1、一、法官所需具备的四项基本技能： 我国在法律传统上整体受成文法的影响较大，在这种背景下,从事司法审判工作的法官要做一个称职的法官,从法律适用的角度来讲，必须具备四个方面基本专业技能。 （一）妥当地运用各种法律的解释方法和法律漏洞的填补方法确定与纠纷处理有关的大前提的技能。法律解释方法 在审判实践中能体会到，法律非经解释无法进行法律适用。当法官面对一个纠纷的时候，包括面对一个合同纠纷时，首先要做的是要找到与纠纷处理有关的法律规范，找到法律规范要进行的一项工作首先是进行法律解释，法律解释主要包括以下四种方法： （1）文义解释的方法：是指法官应按照某项法律规范中所使用文字的通常含义，对这项法律规范的
2、含义去进行解释，进行确定。 （2）体系解释的方法：其主要强调根据某项与纠纷的处理有关的法律规范，在某一个专门立法中间所处的位置，根据这个专门立法的上下文来确定相关法律规范的含义。例如：在适用合同法处理合同纠纷过程中，都会遇到一个问题，与合同法第14条要约构成条件有关的一个问题，那就是当事人的意思表示符合什么条件才构成合同法上所说的要约，根据合同法第14条第1项规定，首要条件是内容具体、确定。审判实践中就会遇到一个现实问题，“内容具体确定”的“内容”指的是什么？从文义解释的角度出发可以得出一个结论即指未来合同的合同条款。但合同的条款根据合同法第12条的规定有很多，是不是所有12条列出的合同条款都
3、要具体确定，这个意思表示才能构成一项要约，在这种情况下就需要运用体系解释的方法来确定合同法第14条中对要约的构成条件所做出的第1项要求。“内容具体确定”究竟是指哪些内容要具体确定，如何进行体系解释，要结合合同法的上下文。最典型的是合同法第61条、62条、以及合同法总则后几章的规定和合同法分则中相关规定进行体系解释，凡是依照合同法第61条和62条的规定进行补充确定的合同条款，它们通常都不是合同法第14条所说的内容要具体确定的补充条款，经过这样的体系解释，在通常情况下，合同法第14条关于意思表示构成要约的第一个要求主要是指当事人条款、标的条款和数量条款应具体确定，而其他条款即使是对合同交易非常重要
4、的合同条款，如价格和报酬条款、质量条款、履行期限、履行地点、履行方式条款、违约责任条款和争议的解决方式条款，他们在通常情况下并非当然的是合同法第14条里所说的内容要具体确定的条款，这是一个运用体系的解释的方法来确定相关法律规范含义的例子。 （3）历史解释方法：当法官在确定相关法律规范含义的时候要考虑在法律起草的过程中所公布的、记载下来的有关法律起草的资料，来帮助确定相关法律规范的含义。比如：处理有关合同无效相关问题的时候，经常会适用合同法第52条的规定，在合同法第52条关于合同绝对无效的规定中，其中有二项规定都涉及在审判实践中间争议很大的一个概念，那就是什么是“国家利益”？比如说根据合同法第5
5、2条第1项的规定：一方实施欺诈、胁迫行为损害国家利益，这个合同是绝对无效合同；根据合同法第52条第2项的规定：恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同也是绝对无效的合同。“国家利益”究竟指的什么，确定其含义时，可以运用历史解释方法。在合同法起草过程中，这部法律草案起草方式上同以往的民商立法都不一样，采取了专家立法模式。1993年底全国人大法工委委托全国12所法律高等院校、政法院系和科研机构的专家和学者分头进行合同法建议草案各部分的起草工作， 1995年1月中国民法学界向立法机关提交了中华人民共和国合同法的专家建议稿，在专家建议稿上，所有实施欺诈、胁迫行为和对方所订立的合同都被认定为可变更、可撤
6、销的合同。但到了全国人大法工委后，法工委许多同志认为，如果不对国有企业、国家控股、参股公司实行欺诈、胁迫情况下订立的合同做一个专门的处理，认定其无效，有可能会导致放任国有财产的流失。基于此考虑，法工委的同志在他们以合同法专家建议稿为基础拟定的建议草案上又把所有实施欺诈和胁迫行为所订立的合同一律认定为绝对无效，这和民法通则第58条规定是一样的。但建议草案出台后，引起了很大争议，学术界不少学者表示了反对意见，其中民法学家王利民教授在法学研究上发表了一篇题为无效亦或可撤销的文章，谈到在欺诈、胁迫和乘人之危的情况下究竟如何对合同的效力进行认定比较妥当，文中论证了认定为可变更和可撤销比认定为绝对无效更有
