1、1与网站相关的若干著作权问题思考徐涤宇 中南财经政法大学 教授 , 王 伟上传时间:2008-5-9关键词: 网站/主页/网页信息/ 链接 内容提要: 网站建设中的知识产权问题主要存在于主页、链接、信息发布、技术措施和权利管理信息中。本文试对其中的与著作权相关的主页的性质、网页信息的著作权、链接侵权等问题探讨,并提出若干应对措施。 行文之前,我们必须做一个说明:本论题中的“网站”不是一个严格意义上的科技或者说法律概念。在浩如烟海的网络世界里,其实可以将其间的主体大致分为两类,即网络服务提供者和网络用户。1而网络服务提供者根据其对于网络运转所做出的贡献不同 ,又可以分为网络接入服务提供者 IAP
2、 （ Internet Access Provider） 、2网络信息服务提供者 ICP （ Internet Content Provider） 、3 网络服务提供者 ISP （ Internet Service Provider） 4等。本文中我们重点探寻的仅是网络信息服务提供类型的网站,即 ICP 在建设运行中涉及的著作权问题。在这类网站的建设中,主要存在与主页、链接、信息发布、技术措施和权利管理信息等有关的知识产权问题。我们试对其中的与著作权相关的主页的性质、网页信息的著作权、链接侵权等问题浅谈一二。一、网站主页的性质问题主页是网页的一种特殊类型,是访问某一网站时访问者所接触到的第一个
3、页面,这一网页起着引导作用,引导访问者访问与其链接的相关网页。5主页的性质如何,即是否属于著作作品的一种,属于何种形式的作品,将决定着其是否能得到著作权法的保护及如何对其进行保护。传统著作权意义上的作品是指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。6一件作品能否受到著作权法 的保护,关键在于其是否符合著作权法所规定的实质要件和形式要件。作品构成的实质要件是其必须具有独创性,其形式要件是能以某种有形形式复制。网络上信息繁多,不仅包括被“上载”的原有作品,而且包括“网络原创作品” 。不论是“上载”的还是“原创”的,只要符合著作权法规定的作品的条件,其作者的著作权都应受
4、到保护。法律保护作者的著作权并不因作品的载体而不同,因此并无所谓“纸上著作权”和“网上著作权”的区别。故受著作权法保护的作品,包括著作权法规定的各类作品的数字化形式；在网络环境下无法归于著作权法列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,也应当予以保护。但是对于像主页这样复杂的信息集合体来说,判断其是否受著作权法律保护就不是那么简单的问题。如果一个网页上刊登的只是一篇文章,则属于文字作品,如果刊登的只是一件美术作品,则属于美术作品,依此类推。但纯粹的只有文字或图画等单一内容的网页是很少的,通常的网页是文字、图形、声音和动画等多种信息形态的组合。
5、从构成要素上分析,主页实质上是一种多媒体作品。7因此对于主页著作权性质的考虑 ,就要关注由这些元素“集成”而来的作品是否构成一个单独的作品,该作品是否符合著作权法实质上和形式上的要件要求。2我们认为,如果主页的某一部分内容如文字和图形符合作品的条件,自然可以将其分别归类于传统作品而获得保护。但是,如果主页的形式和内容在选择和编排上构成智力创作,则应当认定主页为一种汇编作品。那么,这种作品的独创性何以体现和判定呢？ 我国著作权法在修订之后,已经使汇编作品在我国受法律保护的标准与国际标准相统一,即不论是对若干作品、作品的片断的汇编,还是对不构成作品的数据或者其他材料的汇编,只要对内容的选择或者编排
