1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题医疗过失举证责任研究比较法的经验与我国的实践张新宝 明俊关键词: 医疗过失/举证责任/过错推定内容提要: 对于医疗过失之证明,不能直接适用一般之过错侵权责任,令原告(患者方)承担举证责任;而应当采用特殊之规则以减轻患者一方关于医疗过失的举证责任。为衡平医患双方之权益,削弱医方在医疗诉讼中的优势地位,我国现行最高人民法院证据规则对医疗过错实行举证责任倒置,要求医方就自身不存在医疗过错承担举证责任。未来的民法典制定应当吸收过错推定原则,但司法实践中,法官可灵活运用多种规则来分配医疗过失之举证责任。引 言医患双方存在医疗合同关
2、系时,因为医师的过失行为造成患者的人身伤害,则一方面由于医方没有适当地履行其合同义务而构成债务不履行行为;另一方面因为过失行为侵害了患者的生命权、身体权、健康权等人身权益,造成了患者履行利益以外的损失,又构成侵权行为。可见,医疗过失行为可构成违约责任与侵权责任之竞合。依据我文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题国合同法第一百二十二条之规定,受害人可自行选择一种请求权来维护自身权益。依据我国现行之立法规定,我们认为,在一般情形下就医疗损害选择侵权请求权对受害人较为有利。其理由主要在于:第一,选择违约责任之最大优势在于免除患者方就医方过错之举证责任,但该优势如今已
3、被大大削弱。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第八项之规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,即实行所谓的“举证责任倒置”,免除了受害人就医疗过错的举证责任。第二,现行合同法缺乏规范医疗损害赔偿之规则。在合同法分则中并未有医疗合同之规定,合同法亦没有关于人身损害赔偿之规则,而司法实践中医疗过失行为常常侵害患者之人身权益,如生命权、身体权、健康权等。对这些固有权利之侵害合同法暂无法予以救济,受害人仍需要借助于民法通则以及最高人民法院相关司法解释之规定。第三,最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解
4、释目前只对民事侵权造成的精神损害进行救济,而尚未对违约行为造成的精神损害救济问题作出规定。因而,选择违约责任可能令受害人丧失精神损害赔偿之请求权。第四,现行法律、行政法规、部门规章中有诸多关于医方注意义务之规定,医方对于这些注意义务的违反即被认为存有过失,从而令其承担侵权责任。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题而这些注意义务可能并没有出现在医疗合同中。第五,在无因管理情形下,由于医患双方之间并不存在医疗契约,因而无法适用违约责任进行救济,而只能诉诸于侵权责任。当然,这并不排斥在部分情形下受害人选择违约责任,例如医疗合同中约定了较高的注意义务或者就医疗效果做
5、出了特别约定。“欧洲大多数国家(包括德国)的医疗事故责任法主要被规定在侵权行为法中,主要原因是:合同法不补偿非财产损失,或者国内的健康制度是以否认医生和病人之间有合同关系为基础展开的,如在英格兰。”过错是侵权法的核心问题,是行为人在法律上应负责任的重要根据。依据一般过错责任之要求,受害人需要就加害人之过错负举证责任。但由于医疗活动之复杂性、专业性,证明医方之过错对于患者一方太过困难。为合理救济患者之人身权益,对于医疗过失应当适用“特殊”之举证规则。医疗过失举证责任之分配,既要体现保护弱者的人文精神,又不能强加给医方过重的责任,否则可能导致医方采取防御性治疗手段,最终既不利于患者,也不利于人类医
6、学之进步。因而在研究医疗过失举证责任时,应当注重平衡医患双方之权益。一、医疗过失与举证责任之一般理论(一)医疗过失的涵义与特征文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题医疗过错包括故意和过失两种形态,但以过失为主要形态。医疗事故处理条例第二条仅规定了“过失”,没有提及“故意”。我们认为,根据“应入之罪,举轻明重”的精神,过失者尚且令其承担责任,比过失更为严重的故意自然应当承担责任。此外,医学伦理道德要求医师“视病如亲”,“永不存损害妄为之念”,因此司法实践中因医师的故意而致患者损害的案例较少发生。医疗过失,在日本称为“医疗过误”,德文用“ArtzlicherKun