7、利于实现合同法鼓励交易的立法宗旨，更有利于妥当安排各方当事人的利益。这篇文章被法工委的同志看过后，认为有道理，最终形成了一种折衷意见，即目前合同法的规定。第52条第1项将一方实施欺诈、胁迫行为损害国家利益的合同认定为是绝对无效的合同，合同法第54条第2款将其他情况下欺诈、胁迫行为或者乘人之危所订立的合同认定为是可变更、可撤销的合同。法工委不少同志认为第52条第1项所说的“国家利益”主要是指国有企业，国有控股、参股公司的利益。即使运用历史解释的方法能够得出这样一个结论，但并不意味着运用历史解释方法所得出的结论一定是一个妥当的结论，因为在今天当我们适用合同法处理合同纠纷的时候，不能再把国家利益理解
8、为国有企业，国有控股、参股公司的利益。这就是说各种法律的解释方法的运用并不一定能保证我们得出的解释结论一定是一个妥当的解释结论，这个解释结论是否妥当还要根据法律的立法宗旨和法律要实现的目标去进行判断。举这个例子是说明历史解释方法如何在法官适用法律解决纠纷的过程中得到适用。就是要去考察主导法律起草的立法机关包括对法律起草产生了重要影响的专家、学者，他们在法律起草过程中发表了怎样的看法，表达了什么意见，这些可以帮助我们去确定相关法律规范的含义。 （4）目的解释的方法：在确定相关法律规范含义的时候，要考察立法者设计这样的法律规范是想实现什么目的，去确定相关法律规范的含义。 比如说：合同法第21、22
9、、23章是关于委托合同、行纪合同、居间合同的规定。这三类合同实际都是同一类型的合同，即以合同当事人特定的技能来提供服务的合同，行纪合同和居间合同是特殊类型的委托合同，由于立法技术的原因，就行纪合同和居间合同的法律适用做出规定时，根据合同法第423条规定，合同法关于行纪合同没有做出规定的可以适用委托合同的有关规定，但居间合同中没有这样的的规定，法官在处理居间合同纠纷的时候能不能适用委托合同中的规定来处理居间合同纠纷呢？合同法上有关居间合同一共只有4个法律条文，当然不可能让法官有足够的法律依据去处理居间合同纠纷。在遇到法律对居间合同没有设置明文规定的时候，可以通过目的解释，适用委托合同的相关规定。
10、合同法的起草之所以对委托、行纪、居间合同做这样的安排，就是考虑到居间合同是委托合同的一种特殊类型。当然，这只是一个不太典型的运用目的解释的方法进行纠纷处理的例子。在法官处理法律纠纷过程中，对不少法律规则都要运用这种解释方法。 这四种解释方法是属于法官在处理纠纷时确定与纠纷处理有关的大前提时要掌握的方法，但是，法官进行纠纷处理时还会遇到这种情况，即现行法上对法官所面对的纠纷做出了规定，但这个规定明显不合理、不妥当，违反了法律的立法宗旨和法律的基本原则，或者在现行法上根本就没有对法官所面对的合同纠纷设置相应的法律规则，这时候运用法律解释的方法的局限性就显露出来。法官如何进行纠纷的处理，如何寻找处理
11、纠纷的大前提，这时候还要运用法律漏洞的填补方法。法律漏洞的填补方法 主要包括以下几种。 （1）目的性扩张或目的性限缩：这是法官进行纠纷处理进行法律漏洞填补的一种重要方法。如在处理租赁合同纠纷时会遇到一个法律条文，即合同法第219条的规定，租赁合同中的承租人不按照合同约定的方法或性质对租赁物进行使用，对租用物造成损害时，出租人可以依照法律的规定取得法定解除权。但这项法律规则在法官适用法律解决纠纷的过种中会遇到一个问题。条文只是说“承租人不按照合同约定的方法或性质对租赁物进行使用，对租用物造成损害”，这个“损害”到底是什么样的损害，是不是只要有损害，出租人就可以解除合同，比如说，承租人违反了合同约
12、定的使用方法，在房屋上订了一个图钉，这对房屋也是一种损害，出租人可不可以依照合同法规定取得解除权？如果运用文义解释方法来看，没问题，因为造成损害了，图钉造成的轻微损害也是一种损害，但是适用这样一个解释结论进行纠纷处理，明显不妥当。在这种情况就允许出租人取得法定解除权，这是违反合同法鼓励交易立法宗旨的，在其他国家和地区立法上，常对出租人这种情况下的法定解除权做出严格限制，比如说要求造成严重损害或承租人不按约定方法和性质对租赁物进行使用，出租人要求他改正，他仍不改正的，出租人才取得法定解除权。这就表明合同法第219条的规定由于立法技术的原因不适当地放宽了出租人法定解除权的取得条件，这时要从鼓励交易