6、体现独创性,就可以受著作权保护。因此,即便主页是由不受著作权保护的数据、资料组成,也不会成为其受著作权保护的障碍。起决定作用的因素在于主页是否体现了原创性。但是原创性又是一个高度弹性、概括的标准。对“选择或编排”的解释成为判断原创性的关键。然而这两个词本身都具有相当广泛的含义,如果没有某些解释的规则与指导,不同法院在审理同类案件时难免得出不同的结论,给汇编作品的著作权保护增加不确定性。 “选择”的原创性标准已经制造了一个著作权保护的“悖论”:著作权保护的可能性与汇编容纳的信息的广泛性成反比,即一个汇编收集的某类信息越是全面、越是包罗万象,那么它的选择性就越小,就越缺少原创性,越不可能获得著作权
7、保护；要是某个汇编“穷竭”了某类信息,那它根本就没有获得著作权保护的可能。然而,往往汇编的内容越全面、越一览无余,才越有使用价值和商业价值。当然,“选择”的标准对主页的威胁还不是很大,多媒体的主页结合了一种以上的作品形式,制作者有大量可供选择的素材和充分选择的自由,基本上能在材料的选择上符合原创性的标准。相比之下,“编排”的原创性就更难掌握了。究竟什么是“编排”？是指内容储存在汇编中的顺序,还是内容呈现在用户面前的方式？ 如果是前者,多媒体的内容存储在数字化媒介中的顺序是由其驱动程序决定的,这种编排的技术性考虑多于创造性的考虑,很难满足原创性的要求。后一种解释符合多媒体交互性的特征,即主页呈现
8、给用户的空前多的访问路径和使用方式,似乎足以表明其编排上的原创性。所以,主页虽然所用颜色、文字及部分图标等已处于公有领域,但如果将该主页上的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合,给人以美感,则应是一种独特构思的体现,具备独创性。8此外,主页以数字化形式储存在服务器的硬盘上,也可以打印等方式复制,具有可复制性。主页还具有可传播性,公众可以借助网络和计算机终端接触复制网页。可见,主页符合作品的法定构成要件,应属于著作权法保护的作品。就作品归类而言,我们认为,在现阶段将主页定为汇编作品是较为合理的。当然,就我国而言,将主页定为汇编作品还有一定的障碍,主要原因在于我国的编辑作品概念与国际上的汇
9、编作品有差异,这一点需要修改著作权法来解决。更进一步,网站的所有网页并不是无序排列和组合的,在内容上,需要投入大量的人力物力来采集、整理、编录有关信息。在页面的形式上,要体现独特构思,包括逐级页面、检索栏目、检索项目和检索方式等,这一切与汇编作品极为类似。而对网页的选择和安排,是具有相当的智力创作成分的。因此,我们认为,不仅是主页,网站的所有网页都可以构成汇编作品。可以这么说,“电子媒体只不过使读者以新的方式阅读报刊,它们与印刷媒体的作用是相同的,都是由编辑按特定主题选择而成的读者的信息来源” 。9所以 ,我们认为若将网站的所有网页视为一个整体,只要其内容选择或安排构成智力创作,就可以认定其整
10、体为汇编作品。二、网页信息的著作权问题3作为网络信息服务提供者 ICP （ Internet Content Provider） ,这类型的网站的主要业务或者说服务就在于为广大网络用户提供信息,这些信息可以是多种形态的,文本、图像、音像等等,都通过一定的网页形式呈现在用户面前。现代社会是信息社会,对于一些有价值的信息来说,应当作为一种财物被承认并受法律保护。而网络给了信息更新的固定形式和更快捷的传播方式,所以对于网页上的信息也应合理合法判断其权利归属,并进而提供保护。网页上包含大量的作品,这些作品有网站拥有者创作或受让的作品,有拥有者的雇员创作的职务作品,也有拥有者委托他人创作的作品。在网页上
