1、参考文献 39 参考文献 （一）著作类 1刘俊海 .新公司法的制度创新：立法争点与解释难点 M北京：法律出版社，2006:99-115 2 江平， 李国光 . 最新公司法条文释义 M 北京： 人民法院出版社， 2006:105-123 3李建伟公司关联担保规制的制度变迁与政策选择兼论法律规制的目标与方法 M /王保树商事法论文集第 11 卷北京：法律出版社， 2006： 147 4赵旭东 . 公司法学 M北京：高等教育出版社， 2003:45-57 5王林清，顾东伟新公司法实施以来热点问题适用研究 M北京：人民法院出版社， 2009:82-94 6周友苏上市公司法律规制论 M 上海：商务印书馆
2、， 2006 7毛亚敏公司法比较研究 M 北京：中国法治出版社， 2001 8张民安，蔡元庆公司法 M 广州：中山大学出版社， 2003. 9张忠野公司治理的法理学研究 M 北京：北京大学出版社， 2006. 10怀效锋中国最新公司法典型案例评析 M 北京：法律出版社， 2007. 11施天涛公司法论 M 北京：法律出版社 ,2006. 12赵万一，卢代富公司法国际经验与理论架构 M 北京：法律出版社， 2006. 13朱伟一美国公司法判例解析 M 北京：中国法制出版社， 2000. 14车辉公司法理论与实务 M 北京：中国政法大学出版社， 2009. 15王保树中国公司法草案建议稿 M 北京
3、：社会科学文献出版社， 1999. 16蓝寿荣上市公司股东知情权研究 M 北京：中国检察出版社， 2005. 17沈四宝西方国家公司法原理 M 北京：法律出版社， 2006. 18张国平公司法律制度 M 北京：南京师范大学出版社， 2000. （二）论文类 1施天涛关联企业概念之法律透视 J 法律科学 ,1998， （ 2） . 2杨新美论我国企业关联担保的法律规制与完善 D 贵阳：贵州大学， 2007. 3赵雨昕、谢维华浅析我国建立独立董事协会的必要性 J 河南公安高等专科学校学报， 2011,(03) 4李函晟上市公司关联担保的价值评判与利益衡量 J 南方金融， 2005,(10) 第六章
4、 结论 38 第六章 结论 根据上文的分析，本篇论文得出如下结论：解 决我国上市公司关联担保的问题，要从以下方面加以改进：加强公司对外 担保表决的内部监督程序、强制信息披露制度以及与之相应的证券市场监督管 理措施；完善银行业授信管理体系以及信贷风险管理审核机制；建立起对违反 法律法规的上市公司以及其相关责任人的责任追究机制等。 证券市场的发展有着符合其自身特点的基本规 律，上市公司作为证券市场的参与主体，其经营活动应按照其自身特点和 市场规律进行。虽然国家施以必要的调控手段可以有效调节经济周期曲线的波 动幅度，而完善健全的法律体系和有效的市场监督体制，才是促进证券市场健康发展的最根本保障。 我
5、国证券市场成立的时间较短，与之配套的规 范市场的法律制度也不够成熟和完善，更由于市场经营主体的法律观念和 风险防范意识不强，这些都是促成上市公司关联担保越积越多，甚至形成巨大 的金融风险的重要原因。上市公司间关联担保现象是我国建设市场经济过程中 有其存在的必然性，而上市公司间的这种关联担保现象更有其存在的合理性，以后也必将继续存在下去。因此，要解决上市公司的关联担保现象，应从对上市 公司的经营及决策加以正确而适当地规范和引导方面着手。 建立完善健全的法律体系、保障合理有效的市 场监管体系，提供各类市场主体自由竞争、公平交易的市场环境，让市场 主体分散决策并独立承担经济后果和社会影响，这些都是完
6、美解决上市公司关 联担保问题的思路。而这一切，都离不开健康成熟的市场环境、负责高效的服 务型政府、博学务实的立法者、成熟自律的行业协会，以及社会大众的广泛参与和积极监督。 作者坚信，中国的法治建设必将为证券市场环境带来更美好的明天！第五章 解决我国上市公司关联担保问题的思路 37 政指导职能。 例如在“重庆担保圈”案件中，处于担保圈中 的上市公司太极集团的资金困局与资本市场形象曾让重庆市政府大为头痛 ，而公司的流动资金不足也严重影响了其继续发展。对此重庆市政府做了多方 面的解救工作，最直接有效的一项措施是将“担保圈”中的另外一家上市公司 桐君阁欲变更名下土地的性质而要缴纳的 8500 万元的土
