1、股东派生诉讼制度的实践困境及其出路 【摘要】在司法实践过程中，我国股东派生诉讼制度出现了诉讼管辖、前置程序和原告诉讼费用负担等困境。为此，建议股东派生诉讼案件由公司住所地人民法院管辖，确定合理的等待期，明确前置程序的“紧急情形”，按照非财产类案件收取派生诉讼的诉讼费用。 【关键词】股东派生诉讼 诉讼管辖 前置程序 诉讼费用 我国股东派生诉讼制度的确立 股东派生诉讼一般是指当公司利益受到具有控制权的董事、监事和高级管理人员等侵害，而公司没有提起诉讼的状况下，公司股东可以以自己的名义代表公司对侵害人所提起的诉讼。股东派生诉讼设立的目的是“使法院可以保护公司和少数股东免受居于管理地位的董事、经理等内
2、部人或者任何其他第三人的欺诈。” 我国股东派生诉讼制度确立于2005年10月27日，其法律精神主要体现在公司法第一百五十二条。该条规定了提起诉讼的原告为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”；被告为董事、监事、高级管理人员和他人；原告提起诉讼的条件为以下两点：第一，“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼”；第二，“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。” 我国股东派生诉讼制度的实践困境 在多年的司法实践中，我国股东提起派
3、生诉讼案件的数量很少，尤其是股份公司、上市公司的股东派生诉讼案件发案率几乎为零。据甘培忠教授等对北京市人民法院系统2006至2007年受理的460件公司法领域案件统计，“其中属于股东派生诉讼案件的仅有11件，而这其中属于原告依据公司法第一百五十二条提起的案件仅为5件。”如果说新公司法颁布前很多股东派生诉讼案件是因为我国法律没有这方面的规定而被迫夭折，那么在这一制度正式确立的今天，为什么中小股东还不积极利用这一制度维护自身利益呢？主要原因是由于以下司法实践中遇到的困境没有法律或司法解释的确切规定，实践中程序上不具备可操作性。 股东派生诉讼案件的管辖困境。公司法对股东派生诉讼管辖没有规定。按照民事
4、诉讼法“原告就被告”的原则，股东派生诉讼由被告住所地人民法院管辖。然而，司法实践中，股东派生诉讼的被告往往较多，既可能有董事、监事、高级管理人员，甚至还可能有侵害公司利益的“他人”。如果上述共同被告都住在不同的区域，按照“原告就被告”的原则，就极有可能会出现人民法院争案和推诿、被告滥用管辖异议权的情况。 股东派生诉讼的前置程序困境。公司法第一百五十二条明确规定了前置程序，但是一些必备的具体操作上的细节仍欠缺规制，使得司法实践中适用前置程序的案件极少。一是前置程序规定的30日等待期不合理。公司法一百五十二条规定，公司自收到股东请求之日起30日内没有起诉或拒绝股东的请求，视为公司拒绝起诉，放弃起诉
5、，此时，股东才可以以自己的名义起诉。从保护中小股东利益的角度来说，法律规定30日的等待期可以避免中小股东因时间拖延而扩大损失，但要求公司在30日内审查中小股东的请求，并找出相关证据做出是否提起诉讼的决定不是件容易的事。所以，前置程序规定的30日等待期太短而显得不合理。 二是对前置程序中的例外规定“紧急情形”没有作出具体的规定。“紧急情形”是法律规定的需要履行前置程序用尽内部救济要求的一个例外。公司法第一百五十二条规定了“紧急情形”下的“绿色通道”，但对于属于“紧急情形”的情况和如何确定不立即起诉公司的利益就会受到难以弥补的损害，公司法没有给出明确的答案，也没有任何相关司法解释，立法的缺漏给司法
6、实践带来了诸多的困境，同时也有可能造成某些股东滥诉。因为恶意诉讼的原告可能会以某种情况属于“紧急情形”为借口而跨过公司的审查环节直接提起诉讼。这种状况相当于人民法院承担了审查是否属于紧急情况的任务，如此一来不但加重了人民法院的负担，而且给公司造成不必要的诉累，在一定程度上还会影响公司的正常运转。此外，也有可能处于被告地位的董事等高级管理人员依靠自身对公司情况的了解而将属于“紧急情形”的严重事项解释为非紧急情形，而要求人民法院驳回起诉，这种现象同样会浪费司法资源，甚至损害中小股东的利益。 股东派生诉讼的原告诉讼费用的负担困境。我国诉讼费用交纳办法没有明确股东派生诉讼费用的收取办法，而现行司法实践
