1、 华中科技大学硕士学位论文短信诈骗的法律治理姓名:刘念申请学位级别:硕士专业:法律硕士指导教师:何士青2010-04-29华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文摘要自从 2000年中国移动与中国联通推出短信息业务以来,其发展速度惊人,全国手机短信息的发送量已超过人们的预想,手机短信息产生的直接利润也将“非常可观”,以手机短信息为标志的手机网络有望成为继网络之后的“第五媒体”,影响着我们的个人生活和社会生活。但是随着短信息的广泛应用,人们在享受短信息带来的便捷的同时,它的一些负面作用也日益显现。短信息开始被一些不法之徒所利用,以手机短信形式从事诈骗类违法活动的案件数量也不断呈上升趋势。短
2、信诈骗行为的泛滥,不仅严重侵犯了人们的财产权益 ,而且破坏了正常的社会经济秩序,已成为危害社会治安秩序的一大公害。因此,如何采取有效措施来预防和控制手机短信诈骗是一个值得认真研究的问题。本文从短信诈骗的理论分析及其区别于其他诈骗行为的特征入手,对其所引发的法律问题进行探究。全文由导论、正文、结语组成。正文分为四个部分:第一部分首先简要介绍了手机短信的概念以及手机诈骗短信的概念、类型,进而分析了其与传统诈骗的区别,并明确了对手机短信诈骗进行法律治理的意义。第二部分主要分析了手机短信诈骗高发的原因,除了有利益驱动、被害人的心理弱点、政府有关职能部门的管理不力、案件管辖责任不明等原因外,法制建设滞后
3、是其高发的根本原因。第三部分介绍了韩国、日本、美国等国家在治理手机短信业务方面的成功经验,并通过对他们成功经验的思考与借鉴来设计我国针对手机短信诈骗的法律治理措施。第四部分是对完善手机短信诈骗的法律治理的建议,在结合我国具体国情的基础上,通过完善立法,强化监管与执法,加强司法建设,提高公民守法意识四个方面的努力,来实现对手机短信诈骗的法律治理。关键词:手机短信 短信诈骗 法律治理I华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文AbstractSince 2000, China Mobile and China Unicom launched short message service.Then
4、 it grows in an amazing speed, the number of the short messages that people hadsend is also surprised the public, and its profit is “ very significant”. The mobilenetworks that marked by mobile phone short messages is becoming the “ fifth media”,which will affect both of our personal and social life
5、. With the widely use of the shortmessages, it brings us too much convenience, but so many negative effects too. Forexample, some criminals use short messages to do the illegal activities, and these casesare increasing. The proliferation of the short messages fraud, not only a seriousviolation of pe
6、oples property rights, but also a threaten to the normal social andeconomic order. Its aready become a major public hazard which endangers the publicorder. Therefore, how to take effective measures to prevent and control the shortmessages fraud is a problem worthy of serious study.In this thesis, th