7、stfehler”,英美国家采用“MedicalMalpractice”。元照英美法词典对“Malpractice”的定义是:“专业人员失职行为,通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为,和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。” 1医疗过错的特征主要有:第一,医疗过错问题主要关注医疗活动中医方(包括医疗机构和医务人员)和患者一方的过错问题。第二,医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理
8、规范、常规等对于医方的注意义务问题有着较为详细的规定;只要医方未履行其法定注意义务,就被认为是有过失的。第三,医疗过失的判定与医疗道德文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题有一定关联。传统医疗活动中,由于缺乏法律法规对于注意义务的明确规定,因此借助于医疗道德来对医师的行为进行约束;医疗事故处理条例仍然要求医方“恪守医疗服务职业道德”;不少医疗道德已经上升为医师的法定注意义务。第四,医疗过失证明的困难性。由于医疗活动极其专业,再加上医疗活动天然所具有之风险性、不确定性,普通患者欲证明医方的过失十分困难,因而医疗损害赔偿诉讼中举证责任的分配可能要适用特殊之规则。(
9、二)举证责任之一般理论1.举证责任与举证责任之分配(1)举证责任的涵义。民事诉讼中的举证责任是指,当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状况时,负有证明法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。 2“举证责任”一词,英美法上称之为“Burdenofproof”,日本学者称之为“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”等。关于举证责任的涵义,曾有三种不同的学说,分别是行为责任说、双重含义说和危险负担说。当遇到法律要件事实存在真伪不明情形时,按照举证责任的归属,将不利的诉讼结果判归负担举证责任的一方,使该当事人负担起败诉的风险,是各国民事诉讼中带有规律性的做法,无论是大陆法系还是英美法系,
10、概莫能外。因此各国均把危险负担理解为举证责任的本质,并从危险负担的角度给举证责任下定义。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题大陆法系国家的学者普遍认为,证明责任包含两重含义:其一是指当事人在具体诉讼过程中,为了避免承担败诉的危险,而向法院提供证据的必要性;其二是指在口头辩论结束后,当事人因要件事实没有得到证明,法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。日本学_者通常将前者称为主观的证明责任(举证责任、立证责任)、形式上的证明责任、立证(举证)的必要性、提供证据责任以及证明履行责任;将后者称为客观证明责任(举证责任、立证责任)、实质
11、上的证明责任、证明的必要性、证明责任及确定责任。 3在英美法系,一般认为证明责任包括“提供证据的责任”和“说服责任”。美国加利福尼亚州证据法典第 110 条和第 115 条规定,提供证据的责任是指当事人一方有义务引入证据足以避免在争讼的问题上作出不利于的判决;证明责任是指当事人一方有义务通过证据在事实裁定者和法官心目中建立有关事实的必需的可信度。 4(2)举证责任之分配。举证责任的分配,是指按照一定的标准,将不同于法律要件事实的举证责任,在双方当事人之间预先进行分配,使原告对其中一部分事实负举证责任,被告对另一部分事实负举证责任。在大陆法系国家,影响最大的责任分配学说是德国学者罗森贝克提出的“
12、规范说”和“特别要件说”。规范说是指,不适用特定的法文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主观责任和证明责任,即每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(法律效力对自己有利的法规范)的条件。 5罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类:一类是能够产生某种权利的规范,这些规范被称为“基本规范”、“请求权规范”、“主要规范”或“通常规范”;另一类规范是与产生权利规范相对应的,妨碍权利产生或使已经产生的权利消灭的规范,这类规范可以进一步分为三类:权利妨碍规范、权利消灭规范和权利
