非法经营罪的扩大化问题研究.doc

1、 分 类号非 法经 营 罪的 扩大 化 问 题 研究作 者 姓名 ：西 南 政法 大 学旦 论文答辩 日 期 ：目日加 规定 了一 系 列 行为 构 成 犯 罪的 非 法经 营 行为 。司 法实 践 中 非 法经 营 罪作为 一 个 取 消 投 机 倒把 罪后 的 新 罪， 涵 概面广 泛 ， 援 引 频率也 非 常的 高 。在 第三 部分， 分析 了我 国 非 法经 营 罪扩张的 原 因 ， 并指 出 了非 法经 营罪无限 扩大化的 危 害 性 。非 法经 营 罪扩大化主 要 有 以下 原 因 ： 非 法经 营 罪的 空白 罪状 特 征 是 其 扩大化根本原 因 正是 由 于 非 法经 营

2、罪的 空白 罪状 存登 塑璺堡查 兰 堡主 兰 堡堡苎非 法 经 营 罪扩 大化 甸 最 研究 阠 栅呻 蜥 】 曜 鑂 5谾 豳 痑 “ ： 非 法 经营 罪 的 立法 沿草我 国 年 刑 法 没 有非 法 经营 罪 ，而 是把非 法 经营 行为 构成 犯 罪 的 ， 在 第 八届 全 国人 民 代 表 大 会 第 五 次 会 议 上 关 于 谢 H嗣 窆 埠凸 谭 修 订原投 机 倒 把 罪 作 为 “ 口袋 罪 ” 被 废 除 了 ， 但 是从 中 分 离 出 的 非 法 经 营 罪 ，仍带有 “口袋 罪 ” 的 痕迹 ， 其 表 现 就 是该条 第四项 谌 “其 他 严重扰乱市场秩 序

3、的 非 法 经 营 行 为 ”的 概括 性 规定 。在 目前没 有 立 法 解 释对 其范 围 加 以 规定 的 情况 下， 显 然 属于 个 弹 性 较大 的 条 款， 从 而给 司法 解 释和 司法 实践 留 下较大 的 自由 裁 量余地 。从 世界范 围 看 ， 当 今 绝 大 多 数 国家 都 专门 对 非 法 经 营 行 为 作 了 相 关的饿 罗 斯 是从 高 度集中 的 计 划 经 济体制 走向市场经 济体制 的 国家 ， 在 刑法 中 保留 类 似 的 非 法 经 营 罪 ， 但 是， 起 初 处 罚的 只 是没 有 相 应 经 营 资格 而从 事 经 营 活 动 的 行 为

4、， 而将 经 营 内容违法 和 经 营 方 法 违法 两 种情形排除 在非 法 经 营 罪 之外 通 过 分 析可 以 发现 ， 俄 罗 斯 对 非 法 经 营 罪 的 规定 主要强调 对 无 证经 营 、无 照经 营 或 越 权 经 营 行 为 的 管 制 ， 范 围 还比较窄 。 美 国模 范 刑 法 典 第 醯 项 徽 灰 规定 ：“关于 营 业 ，为 下列 所揭行 为 者 ， 即犯 轻罪 ：西 南 政法 大学 磺 士 学 位 论文 非 法 经 营 罪的 概 念。 赵 秉志主 编 ；新刑法 教 程 浚 本 恢 泄 嗣 翊 笱 霭 嫔 臧 妫 页。致使 整 个 定 义 在此语义 中断 ，

5、因此实 施什 么行为 就 表明 一 个 句子 已 经 很 完整 ， 后 面 接着 的 行为 就 失 去了存在的 根 基 ， 但从 刑法 条文 本身 的 表述来 看，鼍 扰 乱市场 秩序、情节 严重 ”， 即 该 定 义 后 一 行为 的 定 语， 又 显然 属 于 非 法经 营 罪所包含的 并 列 行为 ， 这 又 显然 与条文 主 旨 不 相 符合， 因此， 前 面 一个 行为 ”纯属 多 余 ， 并 易 使 人 误 解 ， 应 当 予以 删掉 。 第四， 链反 国家 规性 ， 无 需在定 义 项 中再次 予以 明 确 。 第四种定 义 将“违 反 国家 规定 ” 解 释为 嗵 反 法 律、

