1、现代金融中介与法律之银行课堂录音整理一、银行概述银行（bank）是一个不好定义的概念。现在我们一说银行，基本上都想到商业银行，但是除了商业银行以外。另一种金融中介我们也把它叫做银行，只不过把它叫做投资银行，即投行。投行在中国叫做券商、证券公司。但是大家一定要注意，我们的证券公司和券商不一定是投行。相对来说，我们的证券公司做的业务还是比较原始的，有些（我们做的）业务不是投行的主营业务。投行的主营业务，我们将在下一次课跟大家介绍。投行在英国叫“商人银行” （我们普通意义上的银行是“商业银行”，即存贷款结算机构，注意区分） 。在中国，银行主要指商业银行，而且我们国家的融资主要也是通过商业银行来进行的
2、。当然现在也有一些银行的广义定义，比如 PE、信托公司、投资银行和对冲基金。自从次贷危机之后，我们也把这些机构叫做“影子银行”（shadow bank） 。这些机构做的业务越来越像银行，而且在这次金融危机中他们的负面影响也非常大。向前追溯，最传统的银行可以说是山西票号和华东浙江一带的地下钱庄。北有票号，这就是最传统的商业银行。与影子银行相比，现代商业银行又是比较传统的。所以，我们不妨把票号、钱庄、商业银行叫做“现代银行” ，把投资银行（PE 、对冲基金等）叫做“后现代银行” 。二、金融中介（一）从金融有机体（金融系统）的角度看金融金融就是联系资金盈余与短缺之间的桥梁及其相关的资金清算和风险管理
3、等技术与制度安排，主要包括金融中介和金融市场。盈余 短缺【四者之间通过金融工具(股票债券资金)交流】金融中介、市场金融中介就是金融市场中的金融企业。资金盈余方和资金短缺方通过金融中介和金融市场，主要用股票和债券的方式，来融通资金。金融中介通过存款合同和贷款合同联系资金盈余方和短缺方。 （二）金融中介的地位及存在的原因：金融系统中的信息不对称公司要融资要发行股票和债券，央行要发行货币，为什么要把它放到金融中介里面呢？为什么要让金融中介去经营货币、股票、证券呢？为什么公众不能直接从中央银行把货币拿到手？为什么公众不能跳过证券公司、投行，直接从公司购买股票和证券呢？是金融中介的何种功能是它有存在的必
4、要性呢？让我们从经济学的角度来分析一下，金融中介存在的意义和价值，以及它为什么存在的问题。这就像是在分析企业为什么存在一样。为了满足自身需要，我们总是从市场上购买产品。诺贝尔经济学奖获得者科斯提出：我们如果自己生产成本更低的话，为什么还要从市场上去购买产品呢？在购买产品时，我们还要在市场上花时间搜寻，我们自己生产不是更好吗？比如说，一个教授不会打字，通过一定时间和精力的搜寻找到了一位合适的打字员。经过一段时间的磨合，教授和打字员签订了雇佣合同，节省了每次谈判的交易成本。一段时间后，教授出资，与打字员合办了一个打字社，如此企业就产生了。可以看出，企业是为了节约交易成本而产生的。我们也可以才用类似
5、的方法思考金融中介为什么存在。金融中介是金融市场中的企业，假设公司也可以出售股票和债券，我们为什么要通过金融中介去购买呢？购买金融商品最重要的是信息，金融中介是一个信誉较高的信息集散地，由于通过金融中介购买股票和债券，能节省我们的时间和精力。由于对公众公司不了解，我们需要一个金融中介帮我们调研这个公司。我们对金融中介的信任就转化为对公众公司的信任。当所有人把交易业务集中到金融中介来做的时候，金融中介的业务就开展开了。所以金融中介就是解决金融市场中信息不对称和规模经济的问题。单个金融消费者和金融投资者搜寻信息需要大量时间和精力，因而就不如通过金融中介来做这件事。信息不对称导致了我们对金融中介的需