7、地出让金划转给它的实际控制人太极集团， 作为重庆市政府对太极集团的投入。13此做法可谓一举多得，一方面缓解了太极集团的债务危机，另一方面桐君阁的大股东太极集团的占 款问题也得到化解。被作为职能政府有效解决上市公司经营发展困境的经典案例被广为引用。13金融界网： http:/ 2011 年 3 月 30 日。 第五章 解决我国上市公司关联担保问题的思路 36 另一方面，信息披露是外界得以了解上市公司 经营行为的重要途径，从不断发生的上市公司关联担保案件来看，上市公 司未履行信息披露义务的要求、或者未按程序及时披露担保有关信息的情况比 比皆是，虽然证监会对于未按规定进行担保、未尽强制信息披露义务的
8、上市公 司规定有相应的处罚措施，但许多上市公司往往因为处罚力度不够而肆无忌惮 。因此，对于未尽强制信息披露义务的上市公司的直接责任人也应当规定相应的处罚， 以此来激励其恪尽职责。 对于上市公司间建立担保同盟互为提供担保或 上市公司向其他并无关联关系的企业提供担保等，则要根据实际情况判断 ，如果这种担保是上市公司的正常经营行为，则不宜认定为利用管理关系损害 公司利益；而对于以此形式转移公司资产的恶意担保行为，则仍应当追究当事人相应的法律责任。 第二节 对行政权力与市场发展关系的思考 上文已经提到，由于我国建立市场经济的时间 较短，计划经济体制时代留下的“政府指令型经济发展模式”在国内的绝 大多数
9、地方仍然广泛存在。虽然2005 年 公司法 规定国家控股的企业不仅因为同受国家控股而具有关联关系，但由于国内的大多数位于主板市场的实力雄厚的上市公司都是用国企改制而成，国有股往往占据绝对控股地位，再加上政 府官员与国有控股上市公司高管职位的频繁互调，使得国内数量众多的国有控 股上市公司在市场经营过程中脱离不了政府的“幕后管理” ，而这也是促成这些本不具有关联关系的上市公司互为提供关联担保，并逐步形成“担保圈”的一 个重要原因。我国的证券市场发展至今已有二十年，已被曝光出来的上市公司 因关联担保而导致破产重组甚至退市的案件数量巨大，而未被披露的上市公司 关联担保所累积的债务风险也一定十分惊人。
10、要解决上市公司关联担保的问题，除了完善相 关法律措施强化证券市场监管以外，政府还应尊重市场的自身发展规律以 及上市公司的独立地位，积极发挥服务型政府的职能作用，再配合证券市场自 身的调节能力，逐步消化这些因关联担保而累积起来的金融风险。同时，还应 严格限制行政权力对上市公司内部经营决策的影响，只有在有益于公共利益并 会对公司的经营和发展产生重要的积极影响的前提下，才可允许政府在一定范 围对上市公司的经营行为施以行第五章 解决我国上市公司关联担保问题的思路 35 四、规范银行业金融机构的贷款担保审批程序 银行业金融机构作为担保的主债权人也深受上 市公司关联担保之害。如上文分析，由于设定这些担保的
11、最终目的还是为 了保障银行实现其债权，而上市公司“担保圈”所累积的信贷风险则使这些担 保形同虚设。而同时银行业金融机构对于企业贷款提供担保的审核工作往往流 于形式，也在很大程度上放任了上市公司的恶意担保行为。针对这种情况，作 者建议应从源头处对上市公司违规关联担保行为进行遏制即规范银行业的 授信风险管理制度以及对上市公司贷款担保的审批程序。统一授信是银行业控 制单一客户的整体信用风险的一项重要的信贷风险管理制度，证监会与银监会 联合发布的通知也要求各银行业金融机构将上市公司对外担保纳入统一授 信管理。如今虽然各银行为控制信贷风险都建立起自己内部从总行到地方的统 一授信管理系统，但是这种授信管理
12、只局限于各银行自身的内部统一。针对这 种情况，作者建议应当由银监机构尽快督促建立起一个全国银行业统一授信管 理系统，按照通知的规定将上市公司对外担保纳入统一授信管理系统中。 另外，银行业对于上市公司贷款担保的审批程序方面也要在对企业的实地调查 等方面加强管理。银行除了要对贷款企业的基本信息、负债信息、财务报表、 关联方信息、对内对外担保信息和诉讼情况等材料进行形式上的严格审查和分 析以外，还应对企业的生产经营状况进行实地调查，根据调查结果严格发放贷 款，这样才能有效控制银行业的信贷风险，从源头处切断上市公司违规提供关联担保的行为。 五、建立公司股东及管理层违法担保行为的问责机制 对于违规担保引