6、行政法 规”即 是违 反 了这 一 原 则， 而且 这 种解 释 还排 除 了立 法 所规定 的 有关行政措 施与决定 、命令作为 本罪违 反 的 对 象， 同时又 将地方 性 行政法 规扩 张解 释 为 本罪违 反 的 对 象， 显然 与立 法 宗旨 相 悖 从 而影响 了定 义 的 准 确 性 。 第五 ， 第五 种定 义 把 我 国 谭返 条所列 举 的。 肖 扬主 编 ： 泄 滦 谭 穋 浚 本 恢 泄 嗣 窆泊 笱 霭 嫔 臧 妫 页。规 定的非法 经 营行为 ， 其经 营”一词 理 应 是 经 济 领域 中的营 业活 动， 即应 理 解为 是 一种 以 营利为 目 的的经 济 活

7、动， 包 括 从 事 工 业、商 业、服 务业、交通 运 输 业等经 营活 动。 如果某 种 所谓 经 营活 动不是 以 营利为 目 的， 而是为 了 公益或 者 慈善目 的， 则即便 该行为 的某 些方 面 不符 合 有 关 法规 ， 也应将其排除 于本罪之 外。实 践 中 ， 由于 以 单 位 名义 实 施非 法经 营 行 为 具有 更强 的 隐蔽性， 也 更容易成 功 ， 因此 不少 自然人常 常 假 借 单 位 的 名义 实 施非 法经 营 犯罪。 因此 自然人和单 位 成 立 非 法经 营 罪的 条件不 同 ， 不论 是 非 法经 营 数额 还 是 非 法所 得数额 ， 通 常 是

8、单 位 远 高 于 自然人。 例 如 关 于 审理非 法出 版 物 刑 事案 件具体应用 法律 若 干 问题 的 解 释 势规 定 的 个人非 法经 营 出 版 物 构 成 的 非 法经 营 罪，罚 。是 “由 国 家 市场管 理法 规 所 确立的 正常社 会 主 义 经 济秩序 ”。二 是 “ 市场秩序 说 ”该 说 认为 本罪 侵犯的 客体 是 “ 市场秩序 ， 也 就是 国 家 对 市场交 易行 为 的 监 督 管 理制 度 ”。国 三是 市场管 理秩序 说 ”。这 种 学说 又有 两 种 不 同本罪 的 直 接 客体 ， 而没有 进行 具 体 的 分析 。这 种 观 点 把 本罪 侵犯

9、的 客体 范围 定得 过宽 ， 并 没有 充 分揭 示 本罪 的 本质特 征 。而且 ， 该 说 前 冠以“ 社 会主 义 ”也 属多 余。因为 我 国 刑法 所 保 护的 社 会 关系都 是 社 会 主 义 社 会 关系，作 为 本罪 侵犯客体 的 市场经 济秩序 的 社 会 主 义 性 质在 此 不 言自明， 勿 需 赘言。营 许 可 证 的 市 场管理 制度 没有涵 盖 本罪 所 违反的 全部法律、 法规 。 本罪 所“双 重客体 说 ”的 疏 漏 也 是很 明 显 的 。 首 先，市 场经济 秩序 和经营 管理 制度 都只是从 不 同角 度 反映 出非法经营 罪 的 法律特征 ，而不