13、的立法宗旨出发，对合同法第219条有关出租人法定解除权的产生条件的规定进行法律漏洞的填补，怎么进行？限缩出租人法定解除权的产生条件，只有承租人不按合同约定方法或租赁物的性质使用租赁物且对租赁物造成严重损害时，出租人才可以取得法定解除权，这种法律漏洞填补方法就叫目的性限缩。 又如：甲公司和乙公司之间订立了一项资产转让合同，甲公司把价值3000万元的资产作价10万元转让给乙公司，双方订立了合同，如果没有其他影响合同效力的因素，这个合同是否有什么问题？可能有人认为这个合同效力会依照合同法第54条关于合同订立时显失公平的规定，成为一个可变更可撤销的合同。但如果不存在其他影响合同效力的因素，甲乙公司的资
14、产转让合同不能适用合同法第54条关于合同订立时显失公平的规定，因为合同法54条适用有一个基本前提。最高人民法院关于适用民法通则若干问题的解释对民法通则第59条有关显失公平民事行为是可变更可撤销民事行为规定进行司法解释时确定了一个前提，即只有由于当事人是因为欠缺交易经验、欠缺判断能力或过于轻率导致显失公平，这个民事行为才是可变更、可撤销的民事行为。这个一般规则当然适用合同法第54条的规定，这就意味着不是在所有情况下只要当事人的利益关系严重失衡了，合同就是可变更、可撤销的，只有由于非自愿的原因导致合同订立时显失公平，这样的合同才是可变更、可撤销的合同。如果双方在订立合同时是自愿让它显失公平、是明知
15、它显失公平还这样来订立合同，就不能适用合同法第54条的规定。那么，从这一点来讲，甲公司将3000万元财产作价10万元卖给乙公司是不能适用合同法第54条规定的。但假设说甲公司有一个债权人丙公司，丙公司对甲公司享有3000万元到期债权，如果甲公司与乙公司的交易成为一个成功的交易，丙公司的债权就无法得到实现。这时候如何对当事人间的利益做出安排？大家马上会想到合同法第74条和第75条的规定。第74条和第75条是关于债权人撤销权的规定，在这种情况下，债权人丙公司可以向法院提起诉讼，请求法院撤销甲公司和乙公司之间以明显不合理的低价转让财产的交易行为。只要它能够在法庭上举证证明甲公司和乙公司订立合同时，乙公
16、司就知道或者应该知道它和甲公司的这个交易会损害甲公司债权人的利益。但审判实践中我们可能会遇到这样的困难，丙公司不仅仅在法庭上证明乙公司在和甲公司订立合同时知道或应该知道他花10万元购买甲公司3000万元的财产会损害债权人甲公司的利益，丙公司还在法庭上举证证明甲公司和乙公司做这样的交易是恶意串通，那这时候法官如何进行法律的适用？因为按照合同法第52条第2项的规定，恶意串通损害第三人利益，合同是绝对无效的合同，在这种情况下，究竟是适用合同法第74条、第75条的有关债权人撤销权的规定，还是适用合同法第52条第2项合同绝对无效的规定？这两者是明显不同的，债权人的撤销权必须是作为第三人的债权人向法院提起
17、诉讼，法官可以依照它的诉讼请求去撤销合同，而一个绝对无效的合同是当然的、自始的、绝对的、确定的、永久的不能生效，这个合同不用经过法官的宣告就是当然无效的。而一个债权人行使撤销权才能撤销的合同，只有法官认可了债权人的撤销权的行使，合同才至始没有法律拘束力。撤销权行使前，合同是一个有效的合同，并且债权人行使撤销权只能在自己债权额的限度内来行使，而一个绝对无效的合同是整个合同都绝对无效。这时候合同法第52条的规定与合同法第74、第75条的规定，用法律解释学术语来讲，是出现了碰撞漏洞。那怎么进行法律规则的适用呢？在这种情况下要进行法律漏洞的填补，需通过目的性限缩的方法，限缩第52条第2项第三人的范围。
18、第52条第2项第三人的范围是指不特定的第三人，如果是特定第三人，合同就不是绝对无效的合同。这个地方的第三人仅限于不特定的第三人。只有恶意串通损害了不特定第三人利益的合同才是绝对无效的合同。这样的结论与我们对第52条第2项进行文义解释的结论是不吻合的。那是因为文义解释的结论存在法律的漏洞，我们要进行漏洞的填补。这也是我们运用目的性扩张、目的性限缩的方法进行法律漏洞填补的例子。 （2）反对解释：现行法上只从一个侧面、一个角度对相关问题设计了相应的法律规则，而对相反的方面没有设计相应的法律规则，如何进行法律的适用？例如说认定合同绝对无效，在现行法上关于合同绝对无效的法律规定，主要有以下法律条文，合同
19、法第40条就格式条款相关内容绝对无效设置了相应的法律规则；合同法的第52条关于合同绝对无效规定了五项内容；合同法第53条关于免责条款绝对无效设置了两项规定；合同法第329条关于技术合同绝对无效设计了相应规定，这是我们现行法上有关合同绝对无效的规定。在审判实践中会遇到这样一些问题：当事人之间所订立的合同没有刚才提到的合同法条文所规定的情形，但是当事人之间订立的合同关系的确不对劲，比如说双方订了一个买卖原油的合同，但出卖人向买受人交付了走私的原油，这个合同的效力怎样？我们对照合同法上有关合同绝对无效的几种情形都不属于，因为它是在合同进行履行的过程中违反了法律强行性规定，这个合同的效力怎样？在以往的