13、受制规范。后来,罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范中,将所有的规范分为三类:基本规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。 6特别要件说将实体法中引起权利发生、变更或消灭的法律要件分为特别要件和一般要件,并以此作为分配举证责任的标准:凡主张权利或其他法律上效果存在者,应就其发生的特别要件事实负举证责任,而一般要件的欠缺,则由对方负举证责任;凡主张已发生的权利或者其他法律上的效果变更或者消灭者,应就其变更或者消灭的特别要件事实负举证责任,一般要件欠缺同样由对方负举证责任。 7进入 20 世纪 60 年代后,德国一些学者对居于通说地位的“规范说”进行了反思和批判,提出了一些新的学说试图修正“规范说”
14、,例如危险领域说、盖然性说、损害归属说等等。其中,危险领域说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准,决定证明责任的文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题分配,即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。而盖然性说强调,当事实处于真伪不明状态时,如根据统计资料或人们的生活经验,该事实发生的盖然性高,主张该事实发生的一方当事人不负证明责任,由对方当事人对该事实未发生负证明责任。 8日本学者还提出了“法律要件分类修正说”、“利益衡量说”等观点。9在美国,有关证明责任分配标准代表性的学说有肯定事实说、必要事实说、诉答责任说、利益衡量说等,其中利益衡量
15、说是美国证明责任分配标准的通说。美国学者通过总结,认为进行证明责任分配时应考虑的主要要素有:政策、公平、证据占有或证据距离、方便性、盖然性和经验规则等。在具体的证明责任分配过程中应重视哪些要素?不同学者持有不同见解,但就综合政策、盖然性(包括经验法则)、公平(包括证据距离)这三个要素进行衡量达成共识。 102.我国民事诉讼中的举证责任分配民事诉讼法第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”司法实践中一般将该款规定理解为:原告应当对自己的主张举证证明;被告对自己提出的主张应举证证明;第三人对自己提出的主张,也应举证证明。这种举证规则被称为“谁主张谁举证”。学者认为,这种界
16、说并不能真正解决举证责任分配问题,因为它仍停留在“谁主张、谁举证”这一最一般表述的层面上,而未触及双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任,从而在诉讼中各自应文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题当主张哪些事实这一实质性问题。并且,这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何下裁判的问题。 11最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释200133号)第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条规定改进了民事诉讼
17、法的规定,明确了举证责任的精神(即危险负担):如果当事人没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张,则承担不利后果。第五条规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”,“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任”,“对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。该条规_定明显是参考法律要件分类说来对合同案件的举证责任进行分配。但是,证据规则仍然没有就整个民事诉讼的举证责任分配原则做出规定。学者认为,我国民事诉讼应当采取法律要件事
18、实分类说作为举证责任的主要标准,并参照其他学说,对按照此标准不能获得公平分配结果的少数例外情形加以修正。 12文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(三)医疗过失举证之困难性如果医疗损害赔偿诉讼适用一般的过错侵权责任,则患者一方应当举证证明被告方存有过失。但对于一般的患者而言,要证明医方的过错太过困难,其理由在于:第一,医疗活动具有高度的专业性与复杂性。医师从事的是一种专家活动,要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程序、步骤等对不具有医学知识的患者来说十分困难,绝大多数患者根本不能判断医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。而且,医
