1、侵权责任梳理之对补充赔偿责任的理解与适用冉定飞最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条第二款、第七条第二款中都出现了“补充赔偿责任” ，补充赔偿责任作为一种多数人责任，在现在的司法实践中越来越多的被适用。准确理解补充责任的概念及其特征，分清其与多数人责任中的连带责任和不真正连带责任的区别，有助于在司法实践中更准确的适用补充赔偿责任。对其应作何理解与适用，笔者谈些个人的看法。一、对侵权补充赔偿责任的概念理解“补充责任”来源于大陆法系的不真正连带债务学说，是由判例学说发展而来的民法理论，为众多国家司法实践所采用，并建立了相应的法律制度。所谓不真正连带债务，是指多个债务人基于
2、不同原因而偶然产生的同一内容的给付，多个债务人各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的侵权责任形态。一般认为，补充责任是指因同一债务，在应承担清偿责任的主责任人财产不足给付时，由补充责任人基于与主责任人的某种特定法律关系或因为存在某种与债务相关的过错而承担补充清偿的民事责任。我国理论界一般认为，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保护义务的一方当事人承担的侵权责任，就是补充责任。侵权补充责任是一种新的侵权责任形态，其含义是当多个行为人基于各自不同的发生原因而产生数个责任，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任，承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿
3、、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，且可以向第一顺序的责任人请求追偿。补充赔偿责任，包含两个方面的含义：第一、顺位的补充，这是程序意义上的补充，也就是先由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由安全保障义务违反人承担赔偿责任。第二、实体意义上的补充，即补足差额，补充不足的赔偿，或者说补充的范围就是赔偿无法得到实现的部分。须说明的是：这样理解补充范围的前提是补充责任人与直接责任人给付内容相同，均负全部赔偿责任。人身损害赔偿司法解释对于安全保障义务违反人的补充赔偿责任作了限制，即安全保障义务违反人只能在与其相对于危险发生的防控能力相适应的范围内负其责任。
4、此时的补充赔偿责任不是全部责任，而必须考虑其能够防止或者制止损害的范围。值得一提的是，上述的补充责任是侵权法当中最基本、最典型的责任类型。即法定的义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任。其基本结构是，实施加害行为的侵权人对受害人而言是直接责任人，安全保障义务违反人是补充责任人，两者构成责任竞合。一般来说，补充责任解决的是在违反安全保障义务的侵权行为中，安全保障义务违反人与直接侵权人之间的关系。例如，顾客入住宾馆遭受犯罪行为人杀害，相对于赔偿权利人（受害人） ，有两个相重合的赔偿请求权（广义的请求权竞合） ，即对犯罪行为人直接侵权行为的请求权和对宾馆违反安全保障义务的侵权行为的请
5、求权。相对于赔偿义务人（责任人） ，也有两个竞合的侵权责任，即犯罪行为人负有人身损害赔偿的侵权责任，宾馆负有违反安全保障义务的侵权责任。法律规定受害人必须按照先后顺序行使赔偿请求权，只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿，犯罪行为人承担责任，则宾馆消灭责任；宾馆在犯罪行为人逃逸无法赔偿或无力赔偿或赔偿不足时，应当承担补充责任。此种补充赔偿责任的设置依据是，一方面要给予受害人提供必要而充分的保护，但另一方面也要考虑到安全保障义务违反人的经济赔偿的承受限度。毕竟此种情况下的侵权形态是有第三人的积极加害行为，而让安全保障义务违反人承担连带责任或者单独责任是不
6、尽公平合理的。二、侵权补充责任的特征1、责任人为多数。侵权补充责任属于多个责任主体的民事责任承担方式，责任人为多数是这类责任承担方式的共性。2、侵权补充责任以两个侵权行为为前提。侵权行为是承担民事责任的根据。侵权补充责任的两个侵权行为一般为直接侵权行为和违反安全保障义务的侵权行为。直接侵权行为是一般侵权行为，违反安全保障义务的侵权行为是一种特殊侵权行为。3、侵权补充责任是两种责任的竞合状态。这种责任竞合状态是由于两个侵权行为产生同一损害事实，为弥补同一损害事实的损失而发生的两个责任的竞合。即基于直接侵权行为的直接责任和基于违反安全保障义务的侵权行为的补充责任。侵权补充责任是侵权共同责任形态的一