7、rough the theoretical analysis of the diffence between shortmessages fraud and traditional fraud, I disscussed the legal issues arising from the shortmessages. The whole passage includes the introduction, body, conclusion. The body isdivided into four parts:The first part briefly introduces the conc
8、ept of mobile phone short messages andthe concept ,types of the mobile phone short messages fraud. Then analyzed the diffencebetween the mobile phone short messages fraud and traditional ones, and also clearlyshowed the significance of the legal governance of the mobile phone short messagesfraud.The
9、 second part mainly introduced why the short messages fraud cases are oftenhappened, in addition to the benefits bring by the fraud, the victims psychologicalvulnerability, the mismanagement of the relevant departments of the government, thelegal system lags behind is the root cause.The third part d
10、escribes the South Korea, Japan, America and some other countriessuccessful experience in the management of short message. And from their experience,II华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文we can get some ideas of how to regulate the short messages fraud in our country.The fourth part discussed how to improve the
11、management of short messages fraud.Specifically, we should improve legislation, strengthen supervision and lawenforcement, strengthen the jurisdiction and improve the citizens awareness oflaw-abiding. Then we can achive the legal regulation for short messagea fraud.Keywords Mobile phone short messag
12、es Short messages fraud Legal managementIII独创性声明本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除文中已经标明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名:日期: 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,即:学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。本人授权华中科技大学可以将本学
