,为“民生性命所托“ .在清末,就提出禁止刑讯,重视证据,整顿监狱等主张;而严厉批评上海公共租界会审公堂的刑讯杖责 .民国初年,指责袁世凯指使山东巡抚在没有证据与公开审判的情况下,虐杀民党张仲瑞等.1912年初,对于使
15、人杀害同盟会会友周实,阮式的原山阳县令姚荣泽的审判,他组织了中华民国第一个文明法庭.同时批评了上海都督陈其美任意逮捕中国银行经理宋汉章并抄其家;也批评了北洋政府京师高等检察厅在没有充分受贿证据的情况下,冒然传讯交通总长许世英.这进一步体现了他要求司法文明,以及行政与司法分离的主张.伍廷芳受西方影响很深,竭力主张司法独立.他认为审判官独掌大权,神圣不可侵犯.审判官所断的案,行政官不能过问.而且司法行政与司法裁判要分得很清楚.民国元年,审理姚荣泽使人杀害周实,阮式一案,他作为南京临时政府司法总长负责司法行政,负责法庭的设置,审判官,陪审员,民国代表的安排,审判程序的部署;而不插手审判进行与最后的裁
16、决,他反对地方行政长官上海都督陈其美的干预,但也承认,根据中华民国 I 临时约法规定,中华民国大总统有权赦免.由于伍廷芳把司法行政与司法裁判截然分开,安排法庭和各种准备工作花的时间过多,又对最后判决不置可否.结果,他与孙中山都已辞职,而袁世凯当上了大总统,从而让罪大恶极的姚荣泽得以恩赦减罪.这使司法独立走上了形式主义的道路.所以,遭到上海舆论界,特别是太平洋报的强烈批评与指责.沈家本是主张司法独立的,他反对行政官兼司法官.认为司法独立的中心问题是审判独立,无论谁都不能干涉裁判之事.法部与大理院应职责分明,法部掌司法行政,大理院掌司法审判.但又认为“专管司法行政的法部与专管司法审判的大理院,要相
17、互见谅,分权不必十分清楚“.民主人士史良与沈钧儒更是依法办事,为民伸冤,主张司法的公正与文明.史,沈是七君子案的两个重要代表.他们反对上海市公安局对七君子的无故逮捕;逮捕后 24 小时内又不移递法院;到苏州法院更长期羁押不公开审判 .为了这个案子,他们一次再次写答辩状.在法庭上以事实为根据,以法律为准绳,与审判长,检察官进行针锋相对的辩驳与争论,以维护抗日自由,爱国无罪的真理.这表明他们以自己的实际行动,在争取与贯彻审判公开,司法文明.王宠惠主张司法独立,司法院有解释宪法和法律之权;“法官独立审判不得干涉之“;要统一法权,取消特种刑事 l 临时法庭.而南京国民政府初期的司法院 ,是受国民党及其
18、政治会议领导与制约的.正象当时立法院长胡汉民所说:“我们的立法原则都由政治会议确定,政治会议有立法的最高权.我们对政治会议的决议只有遵守,不能因为自己的方便而想把它加以限制“.立法院的立法是这样,司法院的司法也该如此.王宠惠要统一法权,要废止法院之外的特种 l 临时刑事法庭,但国民党根本没有采纳实行 .解放前夕,王孝和烈士在上海被非法逮捕,并以触犯戡乱时期危害国家紧急治罪条例的罪处死,就是由特务操纵的“ 上海特种刑事法庭“审理判决的 .所以,完全的司法独立是没有真正实现的.中华民国图治刍议第 l1 章“论司法之独立“,伍廷芳集下册,中华书局1993 年版.摘自薛允升的古律研究与改革,上海社会科
19、学院出版社 1999 年版,第 401页.史良,能够从头至尾背诵六法全书的着名女律师,中华人民共和国第一任司法部长.沈钧儒,中国最早的立宪主义者,着名律师,建国后第一任最高人民法院院长.胡汉民:立法工作的三种意义及其他,革命理论与革命工作 第 4 辑,上海民智书局 1932 年版.54社会科学 2005 年 2 期华友根:天于 I1【法律现代化必须注意的儿个问题IJ 二,涉外法律上应坚持扞卫国家的独,主权,领土完整与人民的权益首先足废除领事裁判权.领事裁判权是一个国家通过驻外领事等,对于在别国领土内的本国国民,依照本国法律行使司法管辖权的制度.这是一种治外法权,外围在华领事裁判权的规定,最早见于 1843 年的中英五口通商章程第 13 款.嗣后,1844 年的中美望厦条约第 2l 条更有明确规定:中美人民间的诉讼,如中国人民对美利坚合众国人民犯罪时,应由中冈官吏依中国法律逮捕处罚;而美利坚合众国人民犯罪时 ,应以美利坚合众国法律拘捕,由领事或其他美国有权的官员审讯处罚.l858 年 中英天津条约规定了“ 会审“ 制度.1876 年的中英烟台条约又确立了外国领事的“观审“ 制度.领事裁判权,“会审“,“观审 “制度,使中国的司法主权遭到严重破坏,人民利益遭到很大损失 .
