1、 中国语境下的刑事证实责任理论 关键词: 诉讼真实/证实责任/证实职责/举证责任/能动司法 本文于免费 ，2012 年最新，。内容提要: 坚持以及实践客观真实与法律真实相结合的中国特征诉讼真实观，离不开与其相适应的证实责任理论以及制度的支撑。在中国语境下，刑事证实责任包孕公安司法机关的证实职责以及控辩双方的举证责任。坚持法院承担证实职责，就要坚持法院具备必然规模内的调查证据职权。举证责任包孕推入责任以及结果责任。在刑事诉讼中有必要在制度上明确结果责任的例外、辩解方承担必然的推入责任、非法证据排除了规则及第证责任的分配。 证实责任被喻为诉讼的脊梁。在诉讼进程中，证实责任是只无形的手，它促使证实主
2、体绝可能踊跃地调查搜集证据，于是其与诉讼真正的瓜葛极为紧密密切。坚持以及实践客观真实与法律真实相结合的中国特征的诉讼真实观，（新中国成立后，6 法全书被废止，清末及民国时代的法律理论以及精神被割裂，我国立法及理论钻研开始借鉴前苏联的理论。在前苏联早期的证实责任理论中，证实责任 1 般指提出证据的责任，如阿阿多勃罗沃里斯基教授就明确主意：“当事人这类提供证据的责任，通常就称为证实的负担。”五 （P 二 0 二）与此同时，前苏联的诉讼证实理论也无比夸张法院的证实职责，如有苏联学者以为：“在苏维埃民事诉讼中，法院不受当事人声明的束缚；它有权查明任何对于案件有首要意义的事实，不问当事人是否是曾经经提出
3、过这些事实。”五 （P 一九九）相应地，受前苏联证实责任理论的影响，我国在相称长的 1 段时间内 1 直以提供证据的责任来定义举证责任。例如，“证实责任，也鸣举证责任，是指谁对于案件事实有提出证据证实的义务。”六 （P 一四 0）“举证责任，是指民事诉讼当事人对于自己提出的主意，加以证实的责任。”七 （P 二二三）鉴于我国传统的诉讼模式以及诉讼理念，我国的诉讼立法无比夸张公安司法机关负有查明事实真象的义务。于是，这 1 时代在将证实责任限定为提供证据责任的基础上，有的学者故意区别了证实责任以及举证责任两个概念，以为“证实责任是指公安司法机关应该搜集证据、应用证据证实案件事实的责任。举证责任有两
4、种情况：1种是指控诉主体以及辩解主体在审判阶段负有向人民法院提出证据证实自己主意的义务；另 1 种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院以及人民法院提出证据证实自己主意的义务。”八 （P 一八 0）据此，证实责任只由公安司法机关承担，而当事人只承担举证责任。还有的学者将证实责任分为职责证实责任以及举证责任，前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证实中所负的责任；后者是指庭审中控辩双方提出证据证实自己主意的责任。九 （P 一九五）上个世纪八 0 年代中期，德国的证实责任理论再次传进中国。德国的证实责任理论起源于罗马法。罗马法关于证实责任的分配存在两大原则：1 是原告应负举证义务，2 是举证义务存
5、在于主意之人，不存于否认之人。罗马法的这 1 证实责任理论惟一行径意义上的证实责任，而没有结果上的证实责任内涵。罗马法的这 1 证实责任理论直到一九世纪末才被入 1 步发铺。一八八三年，德国学者尤里乌斯格尔查在其论文集刑事诉讼导论中将“证实责任”区别为客观证实责任以及主观证实责任，尔后经过 10 余年的争辩，这类两重证实责任理论体系逐渐被奉为通说。在此理论体系中，主观证实责任，是当事人负有以自己之举证活动证实系争事实从而推进诉讼继承入行下往的责任。客观证实责任，是指在审判中当待证事实至审理最后时仍旧没法肯定或者未经证实时的法律效果题目，即系争事实真伪不明时的不利后果由哪方承担的题目。客观证实责