20、审判实践中，不少地方法院的法官形成一种习惯的观念，即只要双方订立的合同不大对劲或者是当事人不大对劲或标的不大对劲，法官就倾向于认定合同绝对无效。但我们说对这个问题不能做这样的认识，现行法上不可能把哪些合同不是绝对无效的合同一一列举，但是可以通过反对解释的方法来确定哪些合同不是绝对无效的合同。只要现行法上没有明确的法律依据规定这种合同是绝对无效的合同。我们有一个反对解释的结论，这种合同就不是绝对无效的合同。只要现行法上没有将这种合同规定为是绝对无效的，就不能认定这个合同是绝对无效的合同。即使这个合同再不对劲，也不是绝对无效的合同，这样一个结论的得出，其实是用了反对解释的方法，反对解释的方法是一种
21、法律漏洞的填补方法，但这种方法的适用有一个前提条件：即你所面对的相关法律规则它的构成要件和法律后果之间构成了必要关系或者是充分必要关系。只有它的前提是效果的必要条件或前提是效果的充分必要条件，才能进行反对解释。意思是说法官认定合同绝对无效必须有明确的法律依据，没有明确法律依据，不得认定合同绝对无效。 （3）类推适用：这种方法会经常适用。比如说在合同法上规定了租赁合同和融资租赁合同，合同法第13章规定的租赁合同、第14章规定的融资租赁合同有一个问题：融资租赁合同对很多问题都没有规定，如融资租赁合同的承租人可不可以不经出租人同意，随意对租赁物进行改善或者在租赁物上增设他物，合同法中融资租赁合同对这
22、方面是没有规定的；融资租赁合同的承租人可不可以不经出租人同意对租赁物随意进行转租，融资租赁合同里也没有规定。法官在实践中遇到这种问题怎样处理？在融资租赁合同里，合同法没有作出这样的规定：本章没有规定的，适用租赁合同的有关规定。那如何进行法律适用？这时就要运有类推适用的方法，进行法律漏洞的填补，租赁合同和融资租赁合同是同一类合同，融资租赁合同对相关问题没有规定的，法官当然可以参照适用租赁合同的有关规定，除非当事人有特别的约定，或者有特殊的交易习惯。在处理融资租赁合同纠纷时，租赁合同中的第223条、第224条关于承租人不作为义务的规定也可以适用于融资租赁合同纠纷的处理，这就是类推适用。 有许多中文
23、著作介绍法律解释方法和法律漏洞填补方法，如中国社会科学院法学研究所的梁慧星教授的一本书民法解释学，书中对法律解释方法和法律漏洞填补方法做了详细说明。另外经过中国人民大学法学院王利民教授的介绍台湾地区一位著名的民法学家杨仁寿的法学方法论，在中国政法大学出版社出版，书中也对各种法律解释方法和法律漏洞的填补方法作了精彩的介绍。 （二）妥当地识别法律规范的类型和妥当把握不同类型法律规范适用规则的技能。这是法官适用法律必须具备的第二项基本专业技能。具体到合同法适用来讲，在处理合同纠纷时，首先要妥当识别准备用来解决纠纷的合同法律规范究竟是哪种类型的合同法律规范。是任意性规范还是倡导性规范？是授权第三人的法
24、律规范还是强行性规范还是混合性规范？是任意性规范中补充性任意性规范还是解释性任意性规范？是强行性规范中强制性规范，还是禁止性规范？是禁止性规范中的管理性禁止性规范，还是效力性禁止性规范？是混合性规范中发挥补充性、任意性作用的混合性规范，还是发挥效力性、禁止性作用的混合性规范？如果法官在适用合同法解决合同纠纷的过程中不能妥当识别所面对的法律规范究竟是以上合同法律规范中哪种类型法律规范，就谈不上妥当适用合同法解决合同纠纷。比如说，当法官在适用合同法第52条第5项的规定，认定合同是绝对无效合同的时候，如何理解合同法第52条第5项中的规定？是所有违反强制性规范的合同都绝对无效？还是所有违反禁止性规范的
25、合同都绝对无效？还是要区分强制性规范、管理性的禁止性规范和效力性的禁止性规范分别来进行把握？妥当识别法律规范的类型是法官适用法律、处理纠纷首先要具备的一项技能。在妥当识别法律规范类型后，还要妥当把握不同类型法律规范的适用规则。比如说补充性任意性规范法律适用规则和强行性法律规范适用规则当然是不一样的。倡导性规范在很多情况下都不是法官的裁判规范。如果不能妥当把握不同类型合同法律规范的适用规则，也谈不上妥当处理合同纠纷。 （三）妥当地行使自由裁量权的技能。 这对法官妥当适用法律来讲至关重要，因为任何一个国家和地区的立法都必须给法官行使自由裁量权留下充分的余地，罗马法学家、思想家西塞罗说过“最严格的适