13、位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。保密,在不保密。年解密后适用本授权书。本论文属于(请在以上方框内打“”)学位论文作者签名: 指导教师签名:日期: 年 月 日 日期: 年 月 日华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文导论随着手机短信业务的迅速发展,利用手机短信进行诈骗的现象也频繁发生。手机短信诈骗犯罪是指以非法占有为目的,用虚假事实或者隐瞒真相的方法向手机用户发送虚假信息,以骗取手机用户财物数额较大的行为。短信诈骗行为的泛滥,不仅严重侵犯了人们的财产权益,而且破坏了正常的社会经济秩序,已成为危害社会治安秩序的一大公害。
14、因此,对手机短信诈骗犯罪进行法律治理具有极为重要的意义。短信诈骗犯罪带来一系列社会问题,人们试图用法律的手段来保护自己的合法权益,可现行法律对之无明确、具体、直接的规定,相关法律法规的缺失、有效监管的缺位、法律责任承担的不明确,以至于难以很好地维护手机用户的利益,使得人们在这些问题面前束手无策。从当前看,我国制订的著作权法、全国人大关于维护互联网安全的决定、中华人民共和国电信条例、互联网信息服务管理办法等对网络信息传播、电信运营活动、互联网信息服务行为等都进行了规范。但是,由于短信息具有传播方式灵活、应用范围广泛、应用模式不同,以及传播主体众多等特点,给法律法规规范短信息服务带来了一定的难度。
15、除此之外,在行业规范、消费者权益及知识产权保护等方面 ,现有的法律对于短信息的涉及也非常有限。而短信息这样一个巨大且快速增长的市场由于缺乏最基本的规范,这样的局面十分不利于产业的发展,不利于服务的规范,不利于各方权利义务的明晰,更不利于消费者的权益保护,而不利于消费者权益保护的结果反过来就是损害了这个产业的持续发展。因此,立足现状,分析成因,加快制定行之有效的立法,强化政府职能,明确相关部门的职责,加强手机用机的自我防范与措施,共同构筑综合治理的共同体已迫在眉睫。那么,从法律的角度看,短信息到底有哪些法律问题,我国目前的法律究竟能否完全涵盖短信息领域,从立法的角度应该如何加强对短信息的管理等等
16、,都需要我们进行认真的研究和探讨。同时,我们在规制短信诈骗的犯罪行为时,不妨1华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文可以参照和借鉴国外的一些有效做法。比如,韩国、日本、西欧等国家都积累了很丰富的经验,因此,在深入研究国外短信诈骗犯罪防范措施的基础上,借鉴来分析我国国情,拓宽建立和发展我国短信诈骗犯罪法律治理的思路,无疑具有十分重要的意义。本文采用比较分析、实证调查、功能分析、信息研究、文献研究等方法进行研究。本文第一部分采用实证调查、比较分析、文献研究等方法,在广泛调查的基础上,对手机短信进行了理论诠释,界定了手机短信诈骗的含义、类型和特征,分析其与传统诈骗犯罪的明显特征及对其治理的法
17、律意义。第二部分采用实证调查、功能分析、信息研究法分析成因,提出我国相关法律和部门在手机短信诈骗治理方面的缺失,并分析国外相关法律治理典型及对我们的启示。第三部分从完善立法、建立个人信息保护制度、加强短信服务的综合管理、强化手机用户的防范意识等方面对治理手机短信诈骗提出建议。2华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文1手机短信诈骗及其法律治理的意义随着移动通信技术的不断发展及手机的普及,手机短信成为了一种重要的通信方式。手机短信由于其方便、快捷、资费低廉并且易保存等优点,而为大众所青睐。2009年 9月 27日消息,工业和信息化部最新公布数据显示,截至 2009年8月底,我国手机用户前
18、8个月共发送短信 5095亿条,相对去年同期增长 11%,8月份发送出 640亿条,平均每个移动用户发送短信 90条。正是基于如此庞大的发送数量,“拇指文化” 、“拇指经济”等这一类概念不断被人们提及,短信也逐渐被人们视为继报纸、书籍、广播影视和互联网之后的“第五媒体” 。但是,随着手机短信业务的快速发展,以手机短信形式从事诈骗类违法活动的数量也不断呈上升趋势。短信诈骗行为的泛滥,不仅严重侵犯了人们的财产权益,而且破坏了正常的社会经济秩序,已成为危害社会治安秩序的一大公害。因此,如何采取有效措施来预防和控制手机短信诈骗是一个值得认真研究的问题。1.1 手机短信诈骗的理论诠释1.1.1手机短信的
19、概念与特征短信息服务是一种在移动网络上传送简短信息的无线应用,是一种信息在移动网络上储存和转寄的过程。手机短信是电信业务运营商所开展的主要电信业务之一,它以报刊、广播、电视、互联网为基础,以个人移动终端为平台,以人与机器之间、人与人之间的互动,并以信息量大、传播速度快为特征的信息传播方式1。手机短信分为三类:第一类是普通短信息服务,也是现在应用最普遍使用的是文字短信,简称 SMS;第二类是增强型短信息服务,即结合文字、图像、铃声的加强型短信,简称 EMS;第三种是多媒体短信服务,简称 MMS 。手机短信有以下几种特性:第一,智能性。手机短信必须是通过网络运营商、服务提供商和通讯终端提1解志勇,