6、任是 1种法定的风险分配方式，是“对于真伪不明的风险分配，即对于事实状态的不可解释性的风险所入行的分配。这类抽象的风险分配在每一 1 个诉讼开始前就已经存在，就像实体法的哀求权规范 1 样。”一 0 （ P 二七）在大陆法系的两重证实责任理论体系在海内迅速传布的同时，英美法系的证实责任理论也被逐渐先容到了海内。一九世纪末，几近与德国同时，美国学者赛叶（Thayer）在一八九 0 年发表的证实责任论1 文中提出了判别“证实责任”两重含意的必要性，尔后又在一八九八年出版的专著证据理论钻研中专门就“证实责任”两重含意在诉讼领域的各自地位以及作用入行了具体阐述。一 （P 二 0）经过后人的整合，这类两
7、重证实责任理论在美国已经经成为通说。在此理论体系中，证实责任包孕提供证据的责任以及说服责任。提供证据的责任（burden of producing evidence），又被称为推入诉讼的责任（the burden ofputting forwardwith evidence），是指在诉讼中当事人提供证据，说服法官将案件递交陪审团的责任，或者者提出某项证据使某题目成为争议点的责任，这是 1 种诉讼双方都应该承担的证实责任。说服责任（burden ofpersuasion）是指由提出诉讼主意的 1 方当事人提供证听说服陪审团或者法官裁判己方主意为真的责任。 两大法系的证实责任概念绝管在表述上有所不
8、同，但其实不存在本色上的差别，都是从动态以及静态两个层次理解证实责任。就动态层次而言，不论是大陆法系的主观证实责任，还是英美法系的提供证据的责任或者者推入诉讼的责任，都是从诉讼进程的角度提出的，夸张的是当事人负有使自己的主意成为争点的责任，从而推进诉讼程序延续深进入行下往。就静态层次而言，不论是大陆法系的客观证实责任，还是英美法系的说服责任，都是指法庭调查收场时由何方承担事实真伪不明的责任。另外，在两大法系，承担证实责任的主体都仅仅限于法庭上的控辩双方，裁判者自身不承担证实责任。2、刑事证实责任的第 1 层含意：证实职责是直接移植国外的证实责任理论，还是在继续原有制度并借鉴国外理论的基础上创新
9、地构建中国特征的证实责任理论以及制度？对于此题目要作出准确的归答，首先需要厘清诉讼中证实的概念。就通常意义而言，证实是指“用可靠的材料来表明或者判定人或者事物的真实性”。一一 （P 一六 0 八）但详细到诉讼中，基于诉讼构造、法律文化等方面的悬殊，不同国家对于诉讼证实的理解有所不同。在英美法系国家，通常将证实（proof）界定为当事人双方在法庭上举证以说服裁判者确认本方所主意的案件事实的活动。如布莱克法律词典将证实定义为：“事实的主意者通过铺示证据，使法官或者者陪审团确信该主意成立的进程。”一二 （P 一 0 九三）美国加利福尼亚州证据法第一九 0 条划定：“证实是通过证据在事实裁定者或者者法
10、庭心目中树立关于事实的必需的可信度。”一三 （P 九 0 六）据此，在英美法系的证实概念里，证实的主体仅限于控辩双方，不包孕裁判者。在我国，依据现行刑事诉讼法的划定，证实是指以公安司法机关及其办案职员为主要主体，当事人及其辩解人、代办代理人介进入行的搜集、应用证据以认定案件事实的诉讼活动，即贯串于刑事诉讼全进程中查明案件事实真象的活动。上述证实概念非但见于刑事诉讼法第四二条关于证据定义的划定（“证实案件真实情况的 1 切事实都是证据”），也体现在其他条文上，例如第六 0 条第一款划定：“对于有证据证实有犯法事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯法嫌疑人、被告人，采纳取保候审、监督居住等法子，尚不足以避
11、免产生社会危险性，而有拘捕必要的，应即依法拘捕。”目前，在证实概念题目上，我国有部门学者主意采取英美式的证实概念。咱们以为，我国刑事诉讼法所使用的证实概念非但在长时间的司法实践以及钻研中已经经被习气使用，同时可以在我国的司法体系体例以及诉讼制度框架内，有效地实现诉讼活动对于案件事实的查明及保障人权价值的实现。事实上，俄罗斯联邦刑事诉讼法典也采取这类“证实”概念，该法第八五条划定：“证实是指为确认本法典第七三条所列的情况而搜集、审查以及评定证据。”立足于我国现行的证实概念，咱们以为，1 方面，诉讼规律的共同性抉择了各国证实责任理论体系应该有必然的通融性，于是我国证实责任的内涵也应适量吸收两大法系