6、求。如果说企业是市场汪洋大海中的一个岛屿的话，我们也可以说金融中介是金融市场汪洋大海中的一个岛屿。就像一个码头一样，它是一个信息集散地，它是一个有声誉的地方，它是一个金融商品的集散地。我们可以集中的到这些地方去买金融产品，而且我们信得过它。金融中介是因为信息不对称产生的，那么什么事信息不对称呢？信息不对称就是具有直接利益关系的双方当事人，其中一方具有另一方不具有的影响双方利益分配的信息。就是一方有信息优势，一方有信息劣势，在经济学上，也叫信息偏在。信息偏在会导致两个后果。如果在事前存在信息偏在，会导致逆向选择；如果在事后存在信息不对称，会导致道德风险。逆向选择是指由于信息不对称，资金盈余者或金
7、融机构将资金贷放给他们不愿意贷给的风险更高的资金短缺者。为什么会有这样的结果呢？因为作为资金盈余方来讲，他不能分辨哪些资金需求方是喜欢冒险的人。而越是喜欢冒险的、能获得廉价资金的人，他越是倾向于获得资金的激励。这样一来，那些真正能够调配资金、使用资金的高质量的借款者反而不容易被资金的盈余方所发现。在这样的情况下，资金的盈余者就把资金贷给了那些自己不愿贷给的风险较高的资金需求者。在市场上经常出现这样的情况，如果这些更有冒险精神的资金短缺者过多，那么有真正有资金使用能力、风险管理能力的资金短缺者就有可能从市场上消失，最终导致市场萎缩。 （逆向选择出自经济学当中的“二手车市场”寓言，卖车的人知道车的
8、质量不好，但是仍旧将汽车重新喷漆后，放到市场上出售，使买车的人相信车的质量很好，这就是信息不对称。质量好的车价格较高，以次充好的车的价钱稍低，就会导致好车没有市场，进而从市场上消失。 ）道德风险是指资金短缺者在获得投资者提供的资金后，会有机会主义行为，从事一些投资者所不希望的冒险的活动。我们经常看到，在资金借出之前，资金短缺者给出了非常好的承诺，但当他拿到钱后就会有赌徒心理。例如，银行高管在获得公众的资金后，由于考虑到风险和收益是对称的，高风险意味着高收益，他可能在放贷时有一些冒险的行为。解决信息不对称的办法有哪些呢？第一，从信息优势者的角度来看，是自愿信息披露。考虑到自身声誉以及自己产品的高
9、质量，有信息优势的一方会自愿进行信息披露，这体现了他的诚信和自信。还有一种是承诺，通过贷款合同进行保证。第二，从信息劣势者的角度看，有金融合约安排、金融中介、合约的限制性条款、贷款承诺、抵押和净值等。金融中介往往拥有资金短缺方和资金盈余方的很多信息，可以节省我们搜寻信息的时间的精力。合约的限制性条款是指资金盈余方和短缺方在贷款合同中加入限制性条款，比如，对于贷款用途的限制抵押是指在贷款时要求借款方作抵押。净值是指在向公司贷款时，以其公司的资本金为担保第三，从第三方作用来看，有信息私人生产和销售已经外部监管两种方法。私人信息生产和销售是指通过信用评级机构(假定这些机构是值得信赖的)对相关的公司进
10、行信用评级，合约双方购买这些信息。外部监管是指政府强制性地要求资金短缺方披露信息，让投资者了解其资质。（三）金融中介体系（包括商业银行、保险、信托、证券、基金、财务、金融控股公司、其他非银行金融机构）1、金融中介存的原因（1）节约交易成本。企业对市场有替代作用，能节约交易成本，金融中介是金融市场中的企业。（2）为投资者和金融消费者提供信誉保证（3）缓解了金融交易中信息不对称问题2、法律视角看金融中介的设立金融企业的特殊性：高负债、高流动性、高信用性、高传染性、高影响性除了纯粹充当信息中介的金融中介外，金融中介都有高负债的特点，资产负债律都在 90%以上，巴塞尔协议规定，银行的负债率都在 92%