20、焦志国.以法律规制垃圾短信.人民公安出版社, 2001. 193华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文供的服务平台进行短信息的传送、接收,因此,手机短信息有较高的智能性,具有一定的高技术性。第二,传输速度快、群发能力强、形式多样。手机短信的发送主要有手机间点对点发送、通过人工声讯台发送、网站发送和电脑软件发送,短信息便可在几秒钟之内发送到数万个用户的手机上,因此具有较强的群发能力。短信息在移动电话屏幕上的表现形式是多样的,如文本、图像、音频、视频等多种媒体信息,短信有文字短信和图像短信(彩信)和音乐短信(彩铃)等。短信具有即时交流的功能,信息接受者可以在很短的时间内收到信息并进行阅读,
21、其发送和接受十分快捷方便,成为媒体主流业务的巨大补充。第三,容易灭失、内容确定。由于以下四个方面的原因,手机短信容易灭失。一是由于手机用户的操作不当误被删除;二是被利害关系人恶意删除致使证据毁灭;三是手机存储容量过小,可能因短信接收过多致使其被自动删除;四是手机灭失及 SIM卡损坏等。手机短信虽易灭失,但一旦形成,其内容是确定的,其发送来源及时间均会得以保存,与语音通话相比,手机短信可以同 E-mail一样长时间的保存,对于某些重要的信息,可以留存在用户的手机中以供随时查阅。第四,提供多样化个人服务。人们可利用短信实现信息查询,包括天气预报、电视节目、电影、饭店等查询,可以满足人们对世界的了解
22、、娱乐、生活、工作的各项需要。此外,短信还具有费用低廉、收集迅速、易于短时保存、占用空间少、可反复使用、易于使用审查、便于操作等特点。1.1.2手机短信诈骗犯罪的含义及其类型手机短信诈骗是指短信发送者为了非法占有他人的合法财物,而采用向他人手机、小灵通或其他短信接收设备发送各种虚假信息,以使对方在轻信虚假短信息后最终通过各种方式“ 自愿 ”将其财物交付给犯罪人的行 为2。短信犯罪通常是行为人以非法占有为目的,以手机短信的形式将故意捏造的根本就不存在的事实发2武姗姗.论手机短信诈骗犯罪的类型和特点.商场现代化, 2008(12): 134华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文送给受害人,
23、使其信以为真进而“自愿”地交出自己的财物。手机短信诈骗犯罪是随着互联网发展而出现并且日益严重的违法现象,同时,手机短信诈骗犯罪也是一种复杂的违法现象,依据不同的标准可以进行不同的分类。在这里,笔者以诈骗的内容和方式为依据,将其分为以下类型:第一,编造中奖信息,以提供奖品、奖金等为内容的短信诈骗。此类短信直接以提供丰厚的奖品、奖金为诱饵,骗子分别扮作经理、财会人员或业务员,以代缴税金、邮费、保险费等名义,与受害人接洽,并诱使受害人按其指定账户汇款,进而骗取钱财。第二,以提供工作机会为内容的短信诈骗。此类短信大都是以招工为名,先是诱骗你面试,继而巧立名目,伺机骗取报名费、服装费、信息费等。第三,诱
24、惑受害人向制定号码发送短信,无意中订购服务,如以点歌祝福等为内容的短信诈骗。此类短信大都以朋友的身份或为来自陌生人的问候为你点歌送上祝福,等到被骗者打电话过去聆听后才明白原来对方提供的电话或为有偿服务电话,或者是国际长途,或者是包月订购电话等,被骗者其实是自己付款买了暴利的服务。第四,以银行卡为内容的短信诈骗,借口核查账户,套取银行密码等方式。犯罪分子冒充银行或银联工作人员,甚至是公安机关的办案人员,假称持卡人的银行卡在异地某处消费或者卡的资料信息被泄露。继而利用对方的恐慌,诱骗对方到自动柜员机上进行所谓的“更改数据信息”或者“加密设置安全码”的操作,实际上被害人已经在不知不觉间将自己卡中现金
25、转到了指定的账户。第五,退税退费诈骗。犯罪分子事先通过某种渠道获知了新购买汽车或者房屋的事主资料,再冒充税务局工作人员,要求对方告知卡号及密码以方便退还税款,实际上已经迅速的在网上银行转账或者制作假卡提款。还有的犯罪分子会要求对方到自动柜员机上查询退税款是否到账,再利用对方不熟悉自动柜员机操作的弱点,诱导其进行转账操作。第六,捏造虚假事故等进行诈骗。此类犯罪分子同时获知了事主本人的手机号码及其家庭或亲友的电话号码,先盗窃事主的手机或者通过发送短信告知事主5华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文因线路检测等原因需要其暂时关闭手机若干小时,再致电其亲友,冒充为警察、医生或者学校,谎称事主因