26、用法律，就是最大的不正义”，即要给法官留下行使自由裁量权的余地。在我国的合同法上，不少法律规则都要依靠法官行使自由裁量权进行规则的适用，比如说：合同法第54条有关合同订立时显失公平的合同是可变更、可撤销的合同。什么叫“显失公平”？从字面上来看，是当事人之间的利益关系明显失去了均衡，但什么算明显失去均衡？在合同法起草过程中曾经有人建议能不能确定一个比例关系，超过这种比例关系的就算显失公平，有人进一步建议说以1：4算显失公平，但这个建议马上受到人们的嘲笑，1块与4块比？100块与400块比还是1个亿与4个亿比，哪个算显失公平？很明显确定比例是不可行的，这样的法律规则就必须让法官行使自由裁量权。同样
27、，合同法第54条还规定，基于重大误解订立的合同是可变更、可撤销的合同，什么算是“重大误解”？“重大”如何理解？同样要靠法官行使自由裁量权来解决。再比如合同法第114条第2款关于违约金数额的调整，如果当事人约定的违约金过分高于一方给对方造成的损失，可以要求适当降低违约金的数额。这里什么算是“过分高于”？是高100算过分高？还是高2000万算过分高？什么是“适当降低”，降到多少算适当？是降到1000万适当还是降到100万适当？对这个问题任何一个国家和地区的立法都不可能确定一个明确的比例关系。这时就需依靠法官的自由裁量权。法官行使自由裁量权不是说法官可以任意裁断，法官在行使自由裁量权的时候必须要结合
28、自己的社会阅历，结合当事人的交易习惯，结合交易的性质和交易所涉金额来做出具体认定，也就是说行使自由裁量权最能体现出一个法官的社会阅历、法律素养怎么样，一个国家、一个地区法律共同体发育程度怎么样。在我国以往的实践中可能出现同一地方一、二审法院对同一案件认定的赔偿数额会出现非常大的差别，比如说一审法院认定进行精神损害赔偿是20万，而二审法院认定只用赔偿1000元，当然赔偿数额法官可以行使自由裁量权。但赔偿数额差别这么大只能表明我们法律共同体发育程度太低。如果法律共同体发育比较高，法官具有大致相同的社会阅历、法律素养，那么自由裁量权行使的裁决结果应该是大致相似或相当的。所以第三项基本技能就与法官的社
29、会阅历、法律素养有密切的关系。这也是为什么许多国家、地区可以当法官的年龄是我们国家法官退休的年龄的原因。之所以如此，是因为丰富的社会阅历对法官妥当行使自由裁量权是至关重要的。所以有这样一句话古老的法谚：法官和律师是没有天才的。 （四）妥当地运用逻辑三段论进行纠纷裁判的技能 在成文法的法律传统下，法官运用法律解决纠纷的过程，从逻辑学的角度考察是一个运用逻辑三段论的方法进行纠纷裁断的过程。找到了与纠纷处理有关的大前提，确定了这个大前提是什么类型的法律规范，然后法官通过证据规则的运用确定了案件的事实，案件的事实就构成了一个小前提，把它纳入到大前提里，得出一个裁断的结论，这是成文法法律传统下法官进行纠
30、纷裁断的通常方法。 二、我国合同法上利益冲突的类型 具体介绍我国合同法上有哪些类型合同法律规范，对不同类型的法律规范，法官在适用法律、解决纠纷的过程中应注意哪些法律适用的问题？先分析一下我国合同法上对哪些类型的利益关系进行协调，确立了相应的法律规则，合同法协调的利益关系不同，采用的法律规范的类型也是不一样的，所以把握合同法所协调的利益关系的类型是识别合同法不同类型的法律规范、把握不同类型法律规范的适用规则的基本前提。合同法究竞协调了哪些类型的利益关系？任何一个部门法实现自己的社会功能，都是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则来实现这个部门法组织社会秩序的功能，合同法当然也不例外，合同法上
31、所协调的利益关系主要包括以下几种： 1、协调合同关系当事人之间的利益关系。合同法428个条文里绝大多数的法律条文所对应的法律规范协调的利益关系都是这种类型的利益关系。这种类型的利益关系其实就是市场主体的私人利益与市场主体私人利益之间的关系，这种利益关系相对较简单，不做过多说明。 2、协调合同关系当事人与合同关系以外某个特定第三人的利益。因为合同关系当事人所订立的合同在很多情况下会影响到合同关系以外某个特定第三人的利益。首先想到合同法第73、74、75条规定的债权人的代位权和债权人的撤销权，这两个制度协调的就是合同关系当事人的利益与合同关系以外某个特定第三人之间的利益。又比如合同法第230条关于