11、使用这些作品一般不会引发著作权纠纷。我们通常可以称之为“原创首发” 。但是,如果网站使用其他人的作品,按照著作权法的规定,网站拥有者应当取得作品权利人的许可,否则就构成了著作权侵权。按照所使用信息的知识产权状况,可以将信息分为:不受著作权法保护的信息,从网站、期刊上转载的全文信息和受著作权法保护的其他作品。根据现行的著作权法,无版权的作品包括以下两类: （ 1）超过版权保护期限,进入公共领域的作品。 （2） 著作权法规定不予以保护的作品。对于法定转载,最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释规定:已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网
12、络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权。由此可见,未发表的作品,不构成著作权法保护客体的文字图片,抄袭剽窃、违法使用的作品,录音、录像制品以及计算机软件,都不在法定转载、摘编的范围内。对于受著作权法保护的其他作品,其中: （1）个人作品、法人作品、职务作品、委托作品,网站需要对作品的性质进行鉴别,然后获得权利人的许可,并支付使用费。 （2）演绎作品、汇编作品,网站既需要获得原著作权人的许可并支付报酬,同时又需要获得演绎者和汇编者的许可并支付报酬。 （3）
13、合作作品,网站对于可以分割使用的合作作品,如果只使用其中的一个部分,则只需获取这部分作品作者的许可即可,但同时应注意该作品的整体著作权。对于不可分割的合作作品,网站应得到所有作者的授权许可。但如果其中某一作者没有正当理由拒绝授权许可,而其他作者都同意授权,网站仍然可以获得授权,并应该按照规定付给报酬。（4）外国作品,除了可以与该外国作者直接联系或通过该作品所在的版权集体管理机构联系获得授权外,还可以通过中国版权代理中心代理或者通过外国驻华使馆协助联系。 （5）要区分时事新闻和新闻作品的区别,对于新闻作品应该给予著作权保护。 （6）标准的上载,对于强制性标准,网站可以免费使用,对于推荐性标准,一
14、定要取得许可并授权。10还应关注的是二次文献的知识产权问题。二次文献是网站资源的重要组成部分。二次文献如果具有一定的规模并且其选择和安排具有独创性,则享有著作权的保护。目前,很多软件提供了自动建立二次文献的功能,但著作权法没有对机编二次文献是否具有知识产权做出明确的规定。如果计算机软件仅仅是作为作品创作的工具,例如使用微软公司的WORD 文件处理程序撰写了一本书,那么软件程序并没有参与作品的创作 ,作品内容完全是这本书作者意志的反映。在这种情况下,著作权的归属是清楚的。如果作品基本上是计算机软件运行的结果,没有人为的参与,著作权应当属于运行此程序并得到这一生成作品的人。这种情况非常少见,但并非
15、不可能发生。例如,绘图程序随机生成具有原创性的图案。11所以,4如果使用这种软件,针对相同的客体,每个人生成的结果都是一样的,体现不出作者的独创性。即使在生成过程中,制作人员对生成的参数做出选择,但这种智力劳动尚达不到著作权法要求的独创性,因此不具有著作权。二次文献库如果具有一定的规模并且其选择和安排具有独创性,也享有著作权的保护。此外,还有一个就是网络特有的在线交互式作品的著作权问题。交互性是网络的主要特征之一,它是指网络的最终用户不再是信息的被动接收者,也不限于自主地选择所需信息,而是可以传递信息以参与作品的创作,从而实现了信息的双向交流。12交互性或许在非网络环境中也可能产生,但网络的特
16、殊性在于产生了在线的交互式作品。以一些网站的“校友录”数据库为例,用户登录网站,均可以在“校友录”上搜寻所在学校、班组的同学信息,可以在上面登载自己的信息。如果全中国的人都上网登记,可以设想这是多么庞大的一个数据库。但该数据库的内容完全是由访问的用户自己完成的,网站只是提供了一个创意和技术条件以及资金支持,对数据内容并无任何输入行为,所以,这个巨大的在线数据库是由出资者、创意人、软件设计人和用户共同完成的,而用户的人数是不确定的。数据库的内容也是不确定的,不仅登记的内容每天甚至每小时都会更新。同时已经登记的人也可以删除修改登记信息。这种数据库与传统条件下制作的数据库是完全不同的概念。这类在线交