19、疗过错的判断还受到医疗水准的影响。医疗活动中医师本身还享有一定的裁量权,其界限如何划定对患者来说亦十分困难。第二,医疗活动的风险性。目前,医学科学处于经验科学的阶段,如对各种临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系尚无清晰的认识,医疗活动受到仪器设备、药物、治疗手段和手术方法、对疾病本质认识等因素的局限,使得医疗行为存在着一定的风险。这种风险首先来自于患者体质的不确定性。患者的体质往往存在很大差异,而且可能在不断发生变化。同一疾病可以在人类个体中出现不同的临床表现,不同种类的疾病可以在人类个体中出现相同的临床表现。同一药品的使用、同一诊断技术的运用,在不同人身上、
20、同一人的不同时间都可能发生完全相反的效果。 13其次,这种风险性也来自于患者配合的程度。疾病的治疗需要患文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题者的协力,如对自己症状的正确叙述、遵守医嘱,以达到最佳医疗效果。如果患者因为风俗习惯或者社会舆论等原因而不真实陈述,则可能疾病得不到及时有效的治疗。“人体的不确定性犹可藉医学的进展而渐进,人性之不可预测性恐始终是难题。” 14再次,这种风险性还来自人类对疾病发生、发展认识的局限性。随着人类社会的发展,新的疾病正在不断增加,传统性疾病的病菌与病毒逐渐产生耐药性及变异,疾病的临床症状表现也越来越非典型化、多样化。最后,在医疗
21、活动中,限于各种医学检查、检验设备和检验技术本身存在的系统误差和不可避免的操作失误,或存在的目前技术水平尚不能解决的工艺、制造技术或设计上的缺陷,导致检查、检验结果有误差的可能。第三,医疗诉讼中证据多在医方。由于门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录病历资料等均在保存医方手中,并且由医方所书写,因而不能避免出现篡改和书写不实的情形,这对于患者来说无疑进一步增加了举证和胜诉的难度。第四,患者一方在接受治疗时可能处于无意识状态,无从了解医疗
22、活动的情况。例如患者因为病重处于昏迷状态,或者由于治疗手段文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题之需要(如进行手术)而将患者麻醉。此种情形下患者自然无法证明医方之过失。有学者认为,患者举证困难原因有三:第一,医疗行为包含许多不确定因素;第二,医疗行为受到就诊时间、医疗水准等因素的影响;第三,医疗行为具有相当之专业性。 15鉴于患者一方举证的困难性,如何提升受害人在医疗损害赔偿诉讼中攻击防御能力,尤其是如何公平合理地分配双方当事人的举证责任,以实现法律的公平正义理想,遂成为诉讼法学者和侵权法学者共同研究的重要课题。二、比较法的经验(一)美国法1.“事实本身说明过
23、失”原则 ResIpsaLoquitur 起源于罗马法,其原意为“事实说明自己”(thethingspeaksforitself),即从事实推定加害人具有过失。其真正以“过失推定”法理面貌之出现,系英国大法官普洛克(B.Pollock)于 1863 年审理 Byrnev.Boadle 一案 16时首创。1865 年 Scottv.LondonandSt.KatherineDocksCo.一案更进一步加以抽象化、法则化而被赋予具体的法理内容。虽其后仍有反对见解,但至今美国已有 37 个州在判决中引用了此一原则以减文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题轻原告之举证
24、负担,其中并有 34 个州将其成功地运用到医疗过失诉讼中。 172.成立要件关于“事实本身说明过失”原则之成立要件各州说法不一,基本上有三要件:第一,在一般情形下,若非出于某人之过失,事故通常不致发生;第二,引起事故之方法、工具或其代理人系在被告的排他性控制下;第三,事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。关于成立要件尚有两要件说和四要件 115 说,美国侵权行为法(第二次)重述第 328 条 D 项所规定的“事实本身说明过失原则”之成立要件与上述三要件说大致相同,一般以该三要件说为通说。 18美国第三次侵权行为法整编(人事损害赔偿责任)第 17 条规定:“当原告之人身损害系由某意外事件所引