7、种，与连带责任、按份责任等责任形式一样，是解决多个责任人对同一损害承担赔偿责任问题的。4、补充责任中直接责任人与补充责任人之间是一种有顺序、有终局责任人的关系，彼此之间不存在责任连带或责任分担问题。在补充责任中，顺序至关重要。对于顺序的规定本身就是补充责任人承担补充责任的前提。正是因为补充责任中存在终局责任人，即直接责任人，才赋予补充责任人以求偿权。5、侵权补充责任的方式以损害赔偿为核心。侵权补充责任一般指补充赔偿责任，损害赔偿是核心，但不限于赔偿，还存在补偿性质的补充责任。如帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
8、被帮工人此时承担的适当补偿责任在性质上属于补充责任，具体的责任内容是补偿，而不是赔偿。 人身损害赔偿司法解释第十四条第二款也是这样规定的。6、侵权补充责任适用的范围较为特定。在人身损害赔偿司法解释中，有三种情况需要承担补充责任：第一类是经营者和其他社会活动的组织者承担的补充赔偿责任；第二类是帮工人承担的补充补偿责任；第三类3是学校承担的补充赔偿责任。另， 民法通则中也还规定了监护性的补充责任等。三、侵权补充责任与侵权连带责任的区别在法学理论和司法实务中，侵权补充责任与侵权连带责任时常引起人们的混淆。我们有必要对这两种责任形态进行区别，这样可以使我们更清晰地认识侵权补充责任。补充责任和连带责任都
9、是侵权行为的责任形态。连带赔偿责任是由于共同侵权行为引起的，共同侵权行为是二人以上致害人的侵权行为。侵权补充责任与共同侵权行为的连带责任有很多相似之处。一是行为人均为多数；二是给付的内容相同；三是各行为人均负全部赔偿的责任；四是因一行为人的给付而使全体责任归于消灭。但是，侵权补充责任与侵权连带责任有显著区别：1、产生的原因不同 侵权连带责任基于共同侵权行为而产生，其损害后果的发生是基于一个侵权行为，数个共同侵权行为人的行为是一个行为，或数个侵权行为人的故意或过失直接或间接结合。而侵权补充责任的产生必须具有损害后果的不同发生原因，即数个行为人与受害人造成损害的原因是不同的法律事实，并不是一个行为
10、，而是几个行为，他们之间的责任关系必须基于不同的法律事实而产生。 2、行为人的主观状态不同 侵权连带责任的发生，共同侵权行为人必须具有共同过错，各行为人在主观上有共同的意思联络，或者是具有共同的故意，或者是具有共同的过失，共同的过错使得他们每一个人的行为连接在一起，成为了一个行为。而侵权补充责任的数个行为人之间则没有共同意思联络，行为人各自具有自己的主观过错，没有任何意思上的联系，责任联系纯属于相关的法律关系的巧合，使责任竞合在一起。在实践中考察连带责任和补充责任的区别，最重要的就是考察不同的行为人之间是否具有共同过错，共同过错是区分侵权连带责任和侵权补充责任的主要标准之一。只有具有共同过错的
11、行为人才能成为共同侵权行为人，承担连带责任。加害人具有主观上的联系，有共同过错的，不能成为补充责任的行为人。损害结果的发生纯属偶然，各行为人侵权责任的产生相互并无关联，产生后尽管一人的履行可使全体责任消灭，但这只不过维护公平及不使受害人因其他人承担责任而额外获益才作出这样的规定，并非不同的行为人之间具有实质上的联系。3、责任人之间的关系不同 侵权连带责任的行为人尽管承担连带责任，但是共同加害人之间有当然的潜在的内部责任份额关系，依据这种关系，共同加害人之间存在内部求偿权。在一个或者数个共同加害人承担了全部责任之后，对其他没有承担侵权责任的共同加害人有权请求其赔偿为承担全部责任而损失的不属于自己
12、份额的那些损失。补充责任的行为人之间不存在这种内部分担关系，负有补充责任的人承担了赔偿责任，有向其他加害人请求赔偿的求偿权，但是这种求偿也非基于分担关系，而是基于最终的责任承担。如果直接责任人能够承担全部的责任，则补充责任人就不承担赔偿。如果直接责任人不能承担责任，或者不能承担全部的赔偿责任，则补充责任人就要承担全部或者部分的责任。就是说，直接责任人所不能承担的剩余的责任就是补充责任人应当承担责任的份额，当然，如果直接责任人能够全部承担责任除外。这样以来，承担补充责任的一方是根据承担直接责任的侵权行为人承担责任的状况决定。承担补充责任的侵权人承担了责任之后，对直接责任人享有求偿权，但是它不是连
