1、硕 士 学 位 论 文题 目 论我国民事诉讼中当事人取证权的保障与规制专 业 法律硕士研究方向 民事诉讼法姓 名 汪丽萍 届 别 二八导师姓名 於恒强 职 称 副教授二八年四月二十二日目 录摘 要.IAbstract.III引 言1一、 民事诉讼当事人取证权概述2（一）当事人取证权的概念2（二）当事人取证权的价值3二、 我国民事诉讼中当事人取证权制度的立法及司法缺失5（一）当事人取证权的立法缺失5（二）当事人取证权的司法困境7三、建构与完善取证权相关保障制度.11（一）证据交换制度的完善.11（二）法官释明制度完善13（三）证人作证制度的完善.15（四）完善民事诉讼代理律师的取证权制度.20（
2、五）完善当事人申请法院收集证据的制度.23（六）健全国家机关及相关部门的信息公开制度27四、当事人取证权程序的立法规制29（一）建立强制答辩制度29（二）完善证据失权制度32（三）健全证据排除规则.33（四）完善伪证制裁制度.36结 语.39参考文献40致 谢43摘 要民事诉讼当事人取证权是指当事人在民事诉讼中,依法进行的与诉讼相关的调查、收集、核实证据的权利。当事人取证权是当事人承担举证责任的前提和基础,落实当事人举证责任,必须赋予当事人取证权。随着法院调查取证权的弱化和规范，当事人直接（或通过代理人、律师）收集证据的途径将逐渐成为民事诉讼中当事人收集证据的主要途径。当事人取证的渠道主要是收
3、集己方已有证据，向对方当事人取证，向案外知道案件情况的证人取得证人证言等。随着我国民事审判方式改革的进一步深化，当事人的举证责任被一再的强调，而对当事人的调查取证权却没有给予相应的有效保障。有鉴于此，加强证据收集制度的研究迫在眉睫。讨论当事人取证权有着重要的诉讼价值、实体价值和程序价值。当事人的取证权不管是从诉讼模式的角度来看，还是从证据制度的体系来看，都应当说是极为重要的。若希望当事人能够迅速地收集到该收集的证据，就必须赋予当事人取证权，赋予当事人各种有效的证据收集手段。强化当事人取证的权利及细化其取证的手段和程序，一方面，使法官从纷繁复杂的事实调查中解脱出来，增强诉讼效率和诉讼公正性；另一
4、方面， 增强当事人取证的能力使当事人能够及时拿出充分的证据证明自己的主张，使社会纠纷及时得到水落石出地解决，可以保障“证据真实”最大限度的接近 “客观事实”。我国民事诉讼法仅赋予了当事人两种取证权：申请证据保全和申请法院取证。由于这两种方法存在严格的条件限制，适用范围极其狭小，制度本身尚存在一些需要改善的地方，并不能完全解决当事人证据材料收集难的问题。由于立法上没有对当事人自行收集证据提供基本保障，因而从当事人收集证据的实际情况来看困难重重。系统研究我国民事诉讼法及其相关法律规定后，笔者从几个方面提出了一些建议来构建与完善当事人取证权的保障制度。一方面从立法上具体规定当事人取证的手段、途径和方
5、法，使当事人取证权的行使能真正落到实处。完善证据提供和证据交换，借鉴设立审前会议制度，完善现有的证据交换；完善法官释明制度；完善证人作证制度，完善证人制度的立法，借鉴庭外证言录取程序；律师及诉讼代理人的调查取证权制度的完善；请求法院收集证据制度的完善；完善并推广调查令制度；进一步建立健全国家机关及相关部门的信息公开制度。另一方面针对我国民事诉讼法就民事诉讼中当事人收集证据材料的具体程序未作I任何规定，笔者建议还需对当事人取证的程序作出具体的可操作性的规定和规制。一、建立强制答辩制度；二、证据失权制度；三、证据排除规则；四、伪证制裁制度。当事人取证权行使的全面保障与规制还有待于民事诉讼相关制度的
6、进一步完善。关键词：民事诉讼 当事人取证权 保障 规制IIAbstractThe rights to investigate and obtain evidences of civil litigants mean those rightsthat civil litigants have to invest, gather and verify evidences related to the litigationin the civil action. Since it is the prerequisite and foundation for the litigants toassum
7、e the burden of proof, the right to investigate and obtain evidences should beentitled to the civil litigants to fulfill their burden of proof. Evidence collecting in theCivil Procedure Law involves several aspects: parties collect and obtain evidence bythemselves; parties apply for the court to sav