26、突发疾病或者遭遇车祸急需医疗费用而要求其亲友汇款。由于事主已关闭手机,亲友无法与其取得联系,情急之下容易丧失警惕,上当受骗。第七,提供非法服务。在这类诈骗中,诈骗者在短信中直接开门见山地表明我干的是非法行为,你若需要我提供服务给你,那你的行为当然也是非法的,这样,被骗者往往不会举报。这类诈骗又可分为提供实物与提供服务两大类:(1)以提供违法物品等实物为内容的短信诈骗。短信内容通常以出售廉价的走私、盗抢、管制物品为内容进行诈骗。(2)以提供色情服务、六合彩特码等非法服务为内容的短信诈骗。诈骗者针对一些人的阴暗心理,以陪聊、陪游、按摩、家政等为名,提供上门色情服务为诱饵;有的抓住赌徒的暴富心理,以
27、提供每期的六合彩特码为诱饵,编造虚假短信来诱使受害人按其指定账户汇款以骗取钱财。第八,以发送威胁短信为内容的短信诈骗。骗子利用手机短信发出威胁短信,扬言要绑架或者伤害的你的家人,只要能给他们汇款,就可以破财免灾。1.1.3手机短信诈骗与传统诈骗罪的区别诈骗罪是一种传统犯罪类型,不仅刑法学者对它进行了深入研究,而且我国刑法对它作出了明确规定。依据学者的观点,诈骗罪是指以非法占有为目的 ,用虚假事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。我国刑法265条规定:“诈骗罪是指以非法占有为目的,以虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。”依据这一规定,诈骗公私财物,数额较大的才
28、构成犯罪,骗取少量财物且危害不大的属一般违法行为,视其情节予以批评教育或者治安管理处罚3。手机短信诈骗犯罪是诈骗罪在新形势下的表现,但其本质与传统诈骗犯罪相同,即具有刑事违法性。同时,它也有与传统诈骗犯罪的共同特征,即犯罪人采3马克昌.刑法学.高等教育出版社, 2003: 656华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文取非暴力手段,隐瞒其诈骗的真实目的,利用被害人的贪图小利、轻信他人或其他弱点,使被害人在轻信犯罪者的谎言后“自愿”交付财物给犯罪人。然而,与传统的诈骗罪相比,手机短信诈骗犯罪具有一些新的特征:第一,手机短信诈骗犯罪是一种新型智能诈骗方式手机短信利用直接“ 端到端 ”的移动电
29、报具有及时通信的 优点,而且不受时间、场所的限制,实现的是文字即时通信,所以犯罪者利用短信这种传播功能可以在较短时间内将其谎言发送给无数名持有移动通信工具的人,且收到被害人交付财物时不必与被害人在同一时空范围中,只要具备实施诈骗所需要的工具即可作案,降低了对诈骗犯罪主体的全面素质要求。这种新型的诈骗模式由于不以取得被害人的信任为前提,诈骗者也无需承受太大的心理压力,以致于没有作案经验的初犯也可实施诈骗,且作案工具呈现智能化、科技化,这就加大了公安机关破案的难度。这种利用多种传播途径的形式使其传播速度、区域及被害人的数量方面都远远超过了传统诈骗犯罪,因而有着更为严重的社会危害性。第二,手机短信诈
30、骗犯罪改变了传统诈骗的行为模式普通诈骗犯罪的犯罪分子大多采取强制、威胁、恐吓、暴力等公开的、外显的、物理的手段作案,表现为对犯罪对象的直接侵害,有相对固定的犯罪现场和大量的犯罪痕迹,而且犯罪人只有与被害人经过一段时间的接触才能使被害人轻信其所隐瞒的真相或虚构的事实而“自愿”将财物当面、直接交付给犯罪人,这种方式易于为人们所直接感知。而在短信诈骗犯罪实施过程中往往与被害人不发生直接的接触和交往,同时犯罪实施地与犯罪结果地具有不一致性,即犯罪人在甲地实施犯罪而导致在乙地的被害人被加害,犯罪人往往通过手机、电脑等工具发送短信息作案,这种方式致使犯罪人体貌特征等相关信息不明,因而全面、真实、及时地查证
31、与获取犯罪证据较为困难,使得公安机关极难开展侦查。现代通信技术的发展使得犯罪人以发送短信方式代替了传统诈骗犯罪中犯罪人直接向被害人巧舌如簧的引诱,同时,手机、电脑和银行卡的结合也为该类犯罪提供了一个隐身作案的电子平台。第三,手机短信诈骗较传统诈骗的环节更庞杂7华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文手机短信诈骗犯罪人在实施犯罪前一般有一个深思熟虑、精心谋划的过程,由于手机短信诈骗过程中犯罪人与被害人不直接见面接触,而为使得被害人轻信其谎言“自愿”交付财物,犯罪人不得不更精心地策划、设计犯罪过程中的每一个环节,且作案成员以团伙居多,犯罪嫌疑人行踪诡秘。首先,他们为行骗准备“业务手机“,在行