32、房屋租赁合同中承租人优先购买权的规定。假如甲、乙之间订立了房屋租赁合同，房屋租赁的期限约定为10年，在房屋租赁合同履行到第二年的时候出租人甲要转让房屋的所有权。按照合同法第230条的规定，出租人甲必须提前通知承租人乙，另外，乙在同等条件下享有优先购买权，但甲没有通知乙，未给乙行使优先购买权的机会，甲就和丙订立了房屋买卖合同，甲丙订立房屋买卖合同后，甲还给丙办理了房屋的过户登记手续，把房屋登记在丙的名下，这时甲、丙的房屋买卖合同就会影响到房屋卖关系以外的特定第三人乙的利益，如何对乙的优先购买权进行救济？怎样协调甲、乙、丙三方当事人之间的利益关系，合同法应当回答这个问题。不过，现行合同法上对这个问
33、题回答得不够清楚，合同法第230条只是规定承租人有优先购买权，但是没有规定承租人优先购买权没有机会行使时怎么解决当事人之间的利益冲突，结果在审判实践中就出现了不同的做法，有些法官认为由于甲已经将房屋过户到丙的名下，丙就成了房屋的所有权人，按照物权优先于债权的物权法结构原则，这时就不能保护乙的优先购买权。还有的法官认为没有提供乙优先购买权的机会就将房屋卖给了丙，还给丙办理了过户登记手续，它侵害了乙的优先购买权，所以乙可以要求甲承担侵权责任，如果甲和丙构成共同侵权，乙可以要求甲和丙承担共同侵权责任，这是第二种做法。第三种做法就是认为前二种做法都不对，在这种情况下乙可以向法院提出诉讼，请求法官确认甲
34、和丙之间的房屋买卖合同是相对自己无效的买卖合同，并且他有权以丙购买房屋的价款直接和甲之间发生房屋买卖关系，如没有证据证明甲在将房屋卖给丙时给丙提供了特殊的优惠，乙可以按市场价格直接和甲发生房屋买卖合同关系，然后要求甲将房屋所有权移转给乙，究竟哪种做法妥当，后面会专门分析。这个例子说明合同法要对合同关系当事人利益与合同关系以外某个特定第三人利益进行协调。合同法第230条只是很多例子中的一个例子，如委托进行技术开发所订立的技术开发合同中，如果技术开发合同的当事人没有约定开发出来的技术成果、专利申请权归委托方还是受托方享有。这时按合同法规定是由开发合同中的受托方取得专利申请权，但受托方在转让专利申请
35、权时，委托方享有优先受让的权利，这条法律规则同样会对应着刚才所举类似的例子。比如说，受托方没有给委托方提供优先受让权的行使机会就和第三人之间订立了技术转让合同，这个技术转让合同就会影响到技术转让合同以外某个特定第三人（委托方）的利益。类似的例子还有很多，所以合同法所协调的第二种类型的利益关系就是这种利益关系。 3、合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系。 合同法要对合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系进行协调，对这个问题首先要注意合同法是民法的组成部分，民法在公私法的划分中是属于私法的核心部分，私法本身不承担着推动国家利益实现的任务，推动国家利益实现的主要靠公法，如行政法、刑法等部门法去
36、实现。那为什么还说合同法协调合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系呢？那是因为合同法要避免合同关系当事人之间订立的合同成为损害国家利益的工具，避免合同交易损害国家利益，所以在合同法上才有了第52条第1项、第2项的规定。对合同法协调的这样类型的利益关系在审判实践中有一个争议很大的问题，就是“国家利益”究竟指的是什么？在介绍法律解释方法时曾说运用历史解释的方法可以看出当时的立法机关是希望将国有企业、国家控股、参股公司的利益理解为国家利益。下面简单分析一下合同法上的“国家利益”究竞指的是什么？国有企业、国有控股、参股公司的利益是不是国家利益？在今天适用合同法处理纠纷的情况下，国有企业、国有控股、参
37、股公司的利益不能认定为国家利益。理由如下： 第一、我国进行经济体制改革，建立社会主义市场经济体制，其中有一项非常重要的内容，就是对国有企业最初进行经济体制改革时是要放权让利，“放权让利”是指要让国有企业成为合格的市场主体，当然今天国企改革是要“抓大放小”，让国企退出竞争性的领域。要对国企进行各种形式的改造，其中包括股份制的改造，所有这些改革都有一个共同的出发点，即让国企成为能够自主决定的市场主体。如果把国有企业、国有控股、参股公司的利益认定是国家利益不符合我国进行经济体制改革的方向和目标。因为凡是合同法上认定为绝对无效的地方都是否认了市场主体自主决定的地方。凡是认定合同绝对无效的法律根据，都是