8、e the evidence or evidence materialsfrom damage and apply for the court to investigate the evidence. With the furtherdeepening reform of the mode of the civil trial in our country and with the weakeningof court investigation, the partys responsibility of providing proof is emphasized. Butlaws havent
9、 provided the parties effective corresponding safeguards for the right ofevidence collection. Collecting and investigating evidence by the court is one of theimportant ways of evidence collection, but it is limited in practice. The channel thatparties collect and gather evidences by themselves (or t
10、hrough agents, lawyers) willgradually become the primary means. Therefore, It is necessary to study the system ofparties evidence collection.With deepening judicial reform and court trial way reform today, the systems ofcivil parties have important lawsuit value, entity value and procedure value. If
11、 hopedthat the litigant can collect evidences rapidly, they must be given the right toinvestigate and collect evidence, must be given a variety of effectiveevidence-gathering instruments and ways. Our laws must strengthen the rights of theparties to investigate and collect evidence and refine its to
12、ols and procedures. Thus,on the one hand, we can cause judge to extricate from the complex fact investigation,enhance lawsuit efficiency and lawsuit fairness; on the other hand, we also canenhance the ability of the parties to collect and obtain evidence, enable the litigants toput out the ample evi
13、dence and prove their own positions promptly, enable socialdisputes to be resolved promptly, and protect “real evidence” close to the maximumof “objective facts.”IIIOur Chinese civil laws only provide the parties two rights to investigate andcollect evidence: applying for the court to preserve evide
14、nce and applying for thecourt to investigate evidence. For the two methods have strict conditional limit, theapplicable scope is extremely narrow and small. The system itself needs to beimproved, so it cannot solve the difficulties of litigant completely in collectingevidence materials. After studyi