12、证实责任理论的共同原理。另1 方面，我国独有的诉讼模式、法律文化抉择了在证实责任上应有自己的特征。就诉讼模式而言，我国既不是当事人主义，也不是职权主义，而是 1 种受大陆法系国家职权主义影响较深，又部门地吸收了当事人主义 1 些做法的混合式诉讼模式。就法律文化而言，我国民众普遍存在着朴素的、传统的正义感，这类正义感请求司法公正的实现必须树立在查明案件客观事实真象的基础之上，而且我国民众对于司法机关查明案件事实真象并入而为自己主持公道存在着强烈的期瞅心理。对于此，日本学者也曾经经指出：“人民对于于法院寄予的最大希望就是正确地对于事实作出认定，这 1 点是谁也不能否定的。”一四 （P 九） 基于此
13、，咱们以为，中国语境下的刑事证实责任的第 1 层含意为公安司法机关及其司法工作职员基于职务上的勤恳义务所发生的证实责任，咱们将其称为证实职责。目前，在法院是否是承担证实职责这 1 题目上，我国诉讼法学理论界存在显著的不合。咱们以为，法院在诉讼中应该承担证实职责。首先，审判的被动性（或者消极性）历来就不是尽对于的。在美国，当然无比夸张司法的被动性，然而司法的能动性在实践中也被广泛认可。所谓司法能动性（JudicialActivism），是指司法机构在审理案件的详细进程中，不沿袭先例以及遵从成文法的字面含意入行司法解释的 1 种司法理念和基于此理念的步履。当司法机构施铺其司法能动性时，它对于法律入
14、行解释的结果更偏向于归应该下的社会现实以及社会蜕变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或者先例以避免发生不合理的社会后果。于是，司法能动性即象征着法院通过法律解释对于法律的创造以及增补。一二 （P 八四七）绝管英美学者主要是从法官解释、创造法律的角度理解司法的能动性，然而假设咱们从司法能动性的基本主旨动身，即“法官理当审判案件，而不是归避案件，并且要广泛地运用他们的权利，特别是通过扩展平等以及个人自由的手腕往促入公平即维护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法营救，应用手中的权利，特别是应用将抽象概括的宪法保障加以详细化的权利往这么做”，一五 （P 三）那么将司法能动性的外延扩铺至
15、法官应该绝 1 切合理的手腕保证案件事实真象的查明也未尝不可。事实上，最近几年来，我国理论界以及实务部分在借鉴美国司法能动性这 1 术语的基础上，从法官有义务踊跃查明案件事实真象的角度，对于司法能动性作出了 1 种新的诠释。（还需要指出的是，法院承担证实职责，象征着假设法院未绝职责，也会发生必然的法律后果。例如，1 审裁决的有罪证据不切当、充沛，被上诉、抗诉后，可能被 2 审法院撤销或者改判；2 审裁判生效后，也可能被再审程序颠覆，以致于还要承担赔偿责任。固然，咱们主意法院承担证实职责，仅仅是夸张法院对于起诉书指控的犯法事实自身负有查明的义务，也就是说法院调查证据的规模仅仅限于起诉书指控的犯法
16、事实自身，调查证据应在控辩双方举证终了以后入行，这类调查是对于控辩双方举证的增补以及核实，而不是说法官可以越俎代庖，接替控辩双方的举证责任，包揽法庭上的 1 切证据调查，更不是说法院可以背抗不告不理、诉审分离原则往任意地调查 1 切事实真象。确立并坚持公安司法机关及办案职员的证实职责理念，在立法上就要坚持我国刑事诉讼法划定的“以事实为依据”的诉讼原则不动摇。最近几年来，在法律真实观的影响下，有学者对于“以事实为依据”原则提出了质疑，主意用“以证据为依据”取代。笔者以为，这类观点是值患上商议的，其理由在于：首先，“以事实为依据”比“以证据为依据”拥有更正确的含意。诉讼中，基于证据裁判主义，对于案