13、带侵权责任那样基于自己的责任份额求偿，而是可以就全部责任都有权向直接责任人求偿。所以说，补充责任人与直接责任人之间不是责任份额的关系，也不是共同侵权人之间的内部求偿关系，而是一种补充责任形态。四、目前我国侵权补充责任的适用范围。主要体现在人身损害赔偿司法解释中，有三种情况需要承担补充责任：第一类是经营者和其他社会活动的组织者承担的补充赔偿责任；第二类是帮工人承担的补充补偿责任；第三类是学校承担的补充赔偿责任。近年来，校外第三人或者饲养的动物致害学生的事故不断发生，如因学校管理混乱，存在安全隐患而导致学生被犯罪分子、精神病人杀害、强奸；因教师失职，学生被不明身份之人领走而失踪；饲养的动物窜入学校
14、咬伤学生等。过去法院对这些大体相同的案件中第三人和学校责任的认定存在较大的差别。有的认为学校和第三人的行为属于共同侵权，应承担连带责任。有的认为学校和第三人应按各自的过错和原因力大小承担相应的赔偿责任，即属于按份责任。为了及时正确处理好这方面的纠纷，最高人民法院人身损害赔偿司法解释第七条第二款规定：“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。 ”据此规定，在校内、外第三人致害学生事故中，如果学校、幼儿园等教育机构对事故的发生存在过错，应当承担相应的补充赔偿责任，而不承担连带责任或者按份责任。 ”这里所指的“学校、幼儿园等教
15、育机构有过错” ，就是说的学校、幼儿园或者其他教育机构对在其校(园)学习的未成年人依法负有教育、管理、保护义务，未尽职责范围内的相关义务。五、侵权补充责任的承担规则第一、赔偿权利人(受害人)首先应当直接向直接责任人(如实施侵权行为的第三人或侵权行为中的加害人)请求赔偿，在直接责任人承担了全部的赔偿责任后，补充责任人(如安全保障义务人)的赔偿责任终局消灭，赔偿权利人不得向其要求赔偿，直接责任人也不得向其追偿。第二、在赔偿权利人请求直接责任人承担赔偿责任，而直接责任人不能承担全部赔偿责任，或者直接责任人无法确认的时候，赔偿权利人可以向补充责任人请求赔偿，补充责任人应当满足赔偿权利人的请求。补充责任
16、人承担了全部或部分赔偿责任的，有权向直接责任人追偿。第三、赔偿权利人既可以直接起诉直接责任人，也可以同时起诉补充责任人。但如果只起诉补充责任人的，应当追加直接责任人作为共同被告，直接责任人不能确定的除外。第四、直接责任人与补充责任人不构成共同侵权，在作为共同被告时，5补充责任人不与直接责任人承担连带责任，也不与直接责任人承担按份责任。法院在判决时应当明确由直接责任人承担赔偿责任，在直接责任人不能赔偿或者赔偿不足的时候，由补充责任人承担补充赔偿责任。依上述规则，补充责任人应享有与一般保证的保证人类似的先诉抗辩权，这对于补充责任人而言是一种顺序利益。在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承
17、担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任后，剩余部分由负有补充责任的人承担。在无法找到加害人（即第三人不能确定）的情况下，补充责任人要单独承担责任。补充责任人在受害人未向直接责任人主张权利，未依诉讼程序确定由直接责任人就其财产尽力承担之前，可以拒绝受害人要求其承担补充责任。这种先诉抗辩权与一般保证人享有的先诉抗辩权是一致的。六、安全保障义务违反人补充赔偿责任的归责原则在归责原则体系的表述上，大多数学者提出应当分为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。适用过错推定原则的侵权行为，民法学
18、家杨立新认为有 7 种：1、国家赔偿责任；2、用人者责任（概括法人侵权、雇主责任、定作人指示过失责任） ；3、法定代表人责任；4、专家责任（律师、注册会计师） ；5、违反安全保障义务的侵权行为；6、物件致害责任；7、事故责任（道路交通事故、医疗事故、工伤事故、学生伤害事故） 。笔者也认为安全保障义务违反人补充赔偿责任适用过错推定原则较为妥当，但目前无法律依据，也无司法解释支持。我国民法通则一百零六条确立了侵权责任主要归责原则为过错责任原则，这是一般的侵权归责原则。法律没有对违反安全保障义务所产生的补充赔偿责任的归责原则做出特别规定，那么，安全保障义务人补充赔偿责任是否适用无过错责任原则？从法律