15、ng the system of our civil procedure laws and relatedlegal rules, the author suggests that we should construct the followings to build andperfect the right of parties: First, to improve the system of exchangeevidence ,form a pre-trial conference system; Second, to form a complete system ofjudge expl
16、anation; Third, to improve the witnesses system, perfect the legislativesystem of witnesses; Fourth, to improve the system of lawyers investigation andevidence collection; Fifth, to improve the system of applying for court to investigateevidences; Sixth, to improve and promote the system of investig
17、ation order; Last butnot least, we need to further establish and perfect the system of State agency andrelated departments information disclosure. Due to no existence of any specificprocedures of evidence collection in civil law, the author proposes to set some limitsin collecting evidence: First, f
18、orm the system of compulsive reply system; Second ,form the system of inefficacy of evidence; Third, form the rules of evidence exclusion;Fourth, form the system of forged evidence sanction.Key words: Civil Procedure; Right of civil litigants in evidence collection;Protection; RegulationIV引 言引 言随着我国
19、诉讼模式由原来的绝对职权主义模式向职权主义与当事人主义并存模式的转变，证据收集也相应地采取当事人收集证据为主、法院收集为辅的混合型证据收集模式。民事诉讼法在强化当事人提供证据责任的同时，增设了当事人以及非律师的诉讼代理人有权调查收集证据的规定，这无疑是必要和合理的。在以往的传统诉讼模式中，法院负有调查收集证据的义务，当事人收集获取证据的手段不足对当事人造成的不利影响并不明显。但今天，在法院调查收集证据的范围日益缩小的现有民事诉讼模式中，当事人所负的举证义务与其获取收集证据能力的不足之间的矛盾就日益凸显出来了。同时，律师职业的社会化和非官僚化进一步加剧了这一冲突。我国法律并没有同时将这种取证模式
20、落实到程序保障之中，即仅有抽象的权源规范，而未设具体的程序性规定和保障性规范。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定虽规定了举证时限、证据交换、证明责任等制度，却未制定相对应的保障当事人的取证权的措施，是对当事人合法权益的一种忽视. 因此，研究完善当事人的取证权极有必要。本文从谈当事人取证权的重要性和目前的现状入手，主要从立法上的程序保障和配套规制两方面论述如何完善当事人取证权，以确立和落实当事人取证的手段、程序和法律保障。1论我国民事诉讼中当事人取证权的保障与规制一、民事诉讼当事人取证权概述（一）当事人取证权的概念民事诉讼当事人取证权是指当事人在民事诉讼中,依法进行的与诉讼相关的调查、收集、
21、核实证据的权利。当事人取证权是当事人承担举证责任的前提和基础,落实当事人举证责任,必须赋予当事人取证权。当事人的取证权应当包括几个内容：当事人是取证权的主体，取证权行使的方式，取证权行使的程序。其中“证据”一词在我国民诉理论和立法中是个歧义词。理论界认为“民事诉讼证据，是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实。” 既然能够证明案件的真实情况，证据自然就属实。然而民事诉讼法第 63 条却规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。” 也就是说，证据不一定都属实，