13、起的法律责任， 公司法上仅规定了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事或高级管理人员利用关 联关系损害公司利益的应当承担责任，而对于承担何种责任以及如何承担责任 并没有明确规定。从现实案例来看，违规担保引起法律责任包含了行政责任、 民事责任甚至刑事责任，因此对于因不同违规担保事由产生的责任以及与之相 应责任承担方式，都亟待相关法律法规予以规定。针对这种情况，作者认为应 当在公司法里建立起对公司的控股股东、实际控制人、董事、监事或高级 管理人员的责任追究制度，对他们利用关联关系损害公司利益的行为按照不同情况追究相应的法律责任。 第五章 解决我国上市公司关联担保问题的思路 34 内部治理机制的完善
14、，加强了对公司对外担保 表决程序的监督；另一方面也有利于证监会对上市公司内部违规担保行为的了 解与遏制，更好地规范了上市公司的对外担保行为。 三、构建新型的立体监管体系 我国证券市场自上世纪九十年代初发展至今已 有二十年，在此期间我国一直在探索如何建立行之有效的证券市场监管体 系。当前我国主要是证监会证券交易所上市公司的监管体系：中国证 监会作为证券业和全国证券市场的主管部门对全国的上市公司进行集中统一监督管理；另外中国证监会还于2007 年 11 月组建了证监会稽查总队及其派出机关，专门负责调查上市公司的内幕交易、市场操纵、虚假陈述等案件，配合 证监会行政处罚委员会形成调查与处罚权力相互制约
15、的证券行业执法体系；与 此同时，我国还设有上海证券交易所和深证证券交易所作为证券行业自律性组 织负责监管上市公司的信息披露情况。虽然这种监管体系可以对违法违规经营 的上市公司以处罚，但这种监管体系存在一个最大的问题即是：无论是证监会 还是证券交易所都无法在上市公司进行内部决议时第一时间掌握其内容，即使 是证监会稽查总队也只能在接到上市公司违规行为的举报时才能调查了解其违 法违规经营情况，因此我国证券市场的监管模式实质上成了重事后处罚而无法 在事前预防的上市公司违法违规经营“事后处罚型监管体系” 。由此可见，对证券市场的监督仅靠证监会的监管是不够的，如前文所述，独立董事可以了解掌 握公司经营决策
16、的全过程，可以对股东大会表决程序、强制信息披露制度等担 保相关程序进行有效监督，如果成立全国性的独立董事协会作为独立董事这个 职业的职业自律协会，则可以有效地起到对上市公司合法经营以及准确及时进 行信息披露的监督作用，形成独立董事协会独立董事上市公司管理层的上市公司“内部决策监督体系” 。这种“内部决策监督体系”完全由行业自律组织管理，既避免了行政对证券市场自主经营的过分干预，又可以有效地起 到对上市公司经营决策与信息披露的监督职能，有利于形成上市公司的自律体 系，配合证监会的对上市公司的监管职能，当出现恶性的违法违规案件则交由 证监会调查处罚，既充分发挥证券市场的自主性，又能有效抑制上市公司
17、的关联担保行为。 第五章 解决我国上市公司关联担保问题的思路 33 法颁布实施以前，被曝光出的上市公司违规 关联担保案件无一不是与上市公司的内部管理机制失衡有关。 针对这种情况，中国证监会于 2001 年颁布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，将产生并流行于美国公 司治理模式中的独立董事制度引入到我国上市公司中，新公司法第 123 条也加入了在上市公司设立独立董事的规定，将独立董事的地位合法化。由于独 立董事不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关 系的单位或个人的影响而独立地履行职责，因此本应是公司内部治理模式中维 护公司整体利益、尤其是中小股东合法权益的重要角
18、色。证监会在其指导意 见中明确规定了独立董事的重要职权：重大关联交易的第一顺位审核权；向 董事会提议聘用或解聘会计师事务所；聘请中介机构出具独立财务顾问报告；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构和咨 询机构；可在股东大会召开前公开向股东征集投票权等，而这些权利可以有效 地遏制上市公司大股东及管理层违规提供关联担保行为。但事实上，独立董事 制度在我国运行的十年间，其作用并没有得到充分的发挥，而恰恰相反，由于 独立董事的履职行为缺少监督，这个大多数由学者专家兼任的职务似乎逐渐沦 为公司董事会的附属品，更有些独立董事甚至成为协助其背后利益群体通过上市公司骗取投资者注资的