19、制度对社会利益的平衡作用出发，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，安全保障义务违反人（主要指经营者）不应承担无过错责任。 人身损害赔偿司法解释将过错责任规定为违反安全保障义务承担侵权责任的归责原则，一是出于平衡利益和分配社会正义的考虑，二是认为严格责任主要指特殊的过错推定。严格责任与危险责任有赖于过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否制定法的明确规定，司法解释显然不具有这种权利。因此，经营者违反安全保障义务，消费者受到第三人侵害发生人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。根据现代侵权行为法，侵权过错有两种形式即作为过错
20、和不作为过错，前者是指行为人违反所承担的消极不作为的义务，而后者是指行为人违反所承担的积极作出某种行为的义务。安全保障义务人的安全保障义务是一种法定的义务，表现为一种积极的作为。违反安全保障义务的消极的不作为同样侵害了一定的社会关系，同样要被社会的一般价值观念所否定。因此，从总体上讲，义务人的积极的作为义务（先行为义务）的存在和义务人对该义务的违反就构成了对其不作为行为的可归责性判断的基础和源泉。安全保障义务人的这种过错是不作为的过错，是指行为人违反所承担的积极作出某种行为的义务。这种过错不是故意，是一种过失。笔者认为安全保障义务违反人的补充责任应以过错推定原则实现对受害人的特殊保护。指法律规
21、定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任。严格责任主要指特殊的过错推定。安全保障义务违反人的补充责任应当采用一般的过错推定，适用举证责任倒置。 适用一般的过错推定，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任，侵害人必须证明自己没有过错才能免责。推定过错的特殊性就在于实行举证责任倒置，即把举证责任强加给侵权人，侵权人须证明自己无过错。过错推定民事责任构成要件与过错责任原则一样：行为人实施了不法行为、受害人受到损害、行为人的不法行为与受害人的损害之间有因果关系，行为人有过错
22、。不同的是谁对行为人的过错承担举证责任。七、安全保障义务违反人补充责任的构成要件。安全保障义务违反人承担补充责任构成要件有三：一是有怠于防范或制止第三人侵害的行为，安全保障义务人具有过错，二是受害人遭受了第三者的损害，三是不作为行为与损害后果之间具有因果关系。（一）判断安全保障义务人是否有过错，其责任范围的有无和大小，就在于判断安全保障义务人“是否尽了合理限度范围内”地保护其相对人的人身安全的义务，是否有效履行了“危险控制义务”？判断的标准一般是，该安全保障义务人的实际行为是否具有违法性，是否符合法律法规规章或者特定的操作规程的要求，是否属于同类社会活动或者一个诚信的从业者应当达到的通常的程度
23、；此外，预见的可能性的大小也是作为判断保障义务是否属于“是否尽了合理限度范围内”的标准之一。比如，合理限度范围内的保护学生人身安全的义务，是指学校在组织学生参加教育教学活动时对明显的、可能的、或者可能预见的危害学生人身安全的事件所应给予的注意，和应采取的正当而有效的保护学生人身安全的预防措施，而不是要求学校预防可能性很小的、极不常发生的或者完全不可能预见的危害学生人生安全的事件所采取的注意和措施。某学校发生一起三个住校生在校外被他人杀害案，在无法找到凶手的情况下，学生的家长状告学校，法院判决学校承担补充赔偿责任。其判决的理由是三个住校生前一天晚上不在学校住宿，学校无登记，也未与其家长联系；次日
24、上了第三节课仍不见三个学生来校，学校仍未通报其家长，直到公安机关发现尸体及身上的学生证与学校联系时，才知三个学生是前一天晚上外出时被害。学校的过错在于，其保安未履行住校生进出校园应当履行的请假审批和登记制度，对本应该在校住宿的学生晚上是否回家这一问题的管理上存在严重的疏漏。学校这种过失行为恰恰给犯罪行为提供了一定的条件和机会。要理解人身损害赔偿司法解释中的“能够防止或者制止损害的范围” ，就要考虑安全保障义务人对消费者所受损害的发生有无事先预见、7识别与控制能力，还要考虑安全保障义务人的经营场所的性质，是封闭性质还是开放性质。一般来说：经营性社会活动中安全保障义务人防止或者制止损害的范围要大于
25、非经营性的社会活动，也就是前者安全保障义务的程度高于后者；向社会开放程度高的安全保障义务人防止或者制止损害的范围要大与开放程度低的安全保障义务人。另外，在认定能够防止或者制止损害的范围时还应考虑获利多少、具有专业知识多寡、实际经济能力强弱等因素。一般来说，高档酒店的经营者的安全保障义务的强度要高于小吃部的经营者；法人的安全保障义务的强度高于其他组织，其他组织又高于自然人(个体工商户等)；会员制的俱乐部虽然开放程度低于百货商场，但是接受其服务的代价明显高于百货公司，且前者往往比后者更具有专业知识，因此在确定其“能够防止或者制止损害的范围”的时候，无疑要高于后者。（二）补充责任人过失的判断1、对过