22、其中可能有真有假。为了消除这种混乱，应当以法院对证据的审查认定为界分为前后两个阶段。学理上的证据是指经过法院审查后认定为真实的证据，立法上所说的证据是指未经法院审查认定的证据，故其中有真有假。为区分二者，有学者建议，把学理上所指的证据称为“ 证据” ，把立法上所说的证据称为 “证据材料”有一定道理。因此，本文中调查取证的“ 证” 是指证据材料。 当事人取证权实际上涉及几个方面，包括“向谁取” ，“取何证”及“ 如何取”的问题。在我国民事诉讼中的收集证据的途径中，主要是包括当事人自行取证，申请证据保全和申请法院调查取证。随着法院调查取证权的弱化和规范，当事人直接（或通过代理人、律师）收集证据的途
23、径将逐渐成为民事诉讼中当事人收集证据的主要途径。当事人取证的渠道主要是收集己方已有证据，向对方当事人取证，向案外知道案件情况的证人取得证人证言，向司法机关取 清华大学法学院博士研究生 王学棉 ： 调查取证权，中国民商法律网，http:/ 08-04-05。2一、民事诉讼当事人取证权概述得鉴定结论和勘验结论等。民事诉讼是基于当事人私权利益进行的司法程序活动。从民事诉讼法的修订到最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下 简称证据规定）司法解释的出台，无不体现了国家对私权领域的干预力越来越弱，而对当事人举证责任的要求却不断得到强化。我国民事诉讼法对当事人调查取证权的规定是随着我国民事诉讼和证据制
24、度的改革发展而不断变化的,是随着当事人举证责任的不断强化而加强的,大致经历了无权利阶段、权利明确阶段和权利强化阶段。（二）当事人取证权的价值1、当事人取证权在诉讼中的重要作用随着我国民事诉讼的诉讼模式由原来的绝对职权主义模式向职权主义与当事人主义并存模式的转变，证据收集也相应地采取当事人收集证据为主、法院收集为辅的混合型证据收集模式。民事诉讼法在强化当事人提供证据责任的同时，增设了当事人以及非律师的诉讼代理人有权调查收集证据的规定，这无疑是必要和合理的。在以往的传统诉讼模式中，法院负有调查收集证据的义务，当事人收集获取证据的手段不足对当事人造成的不利影响并不明显。但今天，在法院调查收集证据的范
25、围日益缩小的现行民事诉讼模式中，当事人所负的举证义务与其获取收集证据能力的不足之间的矛盾就日益凸显出来了。同时，律师职业的社会化和非官僚化进一步加剧了这一冲突。当事人的取证权不管是从诉讼模式的角度来看，还是从证据制度的体系来看，都应当说是极为重要的。从诉讼模式的角度来看，改变我国法院的强职权主义，采纳当事人主义的诉讼模式，应当是我国民事审判方式改革的基本走向。这就需要不断地弱化法院的负担，强化当事人提供证据的责任。具体体现就是把收集、提供证据的义务划归到了当事人的头上，法院只负责审查判断证据。诉讼权利和诉讼义务是不可分割的两个方面：诉讼义务的增加应当同时伴以诉讼权利扩大，诉讼义务的减少必然引起
26、诉讼权利的弱化。这种相互呼应的关系不能人为地予以割裂。处在目前民事审判方式改革中的当事人就正面临着诉讼义务加大而诉讼权利却被弱化的尴尬局面，即“当事人的举证责任沉重，而当3论我国民事诉讼中当事人取证权的保障与规制事人的举证权利稀薄” 。 这种局面的出现并不是改革的方向出了什么问题，而是改革只把当事人主义下的证明责任实实在在地放在了当事人身上，却没有把当事人主义下的调查取证权赋予当事人，从而导致当事人主义诉讼模式被人为地扭曲了。当事人的取证权在证据体系中也具有重要作用。可以说证据制度中很多内容都需要依赖当事人的取证权：如举证期限、庭前证据交换、证明责任等。毫无疑问，要求当事人在规定的期限内提交证
27、据、在庭审之前进行证据交换，都是建立在当事人能够迅速地收集到该收集的证据这一基础之上的。若希望当事人能够迅速地收集到该收集的证据，就必须赋予当事人取证权，赋予当事人各种有效的证据收集手段。要想证明责任发挥作用，同样离不开当事人的取证权。如果证明责任是在当事人因为没有充分的取证权、没有有效的证据收集手段而导致案件事实真伪不明时发挥作用，令当事人不得不承担败诉后果的话，这种责任制度明显违背公平原则，损害了当事人的合法权益。2、当事人取证权的程序和实体价值在不断深化司法改革和法院审判方式改革的今天，讨论当事人取证权有着重要的价值。强化当事人取证的权利及细化其取证的手段和程序，一方面，使法官从纷繁复杂
28、的事实调查中解脱出来。法官是国家行使审判权的享有者和执行者，审判的目的和宗旨是通过公正的审判活动维护法律的威严，确保国家机器运行的顺畅。这就决定了法官在审判活动地位的超然性和中立性，尤其是私法领域的民事诉讼。法官在诉讼中的地位应当始终是被动的，而绝不该主动介入当事人的纠纷，否则法官必然会在某种程度上丧失其超然的中立地位，从而司法的公正性也将受到质疑。另一方面， 增强当事人取证的能力使当事人能够及时拿出充分的证据证明自己的主张，使社会纠纷及时得到水落石出地解决，可以保障“证据真实” 最大限度的接近“ 客观事实”，有效防止拖延诉讼，增强诉讼效率。对诉讼模式从职权主义到当事人主义的真正转换及对公平正