32、 骗得手后 马上关闭“业务手机”,此外,为了逃避警方的打击,犯罪嫌疑人大多使用他人遗失、伪造或变造的身份证进行银行开户,一笔款进账后犯罪嫌疑人就迅速取走,不再使用该账号,精心复杂的诈骗环节比传统的诈骗犯罪迷惑性和危害性更大,使受害人防不胜防。第四,手机短信诈骗相对于传统诈骗犯罪案件取证、侦破更难在手机短信息诈骗案件中,犯罪人一般将虚假信息发送给异地手机用户,并利用其不愿支付大额旅费而宁可支付邮费的心理骗取其资财。由于犯罪人发送的诈骗信息与移动通信部门发送给手机用户的正常业务信息在形式上极为相似,受害人无法核实“中奖信息”的真实性,使其诈骗的本质不易暴露,即使暴露后公安机关也不易找到破案线索。同
33、时,由于受害人的分散性和远距离性,很难找到依法制裁犯罪的证据。由于作案人不与受骗人直接见面,受害者的汇款到账后会马上被人从提款机上取走,仅依据犯罪人的银行账号、手机、电话、汇款地址、姓名等很难确定其真实身份,致使警方很难单从这方面找到破案线索,这也给侦查机关破案设置了很大的障碍。而且,通常手机短信诈骗犯罪“犯罪地”一般是虚拟的,犯罪人往往冒用或杜撰一个公司,这更加大了案件侦破难度。1.2 手机短信诈骗法律治理的意义1.2.1保障公民财产权在民法中财产权是与人身权相对的概念,魏振瀛教授在其著作中将民法定义为“以财产利益为内容的权利,如物权、债权等”4。通常意义上的财产权包含了物权、债权、知识产权
34、和继承权,但是在手机诈骗领域所涉及的财产权仅指物权4魏振瀛.民法.北京大学出版社.高等教育出版, 2001: 748华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文中的所有权,指所有人在法律限制的范围内,对于所有物为全面的支配的物权5。所有权包含占有、使用、收益、处分四项积极权能,以及排除他人干涉的消极权能。通过上述手机短信诈骗类型的分析,我们可以看出手机短信诈骗犯罪人主要通过两种手段侵害被害人的财产权。第一,手机短信诈骗犯罪人利用被害人的心理弱点,通过虚构事实、隐瞒真相等手段,使被害人产生错误的认识,“自愿”在短信中提供个人的财产信息或是将现金存入犯罪人指定的账户;第二,部分不法短信服务提供商
35、在用户不知情的情况下诱导用户定制某些收费服务,甚至是强制用户定制某些服务,这些服务都将收取用户高额的资费。以上两种情形都是以欺骗的手段,获得了被害人以“自愿”的方式交出了财物,进而对财物进行支配,这实际上已然侵害了被害人的财产权。同时,手机短信诈骗比传统诈骗更具有隐蔽性、危害性,被害人的财产权在遭受侵害后,损失很难挽回。因此,应当在源头上对手机诈骗短信进行法律规制,通过立法规制,行业自律,加强公民防范意识等方面来降低手机诈骗短信对被害人造成的损害,以保障公民的财产权不受侵害。1.2.2维护社会秩序手机诈骗短信不仅仅侵害了公民的财产权,对正常的社会秩序也造成了严重的损害。社会秩序主要反映的是社会
36、治安秩序,指社会的生产、生活和工作秩序。生产、生活和工作秩序的安稳,是社会政治和治安秩序良好的标志之一,也是治理社会治安的重要目的。随着时代的进步,信息技术的发展,公民的个人信息更易于被记录和散播,个人信息一旦被不法分子利用,将对公民个人生活乃至整个社会的正常生活秩序带来不可估量负面影响。以手机诈骗短信为例,不法分子通过非法途径获取公民的个人信息后,对其进行短信骚扰,直接打扰了公民个人的生活安宁,当这一现象越来越多的出现在社会生活中,将引起民众的恐慌与不满情绪,对整个社会的安定产生负面影响。5梁慧星,陈华彬.物权法.法律出版社, 2001. 889华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
37、公民个人信息的非法披露直接侵犯了公民的隐私权,在非正常的范围内公开或使用公民的个人信息将对公民个人生活造成不必要的困扰,对稳定的社会秩序也将造成不利影响6。只有对短信诈骗犯罪进行严格的法律规制,这样才能伸张正义,树立人民群众维护社会治安的信心,保障安定有序的社会秩序。只有生产、生活和工作秩序安稳了,才能使经济得以正常发展,人民安居乐业,工作顺利进行,才能使各种社会关系正常运行,保证政治大局的稳定,从而保证政权的稳固7。1.2.3促进经济良性运行经济的良性运作离不开一个良好的经济环境,而手机诈骗短信从多个方面破坏了正常的经济秩序,极大的妨碍了经济的发展。首先,手机诈骗短信犯罪人为了达到犯罪目的则