10、能 从 全局 把握 其 本质 特征 。 其 次 ，市 场经济 秩序 是一 个 大 概念，属 于 破 坏社会 主义经济 秩序 罪 的 同类 客体 ，而不 能 作 为本罪 的 直 接 客俺 ，同样，经营 管理 制度也 只是本罪 的 特定犯罪 前提之一 ，而非本罪 客体 。斐 堡丝 奎 些 旦里竺墨这 是 年 月 日九 届 人 大 常委 会 第 次 会 议通过 的 刑 法修 正 案 对壁 堕 坚 垦 奎 兰嬖 主兰竺堡兰斐 垄 丝苎翌乏 查 些 塑 璺 竺墨二 非 法 经营 罪 的扩 大化 问 题 的表现非 法 经营 罪 是 典型 的法 定犯罪 。 所谓 的法 定犯罪 是 指 并 不 为 传 统 道

11、德所不 容 ， 仅因法 律 禁止 而形 成 的犯罪 。 这 类犯罪 往 往 是 由 国家 根据 需 要 被规 定的， 没 有一 个 确定的标准， 可 依 据 国家 法 律 的变 化 而变 化 ， 如 违反税法 的犯罪 、 违反选 举 法 的犯罪 等 。 法 定犯罪 与 自 然犯罪 相 对 应 ， 它 不 像 自然犯罪 那 样 能 引起一 般 人所共有的怜 悯与 诚 实 的道德 情 绪 的行为 ， 也没 有从 根本 上 违反了人的本 性 。 我们现在实 行社 会主义市 场 经济体制， 国家 实行依 法 治国战 略， 既 要 保护国家 的经济秩序， 更 要 保护国民 的权利 但是我国非 法 经营

12、罪 在立法 、 司 法 解 释和司 法 实 践 中 却 表现出 无 限扩 张的趋 势 。这 种 扩 张趋 势 是 否与 罪 刑法 定原则 、 市 场 经济体制 和国 家 法 治战 略相 适年 以 上 有期徒 刑， 并 处违法 所得 兑 陨 倍 以 下 罚 金 或 者没 收 财产 ： 未 经许可 经营 法 律 、 行政法 规 规 定的专 营 、 专 卖物 品 或 者其他 限制买 卖的物 品 的； 买 卖进 出 口 许可 证 、 进 出 口 原产 地 证 明 及 其他 法 律 、 行政法规 规 定的经营 许可 证 或 批准文件 的； 其他 严 重扰乱市 场 秩序的非 法 经莺行为 。斐 堡 丝 查

13、 丝 塑璺竺 墨 年 刑法 生 效 之 后 立法 机关的刑 事立法 就 足 以 证 明 非 法 经营 “ 口 袋规 定的交 易 场 所以 外 非 法 买 卖外 汇， 扰乱市 场 秩序， 情 节 严 重的， 依 照 刑按 照 该 规 定， 非 法 买 卖外 汇的行为 必 须是 在国家 规 定的交 易 场 所之 外 ，即在外 汇指 定银 行和中 国外 汇交 易 中 心 及 其分 中 心 之 外 买 卖外 汇非 法 买卖外 汇的方式 主要 有私自 买 卖外 汇、 变 相 买 卖外 汇以 及 倒卖外 汇等 。 私自买 卖外 汇通 常表现为 行为 人未 经外 汇管 理 局以 及 其分 支局批准， 擅 自

14、 在外汇指 定银 行和中 国外 汇交 易 中 心 以 及 其分 中 心 以 外 买 卖外 汇。 变 相 买 卖外汇通 常表现为 不 直 接进 行外 汇和人民 币交 易 的买 卖， 而以 其他 形 式 出 现。倒买 倒卖外 汇通 常表现为 违反国 家 有关部 门 规 定， 以 获 取非 法 利 润为 目的，倒买 倒卖外 汇及 外 汇权益。 这 是 把 在国家 规 定的交 易 场 所以 外 非 法 买 卖外汇行为 规 定为 非 法 经营 罪 。 这 是 刑法 修 订 后 首 次在单 行刑法 中 规 定依 照 非法 经营 罪 定罪 处罚 。 我们 认 为 这 一 立法 内容 无 疑是 把 非 法 买