29、义追求有着重要的意义。 王利明、江伟、黄松有主编： 中国民事证据的立法研究与应用，人民法院出版社，2000 年版，第1050-1051 页。 张春萍：论民事诉讼中当事人调查取证权的程序保障 兼谈关于民事诉讼证据的若干规定的缺陷与完善。中国法院网，http:/www.chinacourt.org/ ，最后访问时间 08-04-20。4二、我国民事诉讼中当事人取证权制度的立法及司法缺失二、我国民事诉讼中当事人取证权制度的立法及司法缺失（一）当事人取证权的立法缺失我国的民事审判方式改革是以加强当事人的提供证据责任为切入点的，加强当事人的提供证据责任之所以能够引起民事诉讼制度的全面改革，是因为证据制度
30、是民事诉讼制度的核心部位。特别是证据规定，标志着我国证据制度正日趋完善和成熟，也将我国的民事审判方式改革推向纵深，为我国证据法的制定提供了理论前提和实践经验。但“令人遗憾的是，我国从上个世纪九十年代初开始起动的民事审判方式改革活动，其中心依然是强调当事人的举证责任，而却始终忽视当事人履行举证责任的程序保障，无视当事人和代理律师的调查取证权。” 我国民事诉讼法仅赋予了当事人两种取证权：申请证据保全和申请法院取证。由于这两种方法存在严格的条件限制，适用范围极其狭小，制度本身尚存在一些需要改善的地方，并不能完全解决当事人证据材料收集难的问题。第一轮证据改革成果的结晶最高人民法院颁布的关于民事经济审判
31、方式改革问题的若干规定以及第二轮证据改革成果的结晶证据规定，都着重强调了当事人的举证责任，对于调查取证权方面的规定，只是把重点放在了法院身上，都未对当事人取证权的程序保障作出规定。证据规定第 1 条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件相应的证据材料。”第 2 条规定：“ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由这两条规定可见，在当前的民事诉讼中必须提供证据证明自己的诉讼主张，以及举证不能和证明不能将承担不利后果，已经成为当前我国民
32、事诉讼的基本原则和 王利明、江伟、黄松有主编：中国民事证据的立法研究与应用，人民法院出版社，2000 年版，第 1050页。5论我国民事诉讼中当事人取证权的保障与规制民事审判的基本原则。而当事人要能够提供充分确凿的证据证明自己的主张，前提必须是当事人能够收集到可资提交的证据。而怎样收集？就现行民事诉讼法的规定而言，可以说基本上没有对当事人收集证据的手段与方式作任何规定。换言之，法律上至今没有对当事人收集证据的行为提供最低限度保障。1991 年的民事诉讼法确定了“谁主张，谁举证” 的诉讼原则，对法院大包大揽收集证据材料的做法作了重大修改，规定证据材料主要由当事人负责收集。最高院关于适用民事诉讼法
33、若干问题的意见第 73 条规定了“人民法院仅负责收集的证据”。证据规则第 15 条、第 17 条也分别对“ 人民法院认为审理案件需要的证据”及“ 当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据” 的条件和情形作了规定，从这些规定可以看出，民事诉讼证据材料收集的主体包括当事人、诉讼代理人和人民法院，其中主要是当事人和诉讼代理人中的律师。然而，曾经一度在理论界有一种主张认为当事人不是证据材料的收集主体，只有法院和律师才是证据材料收集主体，其理由是“公民、法人或者其他组织自行收集证据是一种事实行为和个人行为，没有强制性，没有法律程序的约束；而执法机关和律师调查收集证据是一种严肃的法律行为和公务行为
34、，法律规定了严格的程序。 只有后者才能称为调查收集证据，从而属于证据法的调整范围和证据法学的研究对象”。 而事实上，我国现行的民事诉讼法就明确规定了当事人是调查取证的主体，该法第五十条第一款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据材料，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”第二款规定：“ 当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。”由此可见，公民、法人或者其他组织自行收集证据材料并不是一种事实行为和个人行为。当事人若不对自己的主张作任何证明，或虽加以证明但在辩论结束时其主张的事实仍真伪不明均要承担败诉风险。因此当事人若想排除这种风险就必须提供证据材料对