38、为国家公权力的发动提供法律依据的，凡是认定合同绝对无效的地方都是可以发动国家公权力干预市场交易的法律根据。以这样的认识为前提，把国有企业、国有控股、参股公司的利益认定为是国家利益，实际上是否认了国有企业、国有控股、参股公司在特定市场交易中的自主决定权，这种否定会带来非常严重的后果，即不但不会有利于国有财产的增值和保值，反而会让国有企业、国有控股、参股公司在市场竞争中处于不利地位，不利于国有财产的增值、保值。为什么？举一例说明：甲公司是一家国有独资企业，甲公司和乙公司之间订立生产设备的买卖合同，甲公司要从乙公司购买一批生产设备，这种生产设备只有乙公司生产且甲公司迫切需要。甲公司是国有独资企业，乙
39、公司可能是一家民营企业，两家公司订立了生产设备的买卖合同， 这个合同订定后双方在合同中约定，甲公司以8000万元的价格购买乙公司一定数量的生产设备，结果这个合同订立后，甲公司发现在订立合同过程中乙公司实施了欺诈行为，本来购买这批设备只需5000万元，由于乙公司实施了欺诈行为，甲公司多掏了3000万元，但这批生产设备的确是甲公司迫切所需的，且从别的地方买不到。这时来看，如果认为国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益，这时合同的效力应该按第52条第1项绝对无效认定，甲公司即使非常想得到这批生产设备，即使能够采取一些补救措施，它也不能按照这个合同实现自己的交易目的，因为这个合同是绝对无效的。如
40、果不将国有企业、国有控股、参股公司的利益认为为国家利益，那就可以适用合同法第54条第2款规定，合同是可变更、可撤销的合同，如果甲公司迫切需要这批设备，而它受欺诈的结果只是多掏了3000万元，这时甲公司可以变更合同，请求法院把合同价款从8000万元变更为5000万元。这种情况下的合同是一有效的合同。甲公司实现了自己的交易目的。并且通过变更合同的价款使受欺诈的损失得到了补救，这时候既符合鼓励交易的立法宗旨，又有利于国有企业在协调自身利益关系时，通过自主决定实现自身的交易目的。但如果认定合同绝对无效，甲公司想变更合同都没有机会，因为绝对无效是自始的、当然的、绝对的、永久的、确定的不能生效。从这一点来
41、讲把国有企业、国有控股、参股公司的利益认定为是国家利益只会让国有企业、国有控股、参股公司在市场竞争中丧失应有的灵活性，处于不利的交易地位。 第二、中国已经加入世贸组织，中国加入世贸组织时做出了郑重承诺，即对市场主体要一体对待，如果认为国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益，那就意味着将市场主体划分为三六九等，要分别适用不同的法律规则，这是违反世贸组织规则的，是违反加入世贸组织时所做承诺的，而且会给我国国有企业、国有控股、参股公司在对外经济交往中带来很多不必要的麻烦和障碍。最高法院有一位法官曾经遇到过这样一个案件：国内有家出口食品的国有企业，出口的食品主要是肉类食品，这家出口企业和埃及当地
42、一家食品公司之间订立了一个出口合同，中国的食品出口企业把肉类食品出口到埃及，双方订立了合同，金额很大，对当地出口创汇贡献很大，这个肉类制品以海洋运输方式运到埃及，埃及的企业到港口接受了这批食品，结果开箱后发现在肉类制品上没有信奉伊斯兰教的阿訇在肉类制品上所作的标记，这对伊斯兰教来说是个很大的污辱，他们认为只有阿訇作了标记的肉类制品才是纯洁的食品，如果没有这个标记就是不洁的食品，所以埃及这有企业当即就将这些肉类食品倒入了大海，然后起诉我国这家食品出口企业，要求承担违约的损害赔偿责任，由于埃及和中国相隔较远，起诉后很长一段时间内未采取一些实质性的措施，结果没过多久，国内另一家国有企业的远洋运输船只
43、到埃及的这个港口停靠，埃及的这家企业听说后马上申请当地法院将这家国有企业的远洋运输船只扣押了，拥有远洋运输船只的这家国有企业马上就提出异议，说不能扣押我们的船，你们起诉的企业是另一家国有企业，但它和我是独立的法人，在此前甚至没听说过这家企业，更和它没有经济上的往来，怎么能扣我们的船呢？当地法官的回答是：你们不都是国有企业吗？国有企业的所有权都是国家，是一个人，那扣你的和扣他的是一样的，都是同一人的财产；所以坚持要扣押另一家国企的远洋运输船只。这就说明一个问题，如果我们再说国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益，那恰好给其他国家和地区的法院采取这样的措施提供了正当性的根据。就像以往有国有企