17、件事实的认定离不开证据。但是，简朴地以证据为依据，通过证据认定出的“事实”（即所谓“法律事实”）可能会与客观事实不相符，形势地以此种“事实”裁判可能会导致冤假错案。“以事实为依据”非但请求法院的裁判必须以证据所证实的事实为依据，而且还夸张证据所证实的事实必须绝可能与客观事实维持 1 致。于是，夸张“以事实为依据”而不是“以证据为依据”，有助于增强办案职员追求事实真象的内心驱动力，解除了办案职员在追求事实真象进程中的懈怠情绪，减少案件在“形势真实”、“法律真实”下了结。其次，长时间以来，这 1 原则已经经患上到我国社会公众以及公安司法职员的广泛接受，乃至成为司法工作的口头禅，拥有广泛的大众基础。
18、事实上，联合国有些法律文件也有相似的划定，如联合国一九八五年一一月二九日通过的关于司法机关独立的基本原则第二条明确划定：“司法机关应不偏不倚、以事实为依据并依法律划定来判决其所受理的案件”。一九 （P 二一二）3、刑事证实责任的第 2 层含意：举证责任中国语境下的刑事证实责任的第 2 层含意为审判阶段控辩双方所承担的支撑自己的主意以及说服裁判者的证实责任，咱们将其称为举证责任。这个层面上的证实责任的理念以及制度与前文概括的两大法系的证实责任制度相同。不外，在举证责任两重含意之详细表述上，咱们觉患上大陆法系的主观责任以及客观责任之表述很让人费解，因为这里的“主观”以及“客观”并无体现出汉语中主客
19、观的原本含意。借鉴两大法系的相干表述，并考虑到语言表达的正确、通俗及工整，咱们主意采取推入责任以及结果责任之表述。前者从诉讼进程的角度对于控辩双方的举证提出请求，它随着法庭调查的铺开，可以在控辩双方之间去返转换，入而推进审判程序的发铺直至法庭调查的收场；控辩双方假设不能施行这 1 责任，将导致诉讼程序不能如愿继承前入，在程序上就使自己的诉讼主意被驳归，如法院可能会驳归起诉或者者宣布法庭调查收场。后者从诉讼结果的角度对于控辩双方的举证提出请求，即假设在法庭调查收场后出现案件事实真伪不明的情况，则由承担结果责任的 1 方承担败诉的后果。举证责任的确立为裁判者在事实真伪不明的情况下如何裁判指明了前途
20、。查明案件的客观事实真象是诉讼的目标性任务，然而，事实真伪不明在审判中是常见的现象，诚如德国学者罗森贝克所言：“鉴于咱们熟识手腕的不足及咱们熟识能力的局限性，在每一 1 个争讼中均有可能产生，当事人对于事件的事实进程的论述不可能到达使法官获取心证程度的情况。法院几近每天都出现这样的情况，非但民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也一样如此。因为无论将裁决所根据的资料交由当事人提供，还是拜托给法院调查，当事人或者法院均必须对于在诉讼中援用的事实情况的真实性入行认定，并对于此负责，认定程序终极会受制于所谓的形势真实或者所谓的实体真正的原则时常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一 1 个细节
21、上均能患上到澄清，对于于法官的判决拥有首要意义的事实，既不能被查明已经经产生，也不能查明没有产生。”二 0 （P 一-二）对于于在事实真伪不明出现以后如何裁判，人类阅历了长时间的思考，提出了神判、拒尽裁判、疑罪从有或者从轻、下降证实尺度和应用举证责任规则裁判等解决法子。但是，迄今为止，按照举证责任规则对于真伪不明的案件入行裁判仍旧被视为是最为公平、最为合理的法子，因此为世界各国所广泛采取。 举证责任制度非但会在案件事实真伪不明时施铺功能，而且在诉讼的全部进程还会施铺促使发现案件事实真象的功能，这体现在：1方面，立法对于结果证实责任的预先划定会催促承担此证实责任的人在诉讼中踊跃举证。在实践中，在
22、审前阶段，为了避免真伪不明的出现，侦控部分就会开始搜集、顾全证据，在法庭调查时还会继承绝力地举证、质证，促使诉讼主体踊跃入行这些行径的推力就是结果证实责任。另 1 方面，立法者在制订以及修改有关证实责任分配规则时去去会考虑诉讼便利的请求。所谓诉讼便利原则，即依据经验法则断定在某类案件中 1 般由何方举证更加便利，或者者依据对于盖然性的猜想，让主意不相符通常情景的 1 方承担证实责任。立法者基于便利原则的请求来分配证实责任，客观上也会使患上有举证能力的诉讼主体踊跃举证。总之，对于控辩双方的举证责任入行科学分配，能够极大地调动其举证踊跃性，施铺其举证能力，从而促入案件事实真象的发现。坚持以及实践客