17、互式作品有以下一些特征: （ 1 ） 只能在网络环境下才可能产生, 非网络环境不可能产生“即时”的交流；（ 2 ）交互性已经完全突破了阅读者和创作者之间的界线,很难说谁的创作更有价值；（ 3 ） 作者很难确定； （ 4 ）内容是不确定的； （ 5 ）参与创作的用户享有的权利,在很大程度上取决于契约,即网站制作的格式合同。13当然,称之为作品的前提是其材料的选择与安排构成智力创作。由于在线交互式作品是网络环境下特有的作品形式,因此,我们认为,著作权归属也应考虑其以上特殊性。在交互式创作中,用户虽然对作品的形成做出了实质性的贡献,但网站拥有者一般对用户提供的信息作必要的编辑、整理,甚至可能进行增删
18、和修改。因此,交互式创作的作品应当属于所有参与创作的人的合作作品。这些参与创作的人包括网站拥有者,也包括所有参与创作的用户。事实上,交互式创作的作品符合所有“合作作品”的特征,因为不仅所有参与创作的各方都有共同创作的意图,而且各方都对作品的创作做出了自己的贡献。交互式创作的作品可以是可分割使用的合作作品,也可以是不可分割使用的合作作品。我们认为,网站拥有者在对这类作品行使权利时,有义务尊重其他“合作者”所享有的权利。三、链接侵权问题链接是网站资源组合的重要方式,按照不同的标准可以分为不同的类别。通常,链接可以被分成“页内链” 、 “系统内链”和“系统之间链” 。 “页内链”将一个文件的各部分联
19、系起来,便于用户从一个长文件某个部分“闪回”到文件开头或结尾。 “系统内链”将同一个服务器上的不同文件链接起来,比如某大学服务器上的系统内链可以将所属各学院的主页链接起来。无论是“页内链”还是“系统内链”,被链材料与页上材料都可以被看成一个整体。因此,如果一个网站由多个网页构成,网页之间通过链接相连,整个网站可以被看做一个汇编作品,单个网页也可以成为汇编作品。 “系统之间链”连接的是处于不同网络地址、存储于不同的计算机设备或系统的文件,被链的材料并不在设链网站拥有者的控制之下。14链接现象仅存在于网络中,在现实物质世界没有对应的模型。对于链接是否侵犯著作权,5著作权法应否允许、在多大程度上允许
20、链接等,当今世界尚未有有效的法律规定。链接者提供链接服务,但对被链网页的复制却是在终端用户的显示器上完成。按照物理世界的著作权法,如果存在侵权的话,首先是终端用户的侵权,因为是他在实际复制他人作品。但是,鉴于网络世界的特殊性,学者们几乎一致认为,终端用户通过链接者提供的链接服务,在网上浏览和使用他人作品不构成侵权。这是因为:网络上的绝大多数网页都是可以直接访问的,终端用户是通过链接访问,还是通过被链网页版权人的服务器访问,对被链网页版权人的权利没有影响。法学界对链接是否侵犯版权的争论,其焦点是链接者提供链接服务是否构成侵权。对此,有三种不同的意见: （ 1 ）链接不构成侵权。其理由主要有: 从
21、形式上看,链接并未复制他人的网页,仅仅是提供了一条通向他人网页的通道,被链网页的信息从来不经过链接者网页所在的服务器,而是直接传送到用户的终端上。链接者没有实施复制行为,也就谈不上侵权。从内容上看,在互联网上发布的信息,本来就是向公众开放的,任何人都可以自由访问,网页版权人也希望他人访问。链接的存在只是增加了访问该网页的途径,既没有扩大公开面,也没有改变其内容,何来侵权？ 从价值上看,网络存在的核心价值是自由流通和资源共享,链接正是实现这种价值的技术手段,认定链接构成侵权,实际上就是禁止链接,而禁止链接与网络的核心价值相背离,与人类追求自由的理想相背离,因而在实践中也是不可行的。 （ 2 ）