19、“帮凶” 。11虽然公司法将独立董事的地位合法化，但 对于其职能权限却仍规定在证监会指导意见中，而在公司治理模式中 同时还存在一个监事（会）对董事、高级管理人员履行职务的情况进行监督， 独立董事制度和监事会制度的并存可能会导致两个机构的职责重叠不清、相互 扯皮的现象。因此，首先应当在公司法中明确独立董事的职能，只有把独 立董事的职能权限上升到法律的规定中，才能使其和监事（会）共同发挥出在 公司内部治理模式中的作用；其次，可以成立一个全国性的管理独立董事的专 业机构独立董事协会，对国内的独立董事统一进行监督管理，建立起对独 立董事的名誉及薪酬激励机制，把独立董事在公司内部治理中的作用充分激发出来
20、。12这样，一方面促进了公司11例如作为我国独立董事被处罚第一案并促成了证券市场民事赔偿诉讼制度的“郑百文案” 。 12赵雨昕、谢维华： 浅析我国建立独立董事协会的必要性 ，载于河南公安高等专科学校学报 2011年第 03 期。 第五章 解决我国上市公司关联担保问题的思路 32 段的法律制度仍有许多问题值得我们去逐一完 善。另外，由于上市公司的关联担保形式正在逐渐向潜在的关联担保或者上市 公司间的互为担保等发展过渡，这也就加大了法律法规防范与规制上市公司违 规关联担保的难度。为了更好的预防与规范上市公司的违规担保行为，完善我 国证券市场的金融秩序，我们应对现行法律法规重新进行系统的梳理。本文从
21、以下几方面提出建议： 一、明晰相关法律概念及法律条款 当前我国规范上市公司关联担保的各项条款分 布散落于效力等级参差不齐的多部法律文件中， 这其中包括有直接规范上市公司关联担保行为的 公司法 ，也包括了规范证券市场主体经营行为的证券法 ，同时还包括一些其他规范性文件如 2006 年证监会通知等，暂且不论如证监会通知等文件的法律地位及其效力究竟如何，能否作为认定上市公司 的担保行为是否违法的依据，即使是在法的位阶较高、可以作为裁判依据的公司法中，对诸如“关联关系”等一些关键术语概念及范围的规定仍然不够准 确和全面。针对上述问题，作者建议，首先，由于证监会通知是针对上市 公司关联担保的专项规定，而
22、且其颁布和实施确实对规范上市公司的对外担保行为起到了十分有效的积极作用，因此应当尽快明确证监会规定的法律 地位，以待其发挥更好的作用；其次，针对一些如“关联关系”等外延较广的 关键术语仍然存在的概念与范围不准确等问题，作者建议司法机关应当广泛采 纳理论界的理论研究成果并积极总结审判实务的经验，以司法解释的形式对这 些术语的概念及其包含的内容做出详细的规定；最后，根据现有的立法、司法 及理论界的经验和成果，对相关法律条款进行系统的梳理，可以建立起统一配套的专项法律对此加以规范。 二、完善上市公司的内部治理机制 由于我国上市公司多是由国有控股公司演化而 来，股权往往高度集中，公司大股东能够通过表决
23、权近乎完全地控制公司 管理层的决策，因此公司大股东和其意志下的管理层合谋以关联交易、关联担 保等方式掠夺公司中小股东利益的风险急剧加大，而中小股东对于这种侵犯自 己权益的行为并没有十分行之有效的救济途径，实践更证明这是我国上市公司 经营过程中的通病。在新公司第五章 解决我国上市公司关联担保问题的思路 31 第五章 解决我国上市公司关联担保问题的思路 上市公司的关联担保问题是在我国不成熟的证 券金融市场环境中逐步形成和发展起来的，其形成和发展都源于公司企业 经营之必须，因此其产生及存在具有一定的合理性，这也是就是为什么上市公 司的恶性违规关联担保行为虽然有所减少，但却一直没有明显数据表明上市公
24、司关联担保的总数目有所下降。由于现阶段上市公司关联担保的现象已经广泛 存在于证券市场内，而尚未披露的关联担保数量和金额很有可能会十分惊人， 因此解决我国上市公司关联担保问题绝不可能一蹴而就。本文认为，解决这个 应当从“预防”与“治理”两方面着手：对于“预防” ，上市公司再出现新的违规担保，要从完善相应的法律体系着手，即完善公司对外担保表决的内部监督 程序，建立起上市公司强制信息披露制度以及与之相应的证券市场监督管理措 施，建立起银行业统一的授信管理系统以及注重实质审查的银行业信贷风险管 理审核机制，同时还要完善对违反法律法规提供关联担保的上市公司以及其相 关责任人的责任追究机制；对于“治理”