25、起,而该类意外事件通常系因某类行为人之过失而发生,且被告属于上述行为人类型中之一人时,即得推论被告具有过失。”同属英美法系之英国,有时权利主张者可借助“事实本身说明过失”原则,当被告的过失十分明显时即可适用该原则。适用该原则的要求是:第一,对于损害没有别的解释;第二,如果具备足够的注意则该损害通常情况下不会发生;第三,被告控制着导致损害发生的“工具”。 193.诉讼法上的效果文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题有关“事实本身说明过失”原则在诉讼法上的效果,约有三种学说 20:第一,过失推论说(infer2enceofnegligence),其效力不过使原告避
26、免败诉之“指示判决”,被告并不因此负担较重之证据责任。第二,过失推定说(presumptionofnegligence),非仅使原告避免败诉之“指示判决”,且使被告负担证据提出责任。换言之,亦即举证责任虽不转换,被告无庸就过失负举证责任,但须就无过失亦可能发生损害之事实(反证),加以合理之说明。第三,举证责任转换说(shifttheburdenofprooforpersuasiontothedefendant),其效力发生举证责任转换,被告应就其无过失负举证责任(本证),否则即难免受到败诉之命运。过失推论说系最传统之效果,目前则以过失推定说为通说,但有逐渐朝举证责任转换说演变之趋势。就成立要件
27、而言,其范围有逐渐扩大之趋势。换言之,“事实本身说明过失”原则不论其适用范围或效力均有扩大趋势,过失责任主义逐渐淡化而实质上朝向无过失主义演变。4.在医疗损害赔偿诉讼中的运用如前所述,目前在美国已经有 34 个州将“事实本身说明过失”原则成功地运用于医疗损害赔偿诉讼中以减轻原告的举证责任。具体来说,主要有以下几个原因:第一,当事人之间相关资讯的不对等。由于医疗活动要求专门知识及技术,医师对患者而言,一为专家一为外行。而且,在很多情况下,包括在诊断和治疗过程中,患者可能出于文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题无意识状态,不知发生了何事,无从知道医师是否有过失行
28、为;加上有关医疗之证据,医师较病患容易取得,造成当事人双方因资讯不对等而有程序上的不公平。第二,避免出现医疗同业者之间的“沉默共谋”(Conspiracyofsilence),类似于我们常说的“医医相护”。医疗诉讼中,其他许多医师不愿为原告病患担任专家证人(expertwitness),尤其是被告医师为有名气的医师时更是如此。由于美国医疗诉讼原告必须提出专家证人证明医师之过失,“沉默共谋”无疑使原告处于相当不利之地位。在 Christiev.Callahan 一案 21中,法院给予下述理由而降低证据标准为有利于原告的判决:医疗过失不易证明,医师处于极为有利的地位;医师被认为是专家,而患者则为外
29、行。医师明了其所做之处理且了解其意义;而患者无论能否知道医师所作之处理,通常无法了解其意义。医师受患者之信任,患者对医师也并不怀疑。而医师就像律师一样,不喜欢作证证明其同业有过失,当被告为有名气的人时尤然简而言之,无论就知识上或举证上医师均处于有利地位。一般而言,对不幸的治疗结果而言,除非其结果之严重性已经足以显示医师的过失,否则,仅凭治疗或手术的失败尚不能适用“事实推定过失”,亦不能以此认定医师有过失。患者于治疗中或者手术中死亡,除非有其他因素存在,否则亦不能适用。其他如治疗部位的感染、治疗或者手术后所引起的疼痛或痛苦等以治疗结果不佳为单一文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速
30、专业解决您的法律问题之理由,一般而言,由于无法仅从不幸的医疗结果即足以认定“在一般情况下,若非出于某人之过失,事故通常不致发生”,因此均无“事实推定过失”之适用。其他不能适用的情形还包括:诊断错误或不当的治疗方法、使用医疗器械导致感染、针头或医疗器械折断、未使用 X 光辅助诊断等等。美国对于医疗过失诉讼有“事实推定过失”法则之适用多属将异物留置于患者体内或手术时在远离手术部位造成伤害的情形较多。其他适用的情形有:病人为接受扁桃腺切除而接受麻醉时牙齿被击落、拔牙时病患下颚骨断裂、前列腺切除后造成小便失禁及性无能等。 225.“事实本身说明过失”原则的发展随着医疗纠纷的与日俱增,该原则成立要件已经