22、链接构成侵权。其理由主要有: 链接者实施了侵权行为。链接者通过设置链接命令行为,使用户通过其服务器观看他人网页,这与复制的效果是相同的,我们实际上可以称之为网络环境下的复制。链接行为可能对他人网页版权构成实际损害。一方面,链接可以使被链网页上的广告内容被剥离,使呈现在用户面前的是链接者的广告或者没有广告,从而损害被链网页版权人经济收益权；另一方面链接可能在视觉上破坏被链网页的完整性,或者使用户误认为被链网页为链接者的作品,从而损害被链网页版权人的精神权利。链接行为是造成被链网页版权人权益受损的决定性原因,两者之间存在直接因果关系。链接者明知或者应当知道自己的设链行为会导致被链网页版权人的权益损
23、害,仍然实施设链行为,其主观过错更是一目了然。 （ 3 ） 链接是个复杂的问题。持这种观点的人认为,网络上法律问题的复杂性决定了对链接认定不能一概而论,而应该综合地考虑以下几个方面的因素: 被链网页对公众的意义。如果被链网页的内容是属于对公众意义大或一般性知识的,应允许链接； 反之,如果被链网页涉及专门性、特殊性的知识或信息,则应认定链接行为为侵权行为。链接的目的。链接是出于传播知识、信息的目的,应为法律所允许；以营利为目的,则应禁止。对被链网页完整性的保护。链接行为至少不应当破坏被链网页的完整性,破坏被链网页完整性的链接行为为非法。我们认为,链接技术是人类科技进步的成果,它使人类在网络世界驰
24、骋更自由、更便捷,对于这一技术进步,法律首先应当首肯。因此,将一切链接认定为侵权,从而实质上否定链接技术这一人类先进文明成果的应用,是不对的。同时,任何自由都是有界的,而不是无限的,链接应当受到一定的约束。但网络世界具有不同于物理世界的规定性,简单地生搬硬套物理世界的法律、法规来界定链接问题,从而得出链接构成或者不构成侵权的结论,难以令人信服。但无论物理世界还是网络世界,法律的宗旨、价值追求、功能和基本原理是一致的。上述第一、二种观点各执一端,均失之偏颇；第三种观点看到了链接问题的复杂性,指出应具体问题具体分析,这无疑是正确的,但其分析过于表面化。对链接是否构成侵权的准确界定,6必须根据著作权
25、法的一般原理和具体链接形式的特点来确定。15目前,因链接导致的侵权主要有五种情况: （ 1 ）链接标识侵权。设链网站和被链网站之间通过链接标识联系起来,用户通过点击链接标识而到达被链网站。当设链网站将他人享有著作权的图片等作为链接标识时,就侵犯了他人的著作权。在自己网页上使用他人的商标文字或图形,作为链接到该商标权人网页的标识,此种行为是否构成商标侵权,关键要看标识是否被链接设置者当作商标使用,以及该使用行为是否足以使消费者产生混淆。如果当事人擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,让标识造成和他人的知名商品相混淆,使消费者误认为是该知名商品,此行为就
26、属于不正当竞争行为。 （ 2 ）深度链接侵权。深度链接就是绕过被链接网站的首页和其他一些页面,直接链接到某一特定的网页。在我国目前没有对深度链接作明确的法律规定,类似的案例可能做出不同的判决。 （ 3 ） 视框链接侵权。视框链接是用视框将网页分割成不同的区间,每一个区间都可以呈现不同的信息资料。使用者进入运用视框链接的网站,并以视框链接到他人网站时,屏幕上显现的网址仍然为设链网站的网址。视框技术的出现,使得被链网站的具体内容与广告彻底剥离,产生不正当竞争。（ 4 ） 埋置链接侵权。所谓埋字串（或称设置元标记） ,是指将他人网站对网站所有者、网站标识或者商标标识、表达网站特色的关键词等埋置在自己