11、左右。金融中介具有高传染性，如果一个银行倒闭了，会产生连锁反应，因为银行的预期被破坏了。当有的人说银行马上要倒闭了，其他人就会相信，当所有人都相信的时候，就会同时去挤兑这个银行。银行是一个借短投长的机构，因而银行最怕的就是流动性问题，即所有人同时要求取款。而法律规定，存款取款是自由的，储户随时要是取款，银行随时要付款。银行具有高影响性。因为他的资金来源是公募的，是面向广大民众的，某种意义上是一个公众事业。银行倒闭会牵扯到很多储户的利益，是个非常可怕的事情。金融企业的设立要件（严格）：名称（不能随便叫“银行” ） 、资本限额（比公司起点高，信用社 5000 万，商业银行更高） 、出自资格（股东不
12、能有不良信用记录德隆不能收购银行） 、从业人员（要有从业资格） 、组织管理条件、营业场所条件。金融中介的设立程序：提出申请、取得国务院特殊经营许可、注册登记金融中介的制度：要件制度、程序制度3、法律视角看金融中介的治理与管理金融企业的组织形式：资本组织制度、业务组织制度银行独特的资本结构使其需要特殊的治理和管理机制。商业银行募集了很多公众存款，使其董事、总经理承担的责任比一般的工商企业大，而且是加重责任。4、法律视角看金融中介的终止包括解散、撤销、整顿、接管、破产、存款保险制度金融中介的终止不能过快，如果金融中介终止进程过快，会带来很大得负面影响，对公众预期造成破坏，而且具有很强的传染性。因此
13、金融中介的解散、撤销、整顿、接管、破产都是比较慢的，不适用一般企业的破产法。三、法律与商业银行（一）银行简史在西方，银行最早起源于意大利，意为“存放钱的柜子” ，早期的银行家被称为“坐长板凳的人” 。银行起源于古代的货币兑换业务。世界上第一家银行是1580 年成立的威尼斯银行，1694 年英格兰银行成为世界上第一家股份制银行。17、18 世纪，世界商业银行体系应运而生。中国的银行起源于寺院经营的典当业，经过唐、宋、元、明、清、钱庄、票号发展而来。钱庄主要分布于上海、江浙等地；票号多为山西人经营：因此有“南钱庄，北票号”之称。钱庄和票号是中国早期银行的代名词。（二）银行风险及保障1、风险：流动性
14、风险。商业银行是经营货币的企业，投行是经营股票和债券的企业。因此银行是通过杠杆效应，用别人的钱来挣钱。这样的运营方式风险非常大，储户随时可能来取钱，但贷款是长期的，这样就可能导致流动性危机挤兑。因此，银行需要一定的制度进行保障和支撑。2、制度：（1）存款保险制度：商业银行以一定的费率向存款保险公司购买保险，一旦商业银行面对储户的取款需要，而不能支付的时候，由存款保险公司偿付存款人的利息。这对存款人和商业银行来说，都是一种保护。存款保险有两种体制。一种是集中的，即全国只设单一的、高度集中的、面向所有金融机构的存款保险机构，目前大多数国家采取这种体制；还有一种是分散的，即针对金融机构度不同类型，提
15、供不同的保险安排。根据出资形式，各国的存款保险机构分为三种类型。一种是政府出资设立的公营的存款保险机构，称为官方模式；第二种是由银行和政府共同出资设立的公私合营的混合型存款保险机构；第三种是由银行同业出资设立的行业性的民营存款保险机构，即非官方模式。（2）最后贷款人制度：由中央银行旅行“银行的银行”的职能，向暂时出现流动性问题的银行提供紧急援助贷款的一种制度安排，目的是防止暂时性的流动性危机向系统性危机转化。（三）银行家据说银行家是除广告从业者之外最有吸引力的职业，排名位于美国总统和联合国秘书长之前。银行家业余时间多，薪酬高，但是压力大，要讲求安全、谨小慎微。银行家是安全的象征也是财富的象征。