31、变得更加抽象化与普遍化,并更广泛地应用于医疗过失案件的各种类型。美国加州最高法院在 1971 年的 Kerrv.Bock 一案中,一反传统的要件分类方法,认为在医疗过失诉讼中事实本身说明过失_原则之适用只须具备两个要件即可:其一是依经验判断,伤害发生的本质应是某人过失所致;其二是被告大概是应该负起责任的人。此项判决对于事实本身说明过失原则在运用上更具弹性,以应对医疗诉讼案件中医患关系中双方攻防之不平衡。而事实本身说明过失原则第一项要件是否具备之判文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题断标准,通说认为必须基于外行人之一般知识,无须另借助专家证人的证言,即可判断该
32、伤害是否出于某人过失所致,才可以适用。但是为使患者在医疗过失诉讼中得到公平合理的待遇,事实本身说明过失原则的适用范围遂朝着两个方向扩展:其一为扩大所谓“外行人一般知识”标准之范围;另一则为“专家证人”证言之采用。在“外行人之一般知识”大幅的放宽下,使得事实本身说明过失原则适用的机会,相对地增加许多。 23(二)德国法1.表见证明表见证明,又称为“大概的证明”(外观证明、表面证据等),这是德国实务见解形成的概念,源自英美法上的事实本身说明过失原则,最初只适用于侵权行为诉讼,以解决被害人对故意过失举证困难的问题,其后扩张至因果关系证明领域。表见证明,综合德国判例之意见,认为若“在生活经验法则上表现
33、一定之原因,而且通常都朝着一定的方向演变”,即被认为“经过定型的事象”时,即得直接地推定“过失”、“有因果关系”之要件事实存在。 24所谓“定型事实现象”是就盖然性而言,即因其具有盖然性之间接事实存在,即认定其在证据上具有优越性。换言之,表见证明是指法院利用一般生活经验法则,就一再重复出现之典型事象,由一定客观存在事实,以推断某一待证事文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题实之证据提出过程。 25表见证明就是一种以单一的间接事实为基础,适用具有高度盖然性的经验法则(定型事象经过)推定主要事实存在的证明方法。由于其适用的是单一的经验法则,因此被告仅须提出足以动摇
34、法官心证的反证即可,而原来负担举证责任的原告,必须再度就原主张的事实提出证明,直到法官获得确实的心证为止,否则,原告仍未尽其举证责任,难逃败诉的命运。 26关于表见证明的本质,主要有“证据评价说”和“举证责任转换说”两种观点。前者认为,表见证明理论属于证据价值判断问题,与举证责任无关,虽然因为适用表见证明的结果使得对方当事人在无法提出反证时会遭到败诉的命运,但这只是将举证的必要性转移到由对方当事人承担,举证责任本身并没有因此而转换。后者则认为表见证明理论虽然外观上很像证据价值判断,但实质上却有从正义及衡平观点考虑当事人的举证困难性,并修正举证责任分配标准的功能,其已经将部分事实的举证责任转移由
35、对方当事人负担。其中,证据评价说是德国的通说和判例的见解。该说认为表见证明只不过是在自由心范围内适用经验法则的问题。在自由心证并非容许法官恣意认定事实的前提下,既然证明已达到一般人均无庸置疑地确信为真实的程度,法官也就无须对其仍持怀疑的态度,应依据合乎一般生活经验的法则认定事实。表见证明是经由判例和学说累积形成的制度,与实体法上明文规定的法律上推定并不相同,其作用乃在于增加法官的自由心证,经由经验法则的帮助,使法官能对于当事人间所争执的待证事实加以判断。由此可见,表见文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题证明理论的本质,应属于主观举证责任概念的范畴,而非客观举
36、证责任的方法。 27表见证明,并非举证责任之转换,而为一种特殊之事实上推定,被告仍得以举反证以动摇之。 28关于表见证明的效力,通说以为外观证明仅为证明力评价的问题,属于法官心证形成之问题。相对人所负担之责任,实为证据提出责任;相对人若未尽证据提出之责任时,并非当然依举证责任分配原则,受败诉判决。此际,尚须视法院对于本证之心证程度如何而定。如法院之心证尚无法对本证为采信,而陷于事实存否不明之状态者,依客观举证责任之分配原则,法院应对负本证之当事人为败诉判决。但无论如何,在损害赔偿诉讼上,被害人对于被告过失致举证负担已经得到大为减轻,甚或事实上全被免除。 29表见证明理论在医疗损害赔偿诉讼中的应
37、用体现在联邦德国最高普通法院 1951 年 12 月 13 日判决的遗留止血钳事件、联邦德国最高普通法院 1957 年 2 月 12 日判决的梅毒输血案等案件中。 302.重大医疗过失的举证责任转换举证责任转换,是指法律上为了减轻赔偿权利人的负担,并缓和举证责任分配原则造成的不公平现象所采取的措施,而将依举证责任分配原则决定原应负担举证责任的人相互易位,以改变举证责任的归属。举证责任转换是举证责任分配原则的例外。依举证责任转换,加文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题害人即负担本证责任,应就不存在过错和因果关系举证;而请求损害赔偿的受害人,则不必就该相反事实的