38、必然需要采取利用虚假身份信息购置手机卡号,开设银行账号等犯罪手段,这些犯罪手段本身就扰乱了正常的社会经济秩序,对正当的经济活动产生威胁。其次,手机诈骗短信侵犯了被害人的消费自由。在市场经济的条件下,强调交易双方采取自愿原则,而手机诈骗短信则明显侵害了这一原则。不法服务供应商在消费者不知情的情况下对其提供服务并强制收费,极大的损害了消费者的利益,对经济环境也产生了恶劣的影响。最后,手机诈骗短信对手机短信业务运营商的商业信誉也造成了不良影响。手机诈骗短信的泛滥,使公众将矛头直接对准了手机短信业务运营商,认为他们在提供服务的过程中未履行应尽的义务,是诸多诈骗短信得以肆无忌惮的传播,他们应当对被害人的
39、损失承担相应的责任8。手机诈骗短信在诸多方面对经济环境造成了负面影响,经济的良性运作离不开良好的经济环境,为了创造良好的经济环境对手机诈骗短信进行法律规制势在必行,其中加强行业自律将对规范短信业务运营商行为起到良好的效果。总的来说,对手机诈骗短信进行法律规制具有重要的意义,手机短信业务代6姜南.手机短信诈骗的侦防对策.南京公安高等专科学校学报, 2007(2): 197张小虎主编.犯罪学研究.中国人民大学出版社, 2007: 458姜南.手机短信诈骗的侦防对策.南京公安高等专科学校学报, 2007(2): 2010华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文表了一个新兴的经济领域,对其进行法
40、律规制既能够促进手机短信业务健康发展,创造一个良好的经济环境,也能够填补这一领域法律规制的空白,使法律适应经济的快速发展,进而促进法学的在这一领域的研究,两者相互促进,相得益彰。11华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文2手机短信息诈骗案件高发的原因手机短信诈骗成为一个社会问题的原因是多方面的,除了手机用户自身的原因外,首先是法律上的缺陷,到目前为止我国尚无一部专门的法律、法规对手机短信进行管理。其次,在技术管理上也出现了空白,运营商对诈骗短信缺乏有效的管理手段,此外,政府相关部门在对手机诈骗短信犯罪的管理上也没有形成合力。2.1 利益驱动是手机短信诈骗产生的直接动因手机短信息诈骗作案
41、的直接动因就是为了获取钱财,从犯罪人利用手机短信息实施诈骗的情况来看,其作案成本低,而回报率却高。不法分子利用电脑、手机及手机卡、短信群发器等作案工具,根据每个城市的手机号码段进行随机组合后群发,一次就可发送上万条,运行起来十分方便。一些不法分子甚至利用一些手机号码的透支功能大量透支,最后巨额的话费都由电信运营商买单。在大面积的短信轰炸下只要有千分之一、万分之一的人上当受骗,不法分子就能获得巨额“利润”,可谓是一本万利。因此,巨额“利润”回报是诱惑犯罪人萌发犯罪心理并实施犯罪行为的重要原因之一。2.2 贪图小利、轻信他人等心理是受害人上当受骗的内在原因贪婪的物欲是犯罪人实施短信息诈骗犯罪的一个
42、内在因素,短信诈骗之所以能获得成功并广泛蔓延,与部分民众防范意识不高有着密切的联系。对于陌生人发来的短信息,很多机主警惕性不高,对短信诈骗的手法不熟悉,也导致遭遇短信诈骗时缺乏警惕性。因此,在巨额利润的诱惑下,一些防范意识薄弱者便按照犯罪人的要求一步步走进其设下的圈套,且从被害人的地域分布来看,贫困地区的12华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文人更容易上当受骗。被骗之后,被害人往往碍于“面子”或认为损失的数额小而9不愿向公安机关报案,这在客观上也助长了犯罪分子的嚣张气焰。2.3 法制建设滞后是短信诈骗犯罪高发的根本原因手机短信诈骗犯罪事件出现逐年上升的趋势,目前没有专门的法规对此进行
43、规定是很重要的原因之一。诚然,关于通过手机短信进行诈骗的行为可以适用刑法中的诈骗罪予以制裁,而且全国人大关于维护互联网安全的决定等法律法规中关于禁止传播反动、色情、暴力等有害信息的规定也可以基本适用到短信息领域,但在行业规范、消费者保护、知识产权保护等方面,现有的法律对于短信息的涉及是很有限的,或者说难以实现有力的约束。首先,目前涉及短信息领域的几个法律法规如中华人民共和国著作权法、全国人大关于维护互联网安全的决定、中华人民共和国电信条例、互联网信息服务管理办法等相关法律法规基本都在 2000年和 2001年前后出台,那时短信息通信尚处于发展的初期,客观上也不可能作为一种普通性的公众服务方式进