27、网页的原代码中,当使用者使用网上搜索引擎查找他人网站时,向计算机敲入相似字串,埋设字串的行为人的网页就会显示在搜索结果中。而网站建立时确立的有关描述其网站内容信息的关键词并不在网页上显示,只是隐藏在网站的软件中供他人搜索使用,这就给一些不法侵权者留下了可乘之机。他们在建立自己网站的时候,会有意埋入一些与本网站无关而与他人的企业名称、商标相同或相近的字串,尤其是一些知名企业的名称以及驰名商标。当用户搜索时,屏幕上会同时出现含有类似关键词的网站供用户链接并挑选浏览,这实际上已构成对权利人商誉的侵犯以及商标的淡化,是一种典型的不正当竞争行为。 （ 5 ） 延迟停链侵权。普通链接虽然在法律上并不认为是
28、侵权,但如果原告提出了停止链接的声明,被告应该尽可能快地停止链接,否则可能构成延迟停链侵权。16当网上的信息内容发生侵权时,其法律责任应当由信息提供者承担,对于仅提供链接技术或设施的服务商,一般不应承担赔偿责任。但是,如果著作权人明确要求停止链接,出链者未积极作为的,则视为设链者与侵权内容提供者构成了共同侵权故意,则应当承担侵权责任。它依据的是民法上的不作为侵权原则:任何与该侵权行为或结果发生关系的人,都有义务必须采取积极的措施,防止侵权行为结果扩大,否则构成侵权。17以上是笔者在经历网站建设过程中,结合一些技术知识和著作权理论,对与网站相关的著作权问题所作的若干思考。当今的世界,是一个信息爆
29、炸的世界,时空的距离也被网络拉近了,可以说,信息的使用和传播已经成为现代生活不可缺少的重要组成部分。18网络在为人们提供便捷舒适生活的同时,也给人们提出了信息的使用和保护的问题,尤其是网络环境下著作权的保护。我们认为,网络环境下诸多新问题的解决,关键需要拓宽视野,发掘新问题的特征,并结合知识产权法的基本原理,吸收国际先进经验,积极完善应对措施,并及时重塑立法。注释:1参见吴弘著: 计算机信息网络法律问题研究,立信会计出版社 2001 年版,第 10 页。72 IAP 规模小、局域性强、服务能力有限,一般没有自己的骨干网络和信息源,只能向用户提供上网服务,作为用户上网的一个接入点。3 ICP 的
30、工作重点是信息的采集、整理、管理、信息产品的开发、推广与销售,发挥网络中信息源的作用。4 ISP 则能为用户提供全方位服务,包括提供专线拨号上网,提供系统集成服务和培训,提供各类信息服务并拥有自己的有特色的信息源。5参见“网络世界”网站: http: / /www. cnw. com. cn / tech / type. asp？ class =名词解释。6参见吴汉东（主编） :知识产权法,中国政法大学出版社 2000 年版。7参见冉从敬著: “网站建设中的知识产权研究”,载图书情报知识2003 年第 6 期。8参见薛虹著: “改革与新思维”,载举案说法2003 年第 2 期。9参见李永明、叶
31、慧霖著:“网络著作权若干问题研究”,载浙江大学学报（人文社会科学版） 第 31 卷第 6 期。10参见冉从敬著: “网站建设中的知识产权研究”,载图书情报知识2003 年第 6 期。11参见薛虹著: “改革与新思维”,载举案说法2003 年第 2 期。12参见“网络世界”网站: http: / /www. cnw. com. cn / tech / type. asp？ class =名词解释。13参见李永明、叶慧霖著:“网络著作权若干问题研究”,载浙江大学学报（人文社会科学版） （第 31 卷）第 6 期。14参见薛虹著: “改革与新思维”,载举案说法2003 年第 2 期。15参见王新红、丁国民著:“链接与网络版权保护问题初探”,载信求索2002 年第 3 期。16参加冉从敬著: “网站建设中的知识产权研究”,载图书情报知识2003 年第 6 期。17参见薛虹著: “改革与新思维”,载举案说法2003 年第 3 期。18参见吴汉东、胡开忠著:无形财产权制度研究,法律出版社 2001 年版,第 324 页。出处:科技与法律2005 年第 1 期