26、失的判断应采客观标准对过错的判断应当区别不同形式的过错分别采取不同的标准。一般认为，对故意的判断仍应坚持主观标准，对过失的判断应当采取客观的标准。现代社会，侵权行为大多是过失的侵权行为，对过失的判断应当采取客观的标准，因为过失的外在表现主要是指行为人违反了行为标准。为了正确归责的需要，采取客观标准加以判断更为合理。这也是现代各国侵权法所通行的标准。 “过失应依何种标准而认定，影响过失责任的规范机能甚钜。各国多采客观化的标准，德国学者强调此为类型化的过失标准；英美法系以拟制的合理人作为判断模式。 ” 依据客观标准评价过失，就是要以“良家父”或“合理人”的标准或以违反义务的标准来评价行为人是否有过
27、失。2、判断补充责任人过失的具体标准判断经营者有无过错的一般标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度；或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。经营者除了要达到法律法规明文规定的标准以及合同特别约定的安全保障方面的注意义务以外，还必须以“合理人”的注意，尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。（三） 、安全保障义务人是否承担补充赔偿责任的因果关系把握。因果关系是指行为或物件与损害事实之间的前因后果的联系，是确定责任的归属与控制责任范围的重要要件。要求安全保障义务人就其不作为侵权行为承担补充赔偿责任，首先
28、必须排除因果关系的障碍。笔者认为安全保障义务违反人的不作为行为与损害后果之间不存在“必然因果关系” ，受害人只需证明二者之具有“相当因果关系” ，安全保障义务违反人即应承担补充赔偿责任。相当因果关系说是由“条件关系”与“相当性”构成，即某一原因仅于现实情况发生某一结果时，还不能断定有因果关系，须按照一般常识、社会共同经验等，在同样性质的条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果之间具有因果关系。也即在“条件说”的基础上再引入“相当性”进行必要的限制。安全保障义务人违反安全保障义务的行为，属于过失行为，又属于不作为的侵权行为，相对于直接侵权人的直接加害行为，安全保障义务人未尽安全保障义务
29、的行为对损害的发生不起直接作用，属于一种间接原因，只对损害结果具有某种可能性。正是由于在有直接加害人的情况下，违反安全保障义务的侵权行为与损害结果之间的因果关系的特殊性，才将此种侵权行为的责任设置为补充责任形态， 人身损害赔偿司法解释还作了范围限制，安全保障义务违反人不一定要负全部责任。侵权法上的因果关系分为责任成立的因果关系及责任范围的因果关系。也就是说侵权行为法中因果关系认定的任务有两个：一是确定责任的有无；二是确定责任的范围。前者成立的条件是，安全保障义务人疏于安全保障义务的过错。但义务人违反人责任承担的范围并不取决于其过错，而是取决于其不作为行为与损害结果之间的因果关系来确定。1、责任
30、成立的因果关系判断。在有第三方的过错行为介入的情况下，同一个损害的发生就有两个原因。安全保障义务人没有尽到相应的义务，其消极不作为是损害发生的一个原因；第三人的介入行为与过错通常是损害产生的事实上的原因。多数情况下第三人的积极加害行为才是损害发生的直接的根本的原因。安全保障义务人不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果认真履行安全保障义务，则“极有可能避免损害的发生” 。有人认为，受害人在经营场所内因第三人的违法或犯罪行为发生损害，损害是第三人直接所致，经营者没有实施积极的侵权行为，因此否认二者之间存在因果关系。实际上，在第三人侵害行为存在时，安全保障义务人的消极侵权行为与损害
31、结果之间的因果关系就表现在如果其积极地履行安全保障义务，第三人的侵害行为就不会发生，或者至少不会得逞。如果满足这一点，就可以认定行为人的消极不作为违反了安全保障义务，应该承担侵权责任。安全保障义务人的不作为并非损害后果发生的直接原因，只是加大了损害发生的可能性，或者说如果安全保障义务人勤勉积极地履行其安全保障义务，则极有可能避免损害的发生。因此，安全保障义务人违背此义务是侵权成立的条件，是一种法律上的原因。如果安全保障义务人的不作为给第三人的侵权创造了有利条件，就可以认定两者间存在因果关系。安全保障义务人未尽合理范围内的安全保障义务的不作为行为客观上即表明其过失，所以安全保障义务人不作为侵权的