16、金融行业的薪酬很客观，但同时也招致许多非议。银行家不创造价值，仅是通过搬弄财富获得高薪，增加了社会的不公平感。有人提出对银行家限薪，但是在金融系统中有各种途径把钱发出去，限薪很难实现。但是，金融也需要高素质的人才，低薪酬不能满足人才需求。同时，在危机中，银行家依旧很幸福。由于银行家有“金降落伞” ，离职时会获得非常丰厚的离职费用。银行家通过杠杆，用别人的钱给自己赚钱，杠杆包括杠杆收购（LBO） 、回购、卖空、CDO、CDS 等。杠杆收购是指资金并不雄厚的收购人去收购一个企业时，他以目标企业的资产从银行贷款或者发行垃圾债券（即资信等级比较低的债券）来融资。用非常少的资本撬动一个企业，对企业进行包
17、装后将企业出售，赚取差价后还付贷款或债券。卖空是指，当投资者预测到某支股票价格即将下跌的时候，他从股票经纪的手中借得该股抛出，当股票价格下跌后再从市场上买入该股票还给经纪人并偿付一定利息，从而赚取差价。CDO 是指商业银行将其所有的次级贷款整合，发行的新的担保债券。假设原来次级贷款的风险系数为 6，风险中等偏高。整合之后，一部分风险系数为4（较低） ，但利息低；一部分为 8（较高） ，但利息高。将这些 CDO 出售，获得大量的现金流，发放贷款。风险较低的比较容易出手，风险系数较高的出售给对冲基金。COS 是指商业银行为了规避杠杆操作的风险而购买的保险。如：银行 A 为了逃避杠杆风险，找到机构
18、B。A 要求 B 为其贷款做违约保险，并提出每年付保险费 5000 万，连续 10 年，一共 5 亿；假如 A 的投资违约， B 要为 A 赔偿。如果 A 不违约，十年能赚 45 亿，拿出其中的 5 亿投保后还能赚取 40 亿；如果违约，则由 B 赔付，自己不受损失。B 经过统计分析后发现，违约情况不到 1%，如果做 100 家的生意，总共可以拿到 500 亿保险金，如果一家违约，赔偿额最多不到 50 亿，如果两家违约，还能赚 400 亿。所以 A、B 都觉得这门生意有利可图，拍板成交。但是这样倒来倒去的游戏玩不长久，最终会有一个“最后的傻瓜” 。（四）商业银行的定义对商业银行定义非常难，英、
19、美、香港都没有对商业银行进行定义，但都强调商业银行是“取得银行牌照的机构” ，以突出其特许经营的性质。英国普通法中用三个基本原则来界定银行的概念。银行的业务室不断变化的，但是银行也有基本稳定的本质特征。第一个是吸收存款然后进行再投资来盈利；第二个是承认为客户开立的支票并借记在客户的账户上；第三是开立和维护客户的流动账户和支票账户。如果一个机构没有从事以上任何一项业务，就不能被称为普通法意义上的银行。各国银行的结构不同，导致其业务的性质和范围也有不同，但都强调银行声誉的重要性。我国商业银行法第二条规定说：本法所称的商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等
20、业务的企业法人。银行是公司的一种，还有很多银行是上市公司。因此银行会面对两种投资者，一个是不特定的股权投资者，另一个是不特定的存款人。总而言之，商业银行越来越公众化。商业银行的业务主要有吸收公众存款、发放贷款、办理结算等。商业银行法第十一条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行“字样。 我国法律对非法经营银行业务有详细的规定。（五）商业银行的特征1、独立的企业法人2、主要业务是吸收公共存款、发放贷款和办理决算。3、根据商业银行法和公司法设立（六）商业银行的特殊性1、特殊的资产负债结构。商业银行的资产和负债严重不匹