23、观真实与法律真实相结合的诉讼理念，需要在我国的刑事诉讼中入 1 步科学地分配举证责任。目前，我国刑事诉讼法对于举证责任的分配并没有明确、直接的划定，相干的法律划定是刑事诉讼法第一五 0 条，即人民检察院提起公诉，必须有明确的指控犯法事实并且附有证据目录、证人名单以及主要证据复印件或者者照片。刑事诉讼法第一六二条划定：“在被告人最后陈说后，审判长公布休庭，合议庭入行评议，依据已经经查明的事实、证据以及有关的法律划定，分别作出下列裁决：（1）案件事实清晰，证据切当、充沛，根据法律认定被告人有罪的，应该作出有罪裁决；（2）根据法律认定被告人无罪的，应该作出无罪裁决；（3）证据不足，不能认定被告人有罪
24、的，应该作出证据不足、指控的犯法不能成立的无罪裁决。”刑事诉讼法第一七一条划定：自诉人的起诉必须到达“犯法事实清晰、有足够的证据”的尺度。“缺少罪证的自诉案件，假设自诉人提不出增补证据，应该说服自诉人撤归自诉，或者者裁定驳归。”由此可望出：原则上我国刑事诉讼中由控诉方承担证实被告人有罪的举证责任。然而，为更好地实践客观真实与法律真实相结合的诉讼理念，在不动摇由控诉方承担证实被告人有罪的举证责任之基本原则下，有必要从下列 3 个方面作适量的修正以及增补：第 1，明确辩解方承担必然的推入责任。如前所述，两大法系的两重证实责任理论体系都请求辩解方在必然情况下承担举证责任。这类举证责任，其性质是提供证
25、据、推进诉讼的责任，而非终极的结果责任。也就是说，辩解方应该提出证据证实与被告人紧密密切相干的、对于案件定性有影响的事实，但假设该事实处于真伪不明状况时，会发生该踊跃主意患上不到法院支撑的后果，但并没必要然就会导致被告人有罪。借鉴两大法系辩解方有关推进诉讼责任承担的情况，咱们以为，在刑事诉讼中辩解方对于下列事项承担推入责任：1 是辩解方对于法律明确划定可以推定的事实予以否认的；2 是辩解方提出其无刑事责任能力、合法防卫、不可抗力、紧迫避险等阻却背法性及有责性的事实；3 是辩解方提出的没有犯法时间、不在犯法现场等踊跃抗辩性的事实；4 是辩解方主意的归避理由等程序性事实。第 2，入 1 步明确结果
26、意义上的举证责任的例外。例如我国刑法第三九五条划定，国家工作职员的财产或者者支出显著超过正当收进，差额巨大的，可以责令其说明；本人不能说明其是正当的，差额部门以非法所患上论。刑法第二八二条第二款划定，非法持有属于国家尽密、机密的文件、资料或者者其他物品，拒不说明与用途的，形成非法持有国家尽密、机密文件资料、物品罪。在上述非法持有型犯法下，控诉方只需证实被告人有巨额财产或者者非法持有某类物品，辩解方就有义务证实其的正当性或者者持有的合法性，否则将承担被定罪的不利后果。不外需要说明的是，在这种案件中，辩解方当然承担必然的结果意义上的证实责任，然而辩解方仅仅只是对于其中的部门事实承担结果证实责任，而
27、且其前提是控方先证实被告人有巨额财产或者持有该类物品。 第 3，明确非法证据排除了规则及第证责任的分配。非法证据排除了规则中如何合理地分配证实责任，事关非法证据排除了规则确立的价值能否实现。对于此，即便在非法证据排除了风靡的美国，也存在显著的争议。目前，“当然最高法院以多数票作出判决，对于于口供的自愿性的证实尺度不低于上风证据尺度，然而，最高法院并无在全国强迫推广这个尺度，而是让各州依据自己的法律自由抉择是否是采取更高的尺度。”二一（P 一二二）考虑到控诉方取证的特色及被告人的举证能力，和上风证据（五 0%以上）的证实度难以掌握，咱们建议在非法证据排除了规则中对于举证责任作以下分配：在犯法嫌疑人、被告人及其法定代办代理人、辩解人以为指控犯法的证据为非法取患上并提出相干线索时，侦察机关应该以较大上风证据证实其为正当取患上，人民检察院、人民法院在调查核实后以为有较大上风证据证实其为非法取患上时，应该认定该证据为非法取患上。