32、责任成立的因果关系判断与对其过错的判断是紧密联系的。2、责任范围的因果关系判断。从人身损害赔偿司法解释的条款中分析因果关系：因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人（经营者）有过错的（责任成立的因果关系成就） ，应当在其能够防止或者制止损害的范围内（明确责任范围的因果关系）承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人的补充责任有一个重要的限制，即人身损害赔偿司法解释所规定的经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这就意味着，经营者的补充责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限，9不应无限扩大。两者可能一致，例如
33、经营者如尽到安全保障义务，损害结果根本不会发生的情形，经营者应当承担的责任范围与第三人应当承担的责任范围完全一致。但在多数情形下，经营者的赔偿责任范围要小于直接侵权人的赔偿责任范围；尤其是第三人故意犯罪致人损害的情形，犯罪者往往利用经营者在安全保障方面的缺陷达到其犯罪目的，经营者虽难辞其咎，但故意犯罪的恶劣性质所产生的恶劣后果，使两者在赔偿责任的范围上不能完全一致。此时，经营者的补充赔偿就补充直接侵权人责任而言就可能不是完全赔偿。这一限制，根据的是责任范围的因果关系理论，即经营者的不作为行为与损害后果在多大的程度或者范围内具有相当因果关系。也就是说，如果安全保障义务人为了积极作为行为，损害结果
34、就不会发生，此种补充赔偿责任就成为全部责任。反之，安全保障义务违反人只能在与其相对于危险发生的防控能力相适应的范围内承担责任。3、因果关系的证明。笔者认为应当从“如果义务人尽到了应有的安全保障义务，实施了应当实施的作为行为，损害后果是否可以免除或者减轻”的假设入手，把握因果关系。若回答是肯定的，则应认定两者之间有因果关系，反之，因果关系不能成立。这种证明方法称之为为替代法。受害人只需要证明：（1）行为人负有特定的作为义务，如法定的安全保障义务；（2）不履行该义务与损害之发生存在高度的可能性即盖然性，如果被告履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。由此可以看出，安全保障义务人不作为侵权的因果
35、关系判断与对其过错的判断联系紧密。也可以参考英美法系中的“近因关系”以及“法律上的因果关系”理论。前者当中的“近因”实际上是法律规则要求加害行为与损害后果之间存在一个公平、正义的“法律上的近因” ，其标准可以通过对相当性、可预见性、危险性以及直接结果性等方面考虑。后者尽管其以事实上的因果关系为前提，但其关注的并非事实本身，而是法律的规定、立法政策以及社会福利和公平正义等价值方面的要素。八、安全保障义务人的免责事由1、受害人过错。受害人过错作为一种免责事由在我国的民事立法有明确规定，但其适用需要一个前提：经营者在合理限度内尽到了安全保障义务或相对于受害人的过错，经营者的过错对损害结果的发生十分轻
36、微。民法通则第 131 条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任” 。在此类案件中，受害人的过错行为往往是造成损害结果发生的原因或者部分原因。受害人不听劝阻或者无视警示，或者故意、重大过失违反安全要求，往往是造成损害的直接原因。如醉酒者不听劝阻强行进入桑拿房，属于严重过错行为，对造成的损害应当承担主要部分。即使是经营者没有能够有效劝阻醉酒者进入桑拿房，经营者的过错也是十分轻微的，因为他不可能象警察或者司法人员那样具有强制的权力。这被各国的民事立法所公认。心脏病患者、高血压患者隐瞒疾病情况而参与剧烈运动（如蹦极跳） ，造成损害的，也应当由受害人自己承担全部或者主要损害后
37、果，因为每个人都应当对自己安全、生命、健康等尽到最高的注意。2、受害人同意。受害人同意作为一种免责事由，是指由于受害人事先明确表示自己愿意承担某种损害后果，侵权人在其所表示的自愿承担的损害后果的范围内对其实施侵害，安全保障义务人不承担民事责任。原告的同意包括：（1）明示的协议；（2）对风险的默示承担；（3）对风险的知晓；（4）自愿承担。但是如果被告的行为违反法律，即使原告事先已经同意，也不适用风险自负理论。此外，其他法定的免责事由，如合法行为、正当防卫、紧急避险也同样适用于与安全保障义务有关的侵权案件。九、侵权补充责任诉讼中的诉讼程序和举证责任。（一）侵权补充责任的诉讼结构为单向的必要共同诉讼