38、证明负责。依举证责任分配的精神,负本证的当事人若不能举证,法院将令其承担不利法律后果;如果负本证的当事人举证成功,除非对方就相反事实举证,否则法院应判决本证当事人胜诉。德国联邦最高法院对于执行专门职业之人,于其业务执行违反一定义务时,常有利用举证责任转换的方法,使加害人对其行为无故以过失之事实及行为与损害之间无因果关系之事实负举证责任。对于医师执行医疗业务加损害于病人,有许多判例均认为若医师之治疗行为有重大失误造成病人之身体遭受重大损害者,应由加害人就其失误行为无故意过失及该行为与损害之间无因果关系为举证。其理由主要在于,医师因医疗失误行为,致使故意过失及因果关系不明,所以医师应就此种事实不明
39、状态,负担举证之危险。 31依德国实务见解,在医疗损害赔偿诉讼中转换举证责任需要具备以下条件:第一,必须有重大医疗过失。依据德国判例的观点,重大医疗过失应以明显地违反医学界所公认的规范为前提。但为了避免适用过于泛滥,采取比一般医学公认标准更为严格的尺度,以“严重的技术过失”来阐释重大医疗过失行为的意义。医师的过失行为是否属于严重的技术过失,应依据实施医疗行为当时的医疗水准加以判断。此项重大诊疗过失的存在,应由请求损害的原告(患者一方)负担证明文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题责任。第二,医疗过失必须具有足以引起所生损害的性质。该项要件只是要求医疗过失具有成
40、为患者所受伤害原因的可能性即为已足,并不以两者之间具有必然性为必要。医疗过失是否足以引起实际伤害,法官只能依据医学知识及经验加以判断,当然这一般需要专家的鉴定意见。只有根据医学的观点可看出该医疗过失具有足以引起所产生的伤害可能性,才能认为对于该伤害符合“原因适格性”的要件。重大诊疗过失的举证责任与表见证明之间的区别主要是在推翻其所需的证据程度方面。在举证责任转换的情形,要求医师对于健康障碍并非起因于诊疗过失的反对事实负担举证责任,因此医师必须提出可使法院确信其诊疗过失并非造成健康的原因的证据,才能免责。但在适用“表见证明”理论的场合,医师仅被要求必须证明该健康障碍有起因于诊疗过失以外的其他原因
41、的“正式可能性”以动摇法官的心证,可使“表见证明”失其效力。 323.妨碍证明在诉讼实务上,常有当事人一方,因为故意或过失行为,将该诉讼唯一的证据灭失,导致双方当事人就有争执之待证事实,无证据可用,形成待证事实存否不明之情况。在这种情形下,就该待证事实,应该由何方当事人负担举证责任,从而负担不能举证之败诉风险?由于此种问题之发生系由于证据遭受当事人之妨碍而存在,所以学者称其为文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题“妨碍证明”或“证明之妨碍”。所谓“妨碍证明”(证明妨碍),一般是指当不负举证责任的人,因其故意或过失违反义务行为(包括不作为),使原本负有举证责任的
42、当事人无法获知不易提供证据时,在事实认定上,对于被妨碍当事人的主张做有利其之调整。“妨碍证明”理论在德国的判例和学说上已得到肯定,以应对具有高度专门技术性的新型诉讼,解决只有加害人一方具备专门知识所产生的当事人间“武器不对等”的不合理现象。 33德国民事诉讼法对于“妨碍证明”理论设有明文。第 427 条规定:“相对人若不遵文书提出之命令,或法院在第 426 条之情形下,就该文书之所在无法充分注意调查获得心证时,得视举证者所提出文书之誊本为真正。无法提出文书之誊本时,举证者所提有关文书之性质及内容,得视为已证明。”第 441 条第 3 项规定:“适于对照之文书为相对人所持有时,相对人因举证者之申
43、请,有提出之义务。相对人不遵提出适于对照文书之命令,或法院在第 426 条之情形下,就相对人文书之所在,无法依充分注意之方法调查获得心证时,得视该文书为真正。”第 444 条规定:“当事人之一方意图妨碍相对人之使用,毁灭该文书或使其不堪使用时,相对人就该文书之性质及内容之主张,得视为已证明。”第 446 条规定:“相对人拒绝受讯问之事项,或经法院之要求亦未陈述时,法院必须斟酌一切之情事,尤须在考量文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题其因拒绝所提出之理由上,究应否视所主张之事实已明,依自由心证裁判之。”有关证明妨碍之要件,德国的学说与判例一致认为,包括可归责行