7、是按照财产民事案件的标准以诉讼标的为比例基准收取诉讼费用。众所周知，我国股份有限公司的规模一般较大，其中很大部分是上市公司，其股本规模动辄几百万甚至上亿。因此，股东派生诉讼的标的一般都较大，如果以财产民事案件的诉讼标的为比例收取诉讼费，无疑会加重作为原告的股东的负担。此外，原告股东之前所支付的律师费用能否要求被告承担？而原告在败诉时，其是否应对公司及被告承担赔偿责任？这些都是令法官感到困惑的地方。司法实践中一般是聘请方自行负担律师费，除了知识产权纠纷案件外。但股东派生诉讼毕竟属于公益诉讼，如果都由原告聘请方负担的话，显然有失公平。所以，面对高昂的诉讼成本，股东提起派生诉讼变得“不理性”，也容易
8、引起“搭便车”问题。 我国股东派生诉讼制度的解决对策 股东派生诉讼管辖的解决对策。一是股东派生诉讼级别管辖的确定。股东派生诉讼的标的一般较大，而且专业性较强，如果由基层人民法院来负责一审，可能难以达到较好效果。而且相对于中级人民法院来说，基层人民法院任务繁重，且法官审理复杂案件的经验较少。因此，建议股东派生诉讼案件的一审由中级人民法院负责。二是股东派生诉讼地域管辖的确定。由于股东派生诉讼案件的发生是因为董事等高级管理人员侵害了股东和公司的利益，实践中普遍将股东派生诉讼可以归结为侵权纠纷之诉。按照我国相关法律规定，侵权纠纷之诉由被告住所地、侵权行为实施地和侵权结果发生地管辖。实践中股东派生诉讼的
9、侵权行为地、行为结果地多数情况下都为公司住所所在地，但是被告住所地同样存在上述被告多的情况下如何确定管辖法院的问题。因此，为了节约诉讼成本，日本规定股东派生诉讼案件实行专属管辖。建议我国借鉴日本的这一制度，由公司住所所在地人民法院实行专属管辖。这样的思路已逐渐为我国的司法实践所采用。如公司法司法解释四（征求意见稿）第四十九条规定：“股东代表诉讼案件，由公司住所地人民法院管辖。” 股东派生诉讼前置程序的解决对策。一是确定合理的前置程序等待期。前置程序等待期涉及到公司和股东的利益。如果期限过长，则不利于保护股东利益；如期限太短，则对公司取证不利。因此，其期限的具体确定应当非常慎重。美国规定的前置程
10、序等待期是90日，并且特殊情况下还可以延长；日本规定的前置程序等待期是60日。因此，我国可以借鉴这两个国家的做法，确定我国的前置程序等待期为45日，且在特殊情况下可以延长。二是完善前置程序例外中的“紧急情形”的规定。为了避免前置程序“紧急情形”操作性不强的状况，建议我国出台相关司法解释对“紧急情形”的具体要求加以解释。但是如果一刀切，把属于“紧急情形”全部列举出来也不合适。建议采取概括与列举解释结合的办法出台司法解释，首先是把某些有可能发生的比较常见的情形明确列举为“紧急情形”，比如，诉讼时效届满；侵权人正在实施侵害行为；侵权人意图转移和隐匿财产且事后难以追回；股东法定适格条件即将丧失等。其次
11、是在最后附上“其他紧急情形”。 原告诉讼费用的负担解决对策。法学界关于股东派生诉讼中原告诉讼费用负担问题有二种代表性的观点：第一种观点是将股东派生诉讼视为非财产类案件收取诉讼费用。其理由如下：如果将股东派生诉讼视为财产案件，并以诉讼标的收取受理费，则无法激励股东提起派生诉讼的积极性。第二种观点是视原告诉讼结果分配诉讼费用，即原告败诉和胜诉的诉讼费用负担不同。首先是原告胜诉情形。股东派生诉讼属于“公司王国中的公益诉讼”，其胜诉所得利益全部归于公司。为了体现法律的公平正义，公司理所当然地应补偿胜诉原告因诉讼所支出的合理费用。其次是原告败诉情形。法律应区别两种不同的败诉。原告如属善意起诉，公司应给予
12、补偿原告。如属恶意起诉，原告则应给予公司和被告一定的赔偿。上述两种观点都有其可取之处，但如果单独采用一种则太片面。因此，根据我国股东派生诉讼的实践状况，建议将股东派生诉讼案件按照非财产类案件收取诉讼费用。可以适当提高每件案件收费的额度，以显示股东派生诉讼案件与其他一般非财产案件的不同之处。同时，在原告胜诉和原告善意败诉的情况下，公司应给予原告合理支出费用的一定补偿。 （作者为广西经济管理干部学院副教授；本文系广西教育厅2012年度科研立项项目“我国股东派生诉讼制度研究”成果，项目编号：201204LX641） 注释 施天涛：公司法论，北京：法律出版社，2005年，第509页。 甘培忠，刘兰芳：新类型公司诉讼疑难问题研究，北京大学出版社，2009年，第362页。 责编/张蕾第 7 页 共 7 页