25、，即消除各上市公司已经存在的违规担保事项，应当以政策作为导向，通过大力宣传逐渐提高上市公司股东的风险意识， 强化公司管理层的责任意识，同时还应由各地方政府配合上市公司逐步清理掉这些高风险的“担保圈” ，对于一些恶意担保骗取银行信贷的企业应当依法严 厉打击，必要时甚至应当追究相关主体的法律责任。 第一节 完善我国上市公司担保相关立法的建议 我国现行的调整上市公司担保行为的法律法规涵盖了 公司法 、证券法 、担保法 、 银行业监督管理法 ，以及证监会发布的一系列规定等，由于涉及的相关法律法规众多，而且内容庞杂、条款散 落，各项法律法规中对一些关键性术语的概念、范围等所做的规定也不尽统一 ，虽然当前
26、规范上市公司关联担保的相关法律法规已经构建出一个具有可操作 性的公司内部担保决议程序的标准样本，但这种需要公司充分发挥自律机制的 内部担保决议程序必须拥有一系列的监督管理、责任追究制度与之配套才能完 全发挥出应有的作用，因此现阶第四章 我国规范上市公司担保的法律制度沿革评析 30 金融机构发放由上市公司提供担保的贷款审批 程序；明确了证监会和银监会在治理上市公司违规担保工作中的分工和监管职 责；加强了证监会对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款的查处力度等。 通知既明确允许上市公司为他人债务提供 担保，以保障上市公司与关联企业都能更好的向信贷机构融资；同时又严 格限定了上
27、市公司与银行业机构缔结担保合同的内外程序，助于防范银行的贷 款风险。自该通知发布后，上市公司违规担保案件逐年有所减少，不少上 市公司陆续披露之前不规范的担保行为并积极加以整改。 不可否认的是，虽然通知对上市公司对外担保事项做出了详尽的规定，同时在程序上也更具可操作性，给上市公司提 供了一个具有可操作性的公司内部担保决议程序的样板范例，但由于通知 中的诸多规定仍主要依靠上市公司的内部自律机制履行，再加上与之相应的市 场监管机制的缺失，面对上市公司股东以掏空上市公司为目的不惜一切手段的 关联担保或互保，公司的内部决策机制很难发挥其真正的作用。 事实上， 许多上市公司采取合法的形式规避 通知的规定，
28、上市公司的关联担保形式开始趋 向于潜在的关联担保形式上市公司“担保圈”发展。另外，虽然新公司 法中新引入了独立董事制度以发挥其在公司内部治理模式中维护公司整体利 益、尤其是中小股东合法权益的作用；同时还引入了股东代表诉讼制度、股东 直接诉讼制度等司法救济途径，也可以对公司的大股东及管理层的违规担保行 为起到一定的威慑作用，但由于对于违规担保后的责任主体的问责机制不够具 体明确，缺乏可操作性，因此在现实中这些规定并没有很好的起到规范上市公司担保的作用。第四章 我国规范上市公司担保的法律制度沿革评析 29 行性限制及程序上的要求，而更多的把公司对 外担保的具体事项交由各公司的公司章程来加以规定。由
29、于上市公司在经营发展的过程中离不开担保活动，而新公司法对公司担保的限制更多的需要依靠公司的内部自律体系来实现，因此新公司法更多的是给合法经营的上市 公司提供了一个发展的样本，而对于以恶意互保套取银行贷款的上市公司，新 公司法并不能对其起到很好的约束作用。 为配合新公司法规范上市公司对外担保的 立法精神，有效防范上市公司违规担保风险及其可能带来的银行业金融机构信贷风险， 2005 年 12 月证监会与银监会根据新公司法 、新证券法 、 银行业监督管理法和担保法等法律法规的规定联合发布了关于规范上市公司对外担保的通知 （以下简称通知 ） ，用于规范上市公司对外担保行为， 以及银行业金融机构审批由上