44、业出口烟花爆竹到美洲去，结果质量不合格将人炸死，对方起诉要我们国家主席出庭应诉，因为是国有企业，国家主席才是法定代表人，所以整个国家的财政都是责任财产，它可以随便执行中华人民共和国在海外的一切资产，这会给我们对外经济交往带来很多不必要的麻烦和障碍，从这个角度来说，国有企业、国有控股、参股公司的利益不应当认定为是国家利益。 第三、认定国有企业、国有控股、参股公司是国家利益还会使法官在审判实践中面对一些根本无法解决的难题。比如说，这是一家国家控股公司，国家60%股份，它与一个民营企业之间订立了一个合同，结果民营企业实施了欺诈行为，使这家国家控股公司受到损害了，这时如何认定合同的效力？如果认定合同绝
45、对无效，那还有40%的股份可能是自然人持股，自然人不同意合同绝对无效，而愿意变更或撤销合同，这时怎样对合同效力作出认定？因为的确有40%的股份是自然人持股，怎么能按照保护国家利益的条款将自然人持股的股份对应的那部分也认定为是绝对无效？怎么办？如果认定为可变更可撤销，就违反了类似问题类似处理的法律原则。那能不能60%绝对无效，40%可变更可撤销，同一个合同由于同一个原因，一部分是绝对无效的，一部分是可变更可撤销的，这在世界司法史上都是一个笑话。从这一点来讲，国有企业、国有控股、参股公司的利益不应认定为国家利益。 第四、我们正在加紧进行物权法的起草工作，在目前进行物权法起草过程中，相关物权法律设计
46、遵循了一个原则，叫“一体保护”，即国有财产、集体财产、私有财产，要一体保护，民法上的平等原则要求对所有市场主体，不论出资者是谁，只要出资已经成为了市场主体的财产，都要一体对待。我们认为，国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益，是违反民法最基础的基本原则的，所以从这点来说国有企业、国有控股、参股公司的利益不能认定为是国家利益。 第五、主张国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益的人提出的最有力的一个理由是防止国有财产的流失，但问题在于没有证据证明，国有财产的流失是与认定国有企业、国有控股、参股公司的利益是否是国家利益有关系？原因在于导致国有财产流失的原因有很多，但没有哪个原因与把它不认
47、定为国家利益有关。从这一点来讲，这个理由是一个站不住脚，没有说服力的理由，是建立在虚假前提上的理由。从这一点来讲国家利益不应包括国有企业、国有控股、参股公司的利益。 那“国家利益”指的是什么？须是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益。比如说当事人订立的与金融市场有关的合同，会扰乱整个国家的金融秩序，这时损害了国家利益，因为这影响了国家在整体上的经济利益；当事人订立了一个出版合同，这个出版合同里是号召人们颠覆政府，这是损害国家利益，因为这损害了国家在整体上的政治利益；订立了一个技术转让合同，把技术转让给欠债的战略对手，这个技术是我们国防军事工业的核心技术，这时损害了国家利益，因为影响
48、到了我国安全。只有国家在整体上具有的政治、经济和安全利益才是合同法上所说的国家利益，只有出于维护国家在整体上具有的政治、经济和安全利益的需要才认定合同绝对无效。那什么算是国家在整体上具有的政治、经济和安全利益的需要？能不能列一个清单？任何一个国家和地区的立法都不会给“国家利益”列一个清单，因为国家利益是一个与时俱进的概念，国家利益内涵是模糊的，是属于民法上的框架概念。法官在审判实践中怎么办？如何在个案处理中进行认定？国家利益有它类型化的方法，有两个途径，第一，由立法机关依照法律所认可的表决程序和表决规则进行类型化。比如说我国的全国人民代表大会及其常务委员会制定法律确定哪种情况下具有国家利益存在，这是一种途径；第二是当法官依照诉讼法认可的表决程序和表决规则认定所面对的合同纠纷里，究竟是否涉及到国家在整体上所具有的政治、经济和安全利益，对于生效的裁决中所认定的国家利益的类型推定为是一个妥当的国家利益类型。认定国家利益与法官行使的自由裁量权是有关的，但是必须遵守诉讼法上认定的表决程序和表决规则，不能随意去做认定。而且在做出认定时要注意限制国家利益的存在范围，避免宽泛认定国家利益的存在，这是不符合鼓励交易的立法宗旨，不符合建立社会主义市场经济体制的目标。