15、 卖外 汇行为 将其作 为 “其他 严 重扰乱市 场 秩序的非 法 经营 行为 ” 之 一 考 虑到 单 行刑 法与 刑法 的衔接， 可 以 把 它 看成 一 种 “其他 严 重扰乱市 场 秩序的非 法 经营 行为 ”解 释性 规 定。塑堕堡 堡 查 兰 曼兰 兰 堡 堡 兰童 堡 丝 矍 矍 芏 奎竺 塑璺坚墨法 经营 活动， 如 果 具 备 了上 述严 重情 节 ， 则 构 成 犯罪 。 否则 ， 属 于 一 般 违这 个 规 定可 以 看成 立法 机关对 非 法 经营 罪 的第一 次扩 张。呈 现出 以 下 特点 ： 最 高 法 院 或 最 高 检 察 院 的 司 法 解 释 也不是国家

16、 规 定 。因 此 ， 司 法 解 非 法 经 营 罪 的 扩大 化 在司 法 中 的 表 现由于 该条第 畹 母 叨 雀趴 鯥 生 规 定 的 存 在， 最 高 人 民法 院 以 及 最 高 人民检察 院 也纷 纷 出 台了 一系 列 司 法 解 释 ， 在日常 审 判 实 践中 ， 法 官 也根据自己对该条的 理 解 ， 对非 法 经 营 行 为作 了 界 定 。总体 来 说 ， 非 法 经 营 罪 在立法 、司 法 解 释 以 及 司 法 实 践中 都表 现 出 扩大 化 趋 势， 使该罪 成为一种 名副 其实 新 的 “口袋罪 ” 叙述 方便 ， 在这 里 ， 最 高人民法 院、 最

17、高人民检 察 院的司法 ， 我 们只 是 指司法 解 释 ， 而 把除 最 高院、 最 高检 以 外 的司法 机关 的司法 活 动 称 之为 司法实践。 司法 解 释 包括 法 官 处 理 具体 案 件 时 在裁 判 文书 中对 法 律 条 文具体 含义的阐述 ， 但从 规 范 意 义 上 说， 我 国 的司法 解 释 特指 享有 司法 解 释 权 的机关在适用法 律 过程 中对 法 律 所 作 的解 释 。具体 说来我 国 的刑 法 司法 解 释 专指最 高司法 机关 对 具体 应 用刑 法 所 作 的解 释 。全 国 人大常 委 会 关 于 加 强 司法 解 释 工 作 的决 议第二条 规

18、定：蝴 于法 院审判 工 作 具体 运用法 律 、 法令的问 题， 由最 高人民法 院进 行 解 释 。凡是 属 于 检 察 院检 察 工 作 中具体 运用法 律 、 法 令的 问 题， 由最 高人民检 察 院进 行 解 释 。最 高人民法 院与 最 高人民检 察 院的 解 释 如果 有 原则性 的分 歧， 报 请 全 国 人大常 委 会 解 释 或决定 。”就非 法 经营 罪 来说， 由于 刑 法 第 醯 项采 用空白罪 状 ， 使 之具有 巨大的概 括 性 和高度的抽 象性 ， 这 必 然 导 致司法 解 释 对 非 法 经营 罪 进 行扩张。到目 前 为 止， 最 高人民法 院发 布 的

19、刑 事 司法 解 释 中， 明 确 指 出 按 刑法 第 醯 项规 定 ， 以 非 法 经营 罪 定 罪 处 罚 的有 六 个。这 六 个司法 解释 中增加 规 定 了一系 列行 为 构成犯罪 的非 法 经营 行 为 ， 这 六 个司法 解 释 是 ：斐 鳖 丝蔓 矍芏 查 些 鲤璺塑壅 月 日起 施 行 的 最 高人民法 院 关 于 审理 扰乱电 信 市式 规 定 某 种 经营 方法 违 法 也 构成非 法 经营 罪 ， 这 就扩大了非 法 经营 罪 的范 月 日最 高人民法 院， 最 高人民检 察 院 关 于 办 理 非法 生 产、 销 售 、 使 用禁 止在饲 料 和动 物 饮用水 中使