38、人身损害赔偿司法解释规定了未尽安全保障义务发生补充赔偿责任时的诉讼结构为“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外” ，其诉讼结构属一种单向的必要共同诉讼。所谓单向的必要共同诉讼，是指受害人可以单独起诉直接侵权的第三人，但不能单独起诉补充责任人。若单独起诉补充责任人，法院必须追加直接侵权人合并审理，并且一并作出裁判，除非直接侵权人不能确定，从而不能作为适格的被告被诉，方可依顺位补充起诉补充责任人。这是由补充责任特有的顺位补充和实体补充的性质所决定的。直接侵权人能够确定时，其有无赔偿能力，应当通过诉讼程序确认，而不是交由受害人预测，否则无疑会加重受害人的风
39、险。同时通过诉讼程序确认直接侵权人有无赔偿能力，也可以避免受害人在加害人处获足赔偿后又另行起诉经营者赔偿。（二）侵权补充责任不违背一事不再理原则王龙与同事一起在深圳市长城俱乐部三楼歌舞厅消费时，因对歌舞厅服务不滿，有打酒杯行为，俱乐部承包人李付云便叫在该歌舞厅当保安员的陈要功找几个人来教训他们，深圳市中级人民法院于 2004 年在一审判决中除判决罪犯李付云与陈要功、杨栓停三人负刑事责任外，还判令三罪犯连带赔偿王龙的亲属附带民诉原告王传海等各项经济损失 32万多元。原告申请执行后，因三被执行人无财产，市中院便裁定中止执行。王传海等遂将三楼歌舞厅的所有人深圳市长城俱乐部和陈要功所在的单位深圳市福田
40、区保安公司告上法庭，要求二公司承担补充赔偿责任。二家公司均认为原告起诉违反了“一事不能二理”原则，并且超过诉讼时效。此案经过市中院二审调解，原告方得到了二公司 6 万元的赔偿。我认为原告起诉长城俱乐部并未违反“一事不能二理”原则，其中原告要求长城俱乐部承担补充赔偿责任的理由便是该部作为经营者对其三楼歌舞厅未尽安全保障义务给消费者造成损害，原告要求福田保安公司赔偿的依据则是雇主对雇员在雇佣活动中致人损害的行为承担替代赔偿责任，而且三罪犯无力赔偿。“一事不再理”是各国公认的一项民事诉讼原则，它起源于罗马法，并通过“诉权消耗”理论及“裁判权消耗”理论的发展而逐渐形成其理论架构。一般认为， “一事不再
41、理”是指就裁判机构已作出生效裁判的同一11纠纷，当事人不能再提请裁判机构重新裁判，裁判机构亦不能再行受理当事人的申请而重新裁判。依照“一事不再理”原则，裁判生效后，针对同一纠纷，当事人的诉权已用尽，裁判机构的裁判权亦消耗完毕。所谓“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。一事不再理原则作为一项民事诉讼原则，为世界各国所采用，我国法律界也广泛接受与认同，这一原则的内涵也是相当之确定的，这一原则的主要功能就在于避免缠讼、节约诉讼资源、保持法院裁判的严肃性与稳定性，树立司法机关的权威。侵权补充责任基于独立的不同的法律关系，受害人起诉直接侵权人后，若未获赔偿或未获全部赔偿，还可以向补
42、充责任人提起诉讼，因为并非基于同一请求权，第二次诉讼的理由与第一次不同，直接责任与补充责任的竞合，并不是狭义的请求权竞合（同一债权人与同一债务人之间的两种请求权只能择一起诉，否则双重受偿） ，不违背一事不再理原则。补充责任人承担补充责任后还可以向直接责任人追偿，还可以有第三次诉讼。侵权补充责任与直接责任是补充关系，受害人直接获得的赔偿最多与直接侵权人造成的全部损失等值，补充责任制度不会产生双重受偿。但是，受害人不能在补充责任人承担补充责任的范围内再次向直接责任人提出赔偿请求，否则就构成不当得利。（三）当事人的选择权与法官释明权1、应充分尊重当事人自由选择权。（1）若加害人可以确定，受害人以侵权
43、之诉起诉加害人，经过审判和执行程序，加害人确无可供执行财产，即部分无力赔偿或者全部无力赔偿，由法院作出执行终结裁定书，确认加害人无赔偿损失的能力，受害人据此终结裁定书仍可以有二种选择：一是以侵权之诉向经营者行使求偿权。因按照补充责任的原理，加害人可以确定的，受害人只能首先向加害人行使求偿权，加害人无资力赔偿的，由安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任。二是受害人权衡利弊后也可以以合同之诉向经营者行使求偿权，经营者在出现消极侵权行为时，可能既违反法定义务又违反约定义务，出现责任竞合的情况。甚至还会因为消费者和经营者之间有高于法律规定的安全保障约定，导致经营者在违约时，应承担相