35、其主张加以证明，要提供证据材料对其主张加以证明就必须收集证据材料。不管是从实际上，还是从理论上当事人都应当是证据材料的收集主体。立法没有就当事人收集证据材料的程序作出规定确是事实，但这一立法缺陷并不能成为 江伟主编：证据材料法学，法律出版社，1999 年版，第 244245 页。 王利明、江伟、黄松有主编：中国民事证据的立法研究与应用，人民法院出版社，2000 年版，第 1050页。6二、我国民事诉讼中当事人取证权制度的立法及司法缺失否认当事人是证据材料收集主体的理由。由于立法上没有对当事人自行收集证据提供基本保障，因而从当事人收集证据的实际情况来看，一方当事人在要求对方当事人或者第三者提交或
36、者交出他们所掌握的与诉讼有关的证据材料，或者提供证言时，由于没有法律上的根据，因而其在证据材料的收集和有关信息的了解中只能依靠对方的自愿合作。如果对方不予合作，就根本无法收集证明自己主张的证据，也就必然败诉。这种只要求提供证据，而拒不对当事人自行收集证据的行为提供基本法律保障的立法方式，无论是从当事人收集证据的权利保障，还是责成当事人必须履行举证义务的角度上讲，对当事人而言都是很不公正和不公平的。特别是在我国民事审判方式已基本“ 转型”，法官居中裁判，基本不主动收集证据的民事庭审模式条件下，这种立法的合理性和公正性就不能不受到质疑。我国民事诉讼法以及证据规则都未就当事人调查取证的具体措施、手段
37、及如何排除调查取证中的障碍做出详细规定。立法的不周密致使在实务中，当事人收集证据材料时，处处碰壁，难以甚至根本无法收集到自己需要的证据材料，造成当事人的调查取证权形同虚设。（二）当事人取证权的司法困境十余年的审判方式的改革取得了世人注目的成效，主要标志是以当事人主义为主、职权主义为辅的审判模式取代了超职权主义的审判模式，法院裁判的中立性和公正性得到了史无前例的重视和实践，当事人的举证责任也达到了空前的强度。然而，由于我国现有的取证体制和当事人的证据理念没有发生根本性的变化，一味强调当事人的举证责任，而没有为当事人获取证据提供制度和程序上的保障。从当前的司法实践的调查来看，当事人收集证据面临的主
38、要困难有以下几个方面：一是能够充分证明当事人主张的的证据在对方当事人的控制下，要求对方出示，对方拒不提供，而法律对此没做相关规定，强制答辩制度尚未真正进入司法实践中来。有些当事人的法律知识和取证能力有限，不知如何取证，取何证，法官释明制度期待改善。二是相关证人不愿意出庭作证或规避作证。随着审判方式改革的不断深入， 廖中洪著：中国民事诉讼程序制度研究，中国检察出版社，2004 年版，第 333-334 页。7论我国民事诉讼中当事人取证权的保障与规制证人证言作为证据的价值被越来越重视。然而，由于证人本身具有的容易受客观环境、智力水平，法律意识以及各种人为因素影响的特点，再加上证人制度的不完善，致使
39、司法实践中，证人拒不作证、拒不出庭、作伪证，甚至前后矛盾作证的现象普遍存在。证人证言与书证、物证、视听资料等其它证据相互印证，使民事诉讼证据链条的各个环节成为有机的整体，共同证明案件的事实。证人不愿意出庭作证或规避作证使原本匮乏的证据资源更加匮乏，影响了当事人正当诉讼请求的实现。三是在向有关行政机关或单位取证时，遭到拒绝，法院依法查证也遭拒绝。我国的改革开放已实行了多年，在借鉴了发达国家法律制度有益经验的同时，应当要重视在整个社会生活的各个方面保证公开，使社会公众获得相关信息有径可循，知情权得以恰当而充分地行使，这不仅仅是现代文明社会发展的要求，也是我国法制现代化建设的发展要求。事实上，与民事
40、诉讼相联系的信息，很少有与国家秘密相关联的。司法实践中，国家机关和有关部门常以国家秘密为借口拒绝当事人及其诉讼代理人调查取证，其实很大程度上首先考虑的是国家机关、部门较普通老百姓的一种传统“尊严感” 。其次才是其他方面的考虑。尽管近年来一些地方和部门都在推动各种形式的政务公开工作，但许多地方仍然停留在单方面的承诺阶段，甚至在少数地方被当作某种恩赐。是否公开以及公开多少，公开方式与程序都有待细化。四是我国相关法律虽然规定了当事人代理律师相应的调查、取证权，但缺乏可操作性，使得这一权利难以真正实现。在实践中，当事人、代理律师向有关单位、个人进行调查、取证时，其不但不予配合，甚至会发生对当事人及律师
41、进行“人身攻击 ”的情况。由于当事人、代理律师并非国家机关工作人员，无强制权力，对当事人、律师调查取证活动的妨害行为也不可能以强制措施加以排除。同时，当事人、代理律师调查取证缺乏必要的程序保障。尽管我国民事诉讼法及律师法对当事人、代理律师调查取证的权利作出了规定，但没有相关程序、方式的具体规定，导致律师调查取证较为混乱，以至于危及了法院审判活动、当事人诉讼活动及律师代理事务的正常进行。实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治的产生不信任感。8二、我国民事诉讼中当事人取证权制度的立法及司法缺失在目前的证