44、为而且如果没有此证明妨碍行为,则事实的证明本来是可能的。亦即此证明妨碍行为,是待证事实不明的原因。应当注意的是,依通说之见解,除客观要件外,尚需具备该行为于可归责状态下被做成。于故意或过失证明妨碍,应具备双重归责指摘,亦即,该可归责,不但涉及证据标的的毁灭,而且涉及证据功能的排除。前提是相对人基于法院或契约或基于一般原则(特别是诚信原则)负有证据保管的义务,而且证明妨碍的当事人,应知悉此证据在将来诉讼中的重要性。 34关于证明妨碍的法律效果,学说上有举证责任转化及自由心证两种主张。举证责任转换说认为经过实质上比较衡量当事人之间利益状态的结果,由_于举证人至少会因为对方当事人的证明妨碍行为而失去
45、百分之五十之胜诉机会,将注定遭遇败诉的命运,故其所承受的不利益应由转换举证责任之方式加以调整,才能兼顾法律秩序本身之利益。德国民事诉讼法第 427 条及第 444 条对于部分之诉讼上证明妨碍行为,已经赋予举证责任转换之法律效果,此规定就其他出于故意或过失之证明妨碍行为而言,亦应一体适用。主张自由心证说认为举证责任转换未对每一个案之特殊性予以考虑,其法律效果有欠妥当。自由心证主义的优点在于法官可以自由地评价证明妨碍行为之程度,文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题通盘考虑当事人全部之陈述,并参酌调查证据之结果后再为判断。此说之点,系其可依个案特性,弹性适用,避免
46、造成僵化现象。德国联邦最高法院的判例,对于证明之妨碍所采取的解决方法即判决理由,前后不一。 35联邦最高法院亦表明以下立场:“固不致采取一僵化举证责任转换规则,而应认如有需要,则依事实审裁量,鉴于由医师所可归责而造成之说明障碍,衡平以观,事实之说明于病人已属不可期待时,则应采举证责任减轻直至举证责任转换之制度。” 36证明妨碍理论在医疗损害赔偿诉讼中的适用情形主要有两种:其一是因为医师违反其诊疗义务以外的附随义务(例如在规定期间以前废弃诊疗记录),以致患者证明困难;另一种是医师疏忽未实施所应为的诊疗或检查行为(例如,未拍摄解明病因所必需的 X 光片,因而未发现患者有骨折现象),以致患者难以证明
47、的情形。前者可称为“起因于违反诊疗债务附随义务的妨碍证明”;后者则可称为“起因于诊疗债务不完全履行的妨碍证明”。“在医疗损害赔偿诉讼中客产生弹性评价效果的妨碍证明类型,应是指起因于违反诊疗债务的附随义务而言。至于起因于诊疗债务不完全履行的妨碍证明类型,依德国判例及学说的见解,有与重大诊疗过失行为采取同一立场,均赋予举证责任转换效果的趋势。” 37除这两种情形外,德国联邦法院在“纱布案”中曾表示,医师如果未做成或保管病历,即应以“证明妨碍”文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题之法理来调整举证责任。此外,医师如果不为一定之检查,以至于无法确定病人当时之身体状况,
48、而关于医疗行为与病人之身体健康受损间之因果关系如果有证明上的困难时,则应减轻原告之举证责任,甚至转换举证责任由被告医师负担。 38(三)法国法1835 年,法国首次宣示医疗侵权责任的存在。法国关于医疗损害之救济,区分公立医疗机构和私人医疗机构,前者原则上由行政法院管辖,适用行政法规,决定有无“国家赔偿责任”;后者则由民事法院管辖,适用民事法规,决定有无“民事赔偿责任”。虽然法国对于违约责任和侵权责任采“禁止竞合”原则,但无论是违约责任还是侵权责任,医疗民事损害赔偿责任的成立,原则上仍以医疗机构或医护人员在提供医疗服务或从事诊治照护过程中,具有“过错”为必要。原则上,被害人必须举证证明医疗机构或
49、医护人员具有医疗过错,损害赔偿责任始能成立。法国法将医疗过错区分为“医疗科学上的过错”(违反医疗专业知识或技术水准上所应遵循的行为规范或行为准则)与“医疗伦理上的过错”(违反医疗职业良知或职业伦理上所应遵守的行为规范或行为准则)两类,适用不同之过错举证规则。对医疗科学上之过错,医疗专业知识或技术水平的有限性,医疗行为的危险性、偶然性或不确定性,病患个人的特殊体质或主观因素等,仍是决定举证责任如何分配时的重要考量因素。从而,由病患负担举证责文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题任,仍然具有“原则”的地位。只有在例外,或是完全免除病患的举证责任负担,或是大幅减轻病患的举证责任负担(如适用推定过错原则)。对医疗伦理上的过错,举证责任不再是由病患负担,转而由医疗机构或医事人员负担。此项见解,不仅是已经确立的实务见解,而且还是法律的明文规定。 39(四)日本法过失初步推定(姑且之推定、大概推定)是日本民事法学上的理论,其意义为:于侵权行为损害赔偿事件,如依一般情况,具有