44、应的违约责任的情况。在上述情况下，经营者对积极义务的违反究竟应承担什么责任，受害的消费者有选择的权利。（2）若加害人无法确定，其直接侵权人承担赔偿责任的资格丧失，应视为加害人无赔偿能力，受害人可以以侵权之诉请求经营者承担补充赔偿责任，也可以以合同之诉求偿。2、法官释明权的行使。如果受害人提起违约之诉，请求安全保障义务违反人承担违约责任，而法院经审查认为不存在双方约定了高于法定安全保障义务的情形的，法院应直接驳回当事人的诉讼请求还是予以告知当事人可以变更诉讼请求？此时法官应行使释明权。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与
45、人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求” 。这是就法官对实体问题的释明权作的明确规定。可以明确告知当事人案件应作为侵权之诉进行审理，且要告知如果当事人放弃对直接侵权人的责任追究，则安全保障义务违反人也将相应免除责任的情况。若告知后当事人变更诉讼请求，则按侵权之诉处理；否则，当事人若坚持以违约起诉，法院应依法驳回当事人的诉讼请求。（四）对补充责任人过失的举证责任1、现行法律和司法解释将举证责任分配给受害人，由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任。受害人以侵权为诉因追究未尽安全保障义务经营者的侵权责任，适用“谁主张，谁举证”的规则，由原告承担全部的
46、举证责任，包括损害事实、因果关系、以及被告的过错。这样，原告在证明安全保障义务人的过错以及因果关系两个侵权责任要件事实时将面临着举证上的困难。现行法律和司法解释仍将这两类要件事实的举证责任分配给消费者，这种举证责任分配不合理。因为受害人相对于安全保障义务人来说，在经济力量、对经营设施及经营环境的安全性了解等方面都处于弱势地位，让受害人负责举证对方存有过错实属困难。2、法院应注重采用客观标准判断过失减轻受害人的举证。采用客观过失标准判断安全保障义务人的过失，只需用某种行为标准来衡量安全保障义务人的外部行为，不必对其内在意志过程进行证明及检验。法院在审理安全保障义务人在防范制止第三人侵权未尽安全保
47、障义务的纠纷中，客观标准的采用使受害人对安全保障义务人存在过错的举证只要达到一定的客观认同度即可，对受害人的举证要求一般都不太高。客观标准的采用也为过错推定提供了方便。3、考虑到受害人举证的困难，实践中法官可以自由裁量举证责任的分配，也可以充分行使调查取证权，从而减少受害人举证的困难。一般情况下，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定。有关举证责任分配，法律有明文规定者，应当依明文规定，但是在法律有关举证责任分配出现漏洞时，则需法官自由裁量举证责任的分配。法官可以启动最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条中的法官裁量倒置举证责任的程序。过错推定实质上是过错责任原则的适用，只不过在
48、过错的认定过程中，在认定方式上从推定无过错转化为推定有过错，这在一定程度上反映了立法者试图通过对过错认定的变化来实现对一些相对弱者的保护以及对这种行为的遏制。在适用过错推定时，其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然由受害人以原告的身份承担举证责任。其次，在前一条件成立的情况下，推定加害人有过错。加害人可以对自己没有过错进行举证。第三，对加害人提出的抗辩进行审查。最后，在加害事实和因果关系被证实，而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立，加害人承担侵权责任。必须注意的是，虽然受害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明责任。综上所述，未尽安全保障义务的补充赔偿责任理论在司法实践中成功地运用，为过去许多难以解决的侵权疑难案件的审理提供了方向和标准，推动了法律的发展和进步。但相关法律及司法解释仍不完善，立法应尽快确立侵权补充责任形态，建立侵权补充责任的相关制度并完善违反安全保障义务侵权行为的归责原则及举证责任，以较为统一的标准判断安全保障义务违反人的补充责任的承担，约束法官的自由裁量，以便更好地保护民事主体的民事权利。