20、 用的药品等刑 事 案 件 具体 应 用法 律 若 干问 题的 解 释 第 条 规 定 ：对 地 下工 厂 和利用 非 法 途 径生 产、 销 售 瘦 肉精”， 或者 药品生 产经营 单 位 违 反 有 关 规 定 非 法 生 产、 销售 镀 肉精”， 情 节严 重 的， 应 当以 非 法 经营 罪 追究 刑 事 责 任。根 据 有 关 司法 解 释 ， 未取 得 药品生 产、 经营 许 可证 件 和批 准 文件 ， 在生 产、 销 售 的饲料 中添加 盐 酸 克仑特 罗 等禁 止在饲 料 和动 物 饮用水 中使 用的药品， 或者 销从 司法 解释本 身来 看，上 述的非 法 经 营行 为在

21、解释之前 ，现行 刑 法 没有对此 做出 过具 体规定 ，从 法 理的角 度 来 说 ，并 不 视 为犯 罪 行 为，司法 解释是 有扩 张解释之 嫌疑。而 且从 形式上 ，几条司法 解释并 没 有创设新 的罪名，而 只 是 将 法 律 没 有明文 规定 的行 为解释为现行 刑 法 中 的某 一 罪 名的表现形式，从 这 一 点 来 讲，几个解释在 形式上 又 是 合 法 ，但 是 我们 必须 承认在 我国 法 院 近 年 有关 非 法 经 营罪 的大 量 判例 中 ，除 刑 事立法 及 司法 解 窦 浣璐 形# 亢 航 舾 叨 罱璐 万 元，被 武 汉 市江汉 区法 院 以 非 法 经 营罪

22、 分 别 判处涂汉 江、 胡 敏有期 徒刑 五 年 和 三 年 ，处以 罚 金非 法 经 营罪 。形几乎 可以 囊 括 所 有的非 法 经 营行 为也 即可以 对任 何 一 种 违 法 行 为找 到“违 反 国 家 规定 ” 的法 律 依 据。对于 公司法 人来 讲，非 法 经 营行 为不 论 是 否 为未 经 许 可无证经 营法 律 、行 政法 规规定 的专 卖 物品，还是 其 他 的非 法 经 营行 为，都 是 中 华人民共和 国 公司法 规定 的超 越经 营范围 的一 种 行 为，而 不 论 这 种 超 越经 营范围的行 为是 否 违 反 其 他 的国 家 规定 。这 实 际 上 给司法

23、 部 门适 用非 法 经 营罪 又带 来 了 广 阔的适 用空间 ，但 同时，对这 种 达到 追 诉 标 准 的超 经 营范围 经 营。 篒 痝 甴 。 ： 三非 法 经 营 罪扩 大化 的 原 因 及危害塑塑些堡奎兰曼 主 兰堡丝苎中 国的传 统 文化 完 全 不 承 认个人 的存 在 ，个体在 社会 中 是 十 分渺小 和微 不 足 道的，社会秩 序对于 个体权 利 与自由而言 永远具有 终 极 意 义。 。 新 中国成 立后 ，由于 经 济 上 长期 实 行 高度 集中 的计 划 体制，政 治 上 实 行 中 央 集权 制，因 此，国家 整体利 益得以 一 再强 调 。 这 种 整体主

24、义的价值观曾 经 在相 当长的时 间 支 配着我 国的社会生活，即使 在 个体权 利 开 始 得以 侣扬 的当代 ，社会 本 位依 然 是 主 流 的价值观之 一 。 非法经 营罪 的扩 大化 是 以 维 护 市场 秩 序为 目 的，而市 场 秩 序又 是 一 种 典型 的社会整体利 益。 显然 ，在 这 种获得社会公众 的认同。 就中 国目 前的刑法理 论 而言 ，社会危 害性理 论 依 然是 占主 流 地位的、正 统 的理 论 ，以 此为 指 导的中 国刑法中 的犯 罪 概 念，是一 个典型 的实 质概 念，在 犯 罪 的本 质属性方 面特别强 调 社会危 害性。 即使是 在 已经 确立罪