44、入立法者的视野;其次,全国人大关于维护互联网安全的决定、互联网信息服务管理办法主要规范的是互联网上的有关行为,而我们知道,短信息的传播不仅仅是通过互联网的,中华人民共和国电信条例也没有涉及这方面的内容;第三,虽然我国新修订的著作权法在第 10条第 12款中明确了“信息网络传播权”,但通过对其内容的时间和地点获得作品的权利我们发现其可能不能很好地适用到短信息中来,尤其是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一条件,还是和短信息的传播方式存在着一定的差别;最后,短信息的消费方式、服务方式都比较特殊,其领域存在的侵犯消费者合法权益的现象也比较独特,一部主要以产品消费为对象的消费者保护法是很
45、难完全涵盖的。102.4 政府及有关职能部门管理不力是短信诈骗犯罪高发的外在原因9金其高主编.犯罪学.中国方正出版社, 2004: 6510金其高.社会治安防控经略.群众出版社, 2002: 8913华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文在市场经济条件下,面对激烈的市场竞争,政府及相关职能部门为方便群众而简化了有关业务手续,这一方面加快了市场化进程,另一方面也给安全管理带来了一系列问题,政府及有关职能部门管理不力从而使犯罪分子有机可乘。一方面,手机实名制未严格落实。一些服务部门所提供的花样别出的服务则为犯罪分子实施诈骗提供了便利,购买手机卡实名注册,这是法规早有规定的,但是商家为了促销
46、,很少真正实施。近年来,电信运营商推出了大量预付费手机卡,人们在购买此类手机卡时不需要出示身份证件。即使是对于需要身份证件才能购买的手机卡,电信运营商或其代理商审查也并不严格,人们可轻易地使用虚假身份证件或他人身份证件购买。利用此类手机卡实施手机短信诈骗导致执法机关无法通过手机号码确认不法分子的身份,给短信诈骗案件的侦破带来了极大的困难,这也使得犯罪分子有机可乘。目前,虽然我国确立了储蓄实名制,但在实践中部分银行为了“揽储”,在办理存款账户开户时,不认真执行实名制不注意审核存款人或客户的身份证件,导致了大量用虚假身份证件开立账户或办理银行卡现象的发生。一些不法分子也正是利用银行的疏忽或漏洞,以
47、虚假身份证件大量开立账户或办理银行卡,他们可以任意用不同的证件,在银行开设许多账户,在一次行骗得手后立即改用其他账户,这就导致执法机关无法依据账户或银行卡登记资料确认不法分子身份,给侦破诈骗案件和抓获不法分子增加了难度。同时,他们也正是利用银行这一管理上的疏漏,使自己在不与受害人直接正面接触的情况下成功行骗,如果银行加强对开户人真实身份的核实,坚决杜绝持假身份与他人身份证件开户现象的发生,那么犯罪分子就不会那么轻易地得逞。另一方面,电信部门对手机短信监管的缺失。不论手机短信息必须要经过移动通信运营商的短信息网关才能到达对方手机上,如果由中国移动、中国联通对每条手机短信息的内容进行过滤是可行的,
48、但如果要对全部短信息的内容都一一翻译、过滤,成本太高。而且可能会侵犯通信用户的利益,尤其是那些正常发送无害短信息的用户的通信自由,还得不到国家法律的支持。目前,法律界对于在不良短信息传播过程中,电信、网络企业该不该承担法律责任还没有形成统一的14华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文意见,相应的立法也还是空白。尽管中国移动、中国联通、新浪、搜狐等主要短信服务提供商都签署了互联网自律公约,但是对于有害短信息的有效制止仍还只是停留在依靠“自觉” 的 层面上,面对商业利益的诱惑,仅仅依靠企业的自律是远远不够的。2.5 案件管辖责任不明、打击不力是难以有效遏制案件高发的主要原因手机短信息诈骗作案者行踪诡秘,留给警方的线索仅是犯罪人提供给被害人汇款所用的账号、手机号码、汇款地址、姓名等,而单凭这些很难确定作案人的真实身份。在实践中,受害人在发现被骗后往往向短信息内容涉及的公司所在地公安机关报案。但该涉案公司往往是无辜的,甚至是虚构的,因此短信息中涉案公司所在地的公安机关往往会拒绝立案。如果被害人向自身所在地公安机关报案,由于手机短信息诈骗个案案值较小,而破案难度大,被害人所在地公安机关会认为对这样的小案件,没有必要千里迢迢远赴外地办案,也会拒绝立案,从而发生互相推诿的现象,从而形成案件管辖上的漏洞。11并且,由于短信息诈骗犯罪具有很强的流动性,造成案件的区