21、配，商业银行是固定体现的债权，流动性很差；而其负债是流动性很强，可能随时被要求支付的债务。2、商业银行资产负债的杠杆律很高，由于大数法则的作用，商业银行吸收的公共存款中，大部分沉淀下来成为商业银行的资金来源。因此商业银行不需要太多的资本，一般商业银行的资本占总资产的 10%左右。3、商业银行的这种负债结构导致了本身的脆弱性（七）案例：赵典飞案如何定义向“不特定对象”吸收公共存款基于保护和预期的需要，如果非法设立金融机构或无权吸收公众存款的金融机构以存款名义向不特定对象集资，应当认为构成了违法吸收公众存款。浙江省苍南县龙港镇池浦村村民委员会以预收宅基地设施费的名义向本村村民收取集资费用。并规定，
22、池浦村 23 岁以上的男性居民均可以认领一份，每份人民币 1 万元。在被告人赵典飞等人的组织下，向全村符合条件的 438 人收取集资费用，共计 438 万元。这个是不是非法吸收公共存款罪呢？这是不是面向“不特定对象”呢？这个案件在审理的时候，我们国家并没有对非法吸收公共存款罪中“不特定对象”进行定义。什么是“不特定对象”？438 个人算不算“不特定对象”？法院在审理的时候，判定这一案件不是向“不特定对象”集资。我们说一个事件是公募，意味着它有严重的信息不对称。在农村社区对这个事情要求不高的原因在于，农村社区中人们熟悉程度高，信息不对称的问题没有那么严重。而且在农村，人情在交往中的重要性要高于货
23、币。因而，说“赵典飞案”是私募也说得过去。（八）延伸：在我的市场上那些是合法的融资渠道呢？商业银行通过为储户建立存款账户的形式与储户建立一种存款合同关系。合法的方式还有：经过注册之后，发行股票和债券；出售证券投资基金的基金券；保险公司出售保单；通过私募形式出售信托合同（200 份以内） 。还有很多在非法与合法的灰色地带。案例：某公司生产以蚂蚁为原料的产品，向社会出售蚂蚁并签订代养合同，并在最后以较高价格回购蚂蚁出售单，这样的安排一般会被认为是非法集资。如果该公司委托社会公众为其养殖蚂蚁，但养殖户需要在养殖期间缴纳保证金，期满后公司将保证金退还，同时向养殖户支付较高的劳务费。这种模式下，流动的资
24、金流可以相同，只是养殖主体不同。但中央银行认为这种模式投资人以劳务的形式获得报酬，并不构成非法集资。对于非法集资的确定有几个因素：第一，投资者的合理期待。这决定了应该给投资者合同保护措施第二，资金的用途。资金用途主要是向他人借贷或者投资的应当界定为间接融资安排，募集资金直接使用的构成了直接融资安排。第三，否有还本付息的承诺。对于间接融资，没有还本付息承诺的构成发行投资基金；有还本付息承诺的，如果债权没有期限限制可以随时兑现的，则应当认定是存款；否则，是发行债券。对于直接融资，没有还本付息承诺的构成发行股票或投资合同；对于有还本付息承诺的，则可以认定为是民间借贷或发行债券。第四，对象是否特定。如果对象特定，那么在满足一定条件下发行股票或投资合同都可以得到豁免；如有还本付息承诺，则构成民间借贷。如果对象不特定，那么股票和投资合同的发行都必须遵守证券法的规定。法律对公募和私募采取了不同的管理措施。对于私募，以合同的方式予以放行；如果是公募，必须遵循一些特殊的程序上的要求，否则就构成非法发行股票和债券罪