25、 刑法定 原则 的新 刑法中 ，其 第 十 三 条 关于 犯 罪 概 念的规 定 ，依 旧十 分强 调 这 一 本 质属性。 而我 们 注 意 到，刑法第 二 百 二 十 五条 第 四序 有一定 作用，但是 我 们应 充 分 认 识 到非 法经 营 罪 的 扩 大化 产 生的 诸 多危害 ：国 年刑 法也 确定 了 罪 刑 法定 原则 。按 照罪 刑 法定 原则 ，刑 法对罪 和刑的 规 定 必须 明 确化 、 公开化 、 规 格 化 。哪 些 行为 构 成 犯 罪 ，应 该受 到怎 样处 罚 ，必须 预 先 在刑 法典中 有明 确的 规 定 。社 会公众，通过阅读 刑 法条 文，对哪 些 行

26、为 构 成 犯 罪 ，会形 成 大体一 致 的 理解 。而 由于 立法者 自 身 的 局限性 ， 刑 法 的 规 范 对象 具有不完 整陛 ，故 刑 事立法不可 能 将 所 有应 予刑 罚制裁的 不法行 为 毫 无 遗 漏地 加 以 规 范 ，所 谓刑 法结构 的 严密性 永远 都只 有相对意 义。在现 代 法治 原则 确立以 后 ，面 对这 一现 实 ，立法者 都选择承 认刑 法规 范 对象 的 不完 整性 ，为 保 障 个 人 自 由和人 权 而 实 行罪 刑 法定 原则 。正如有 的 学者 所 指 出 的 ，“罪 刑 法定 消 灭 不了 刑 法的 不完 整性 ，而 是 以 容 忍刑 法的

27、 不完 整陛 的 客 观 存在为 其前提”。罪 刑 法定 原则 使刑 法本身 成 为 一个 相对封 闭 的 规 则 体系，它不允 许在刑 法规 范 之 外 对尚 未 明 确规 定 的 行为加 以 刑 罚 处 罚 ，即 使这 行为 的 确存在较 大的 社 会危害 性 。因 此 ，这 一原则本身 具有 限 制机能 ，它限 制了 刑 法过分 干 预 社 会生活，是 立法者 价 值 偏 一不断 扩 大 的 发 展趋 势 不尽 符 合刑法 谦 抑 的 精 神 。贝 卡 利亚 曾指 出，法 律的 含 混 性是 一 个 弊 端，它 会把 法 律这样“一 部庄 重 的 公共 典籍 变 成 部家用 私书 ”。

28、。 虽 然 立 法 是 从千姿百态的 事 实 中抽象 出适 用 于所有 案件的 法 律原则 ，肯 定具备 一 定的 概括性，但 立 法 所设 立的 规范 又必 须 具有 相 对的 明 确性。 因为 刑法 规范 既是 评 价 规范 ，又是 行 为规范 ，它 通 过 对禁 止 性行 为 的 明 确规定对社会公众 的 行 为 起 引导 作用 。 因此，贯 彻 罪 刑法 定原则 不仅 要求 罪 刑规定事 先 由法 律给 出，更要求 这种 法律规范 必 须 明 确规定禁 止 性行 为 的 客观 特 征 ，否 则 ，模棱两可 的 法 律规范会使 人们无法 把 握法 律的 意旨 ，无所适 从。 这种 法 律规范 ，即使 罪 刑是 法定的 ，但 因其内 容 不明 确，故也无法 防止 刑罚 权的 滥 用 ，罪 刑法 定主 义 保障公民 自 由的 目 的 也就无从实 现 。