42、据制度下，上述情况的直接后果是负有举证责任的当事人承担败诉结果，合法权益得不到依法保护。证据规定虽然在其第 16 条规定了人民法院调查收集证据以当事人申请为原则，但不能从根本上解决这个问题。主要有两个方面的原因：一是民事诉讼法及其司法解释包括证据规定都没有对法院依职权查证的程序做出规定，比如对当事人申请法院调查收集证据的复议机关、对人民法院依职权或依当事人的申请调查收集证据的机关和人员都并没有明确规定，因而不能得到很好的实施；二是民事诉讼法仅规定了法院有依职权查证的义务，但没有对法院违反此规定的程序后果做出规定。基于此，法院要不要依职权查证，查不到证据的法律后果都没有强制性的规定，而诉讼风险后
43、果最终都由当事人承担，法院不负任何法律责任。这一切只能有一个后果审判方式改革在赢得程序公正的同时必将失去实体公正，即合法权益招到不法侵害、急需社会力量救济的当事人，会因为取证困难而失去法律的保护。从以上可以看出，我国民事诉讼中的审理前的准备程序中并没有规定具体的调查取证程序。所以，当事人的取证权实际上还是一种游离于诉讼程序之外的抽象性权利。这种权利是缺乏程序保障的，而缺乏程序保障的权利实际上已经不能称之为真正的权利了。我国法律规定了民事诉讼当事人的取证权却没有同时将这种取证模式落实到程序保障之中，即仅有抽象的权源规范，而未设具体的程序性规定和保障性规范。这种状况使得一方面法院可以在当事人争议的
44、事实处于真伪不明时，能够及时作出裁判，表面上防止积案的出现，提高诉讼效率；但另一方面在没有赋予当事人充分的收集证据权利的基础上，以事实真伪不明为裁判，又有可能造成事实上的不公正，增加当事人对法院裁判的拒斥心理和抵触心理，影响法院裁判的权威，不利于人民接近司法。在当事人不服裁判的情况下，还可能不断上诉、申诉，使当事人间的民事法律关系长期处于不稳定状态，不仅造成实质上的诉讼效率低下，而且还浪费诉讼资源，不利于社会的稳定与团结。证据规定规定了举证时限、证据交换、证明责任等制度，却未制定相对应的保障当事人的调查取证权的措施，是对当事人合法权益的一种忽视。而在实践中随着法制观念的深入人心程序保障要求日趋
45、高涨。所谓程序保障，就其基本含义而言包括两方面内容：程序权利的保障，程序的保障。前者9论我国民事诉讼中当事人取证权的保障与规制是指当事人或厉害关系人在诉讼或非诉讼过程中，有关诉讼程序权利的保障，主要侧重在当事人及其厉害关系人诉讼权利方面的保障。后者是指当事人或厉害关系人有关诉讼程序制度的使用、参与或接近法院使用法院机会的保障， 主要侧重于程序使用、适用方面的保障。两者基本含义和侧重点有所不同，同时两者又是密切联系，互为条件、不可分离的。程序的保障是前提、基础，程序权的保障是目的、结果。换言之，在诉讼活动中，没有程序的保障，当事人及其厉害关系人将难以接近法院使用程序，从而无法在诉讼中取得其程序主
46、体的地位。而没有程序主体地位的当事人当然也就难以保障各种程序权利的实现。所以程序权利保障的实现是以程序的保障为前提和基础的。同时，程序保障又是以当事人程序权利保障为目的和追求结果的，否则程序的保障本身也就失去了实际意义。 廖中洪著：中国民事诉讼程序制度研究，中国检察出版社，2004 年版，第 235-236 页。10三、建构与完善当事人取证权相关保障制度三、建构与完善当事人取证权相关保障制度当前，当事人收集证据面临的最大问题是相当部分的当事人不知如何取证，当证据由对方当事人或第三人占有时，如何有效地获取这些证据；当案件事实只能通过证人证言来证明，而了解案件事实的人又规避作证时，如何使证人履行作
47、证义务。系统研究我国民事诉讼法及其相关法律规定后，笔者建议从以下几个方面构建与完善当事人取证权的保障制度。（一）证据交换制度的完善证据交换（英美国家又称证据开示或证据展示），指的是在民事诉讼过程中双方当事人在开庭审理之前相互向对方展示自己所掌握的证据。它是作为诉讼中提前获知对方当事人所掌握的证据的一种方法而应用和发展起来的。证据交换一制度源于西方，只是近年来为我们国家在诉讼过程中所采用，但也是处于尚不成熟的探索阶段。当事人取证权与证据交换有着密切的关系。一方面，当事人的取证权只有在有了充分的程序制度保障时，当事人才能收集到足够的证据用来庭前证据交换；另一方面，当事人通过证据交换可以获得更多对方
48、当事人的相关证据，以便展开诉讼对垒维护自己的诉讼权利。因此 ，证据交换是当事人实现取证权的一种重要方式。防止当事人搞“ 证据突袭”，这是各国设立证据开示制度的初衷。不过从根本上讲，英美证据开示制度最基本的功能就是当事人及其律师收集证据的制度。而我国当事人举证责任的强化缺乏充分、有效的取证权利程序和制度保障，应当将证据交换的制度设计与我国民事诉讼法第 50 条有关当事人收集证据的权利贯通起来，将其转换成为收集证据、提交、展示证据的功能为一体的制度，切实保障当事人收集证据的权利，使当事人有足够的能力履行其举证责任。为此，必须做到：1、设立审前会议制度。审前会议制度是审前法官通过会议的形式，主持、管理、指导证据交换程序的制度。通过借鉴美国民事诉讼中的审前会议制度，11论我国民事诉讼中当