30、市公司提供担保的贷款行为。 一方面， 通知解除了此前证监会发布的关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知 、 关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知中有关禁止向控股股东及其 关联方、资产负债率超过 70%的担保对象提供担保，以及担保总额不得超过净资产 50%等限制，充分尊重上市公司对外担保行为的自主决策权，着力发挥公司自律作用。另一方面， 通知中对上市公司的对外担保程序做了进一步做出明确规定： （ 1）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方 可提交股东大会审批。此项规定事实上否决了公司股东直接提出请 求公司提供担保议案的可能性； （ 2）应由董事会审批
31、的对外担保，必须经出席董事会的 2/3 以上的董事审议同意并做出决议。该规定较之新公司法第 122 条的规定对董事会决策程序要求更为严格；（ 3）股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该 项表决。此项规定将股东大会表决关联担保事项的股东表决权进一步严格，增 加了公司股东、实际控制人的关联方的表决排除制度。 此外，该通知还要求上市公司按照规定完 善公司章程中担保相关事项；并且对上市公司对外担保的信息披露、 违反规定后的责任追究制度、对上市公司控股子公司的担保相关事项等都做出 了具体要求；严格规范了银行业第四章 我国规范上市公司担保的
32、法律制度沿革评析 28 的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 ”与原公司法相比，新公司法首先明确了公司的 担保能力，公司作为商事主体享有充分的自治权，既可以为自己债务提供担保 ，亦可以为他人债务提供担保；其次，新条文明确了公司对外担保的决定机关 ；再次，新条文完善了公司对外担保的决策程序；最后，新条文明确了公司对 外担保不得超过公司章程规定的限额。特别值得一提的是，由于实践中公司对 外担保的最大问题是公司的控股股东或者实际控制人利用关联担保转移公司资 产从而侵害中小股东利益，由于公司对外担保需要公司董事会或股东（大）会 决议，有鉴于此，该条款明确规定公司向公司股东或者实
33、际控制人提供担保的 ，必须经股东会或者股东大会决议，公司董事会无权决议，并且关联股东必须 回避，无权参与投票，这就很好的预防了公司大股东或实际控制人通过对外担 保的方式转移公司财产的行为。虽然该条款在设计上赋予公司更多的自治自由 ，公司的运转完全依赖于公司章程，但是它至少给股东提供了一个可以牵制这 种关联担保的样本，因此它的意义是十分重要的。 此外，新公司法又在第 122 条规定了上市公司在对外提供担保时以担保数额为界限的股东大会特殊决议规则，以遏 制上市公司频发的恶性担保。此条仅适用于上市公司为股东之外的其他人提供 担保的情况，如果上市公司为母公司提供担保， 则只能适用第 16 条第 2 款
34、和第 3 款有关股东会表决程序包括回避表决制度的规定；另外在公司法第 21 条规定，禁止控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益；在第 125 条对关联董事在决议涉及关联企业事项时的回避制度做了特殊规定； 不难看出，新公司法对外担保制度的规定 较之前者，科学性和可操作性大大增强， 同时给公司提供了一个可供参照的对外担保内部表决程序的样本，从这些方面来说新公司法对前者的修改与 补充是成功的。但是新法的规定仍不免有遗憾之处，上述多项条款都是依赖于 公司的内部自治机制以实现遏制公司恶意关联担保的目的，而此情况与我国目 前规制关联关系所采取的双轨制有很大关系：一方面通过证
35、券法律法规要求上 市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露；另一方面通过有关公司法 律规范对公司与其关联方之间的交易采取实质性的限制，因此新公司法对 关联担保没有设定太多直接的强第四章 我国规范上市公司担保的法律制度沿革评析 27 在这样的背景下， 2003 年 8 月 23 日证监会与国资委联合发布了关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知 ， 该 通知再次强调上市公司不得为公司股东及其附属企 业担保，同时还规定上市公司不得为控股 50以下子公司、负债水平高于 70的公司进行担保，并对担保总量进行了控制，即上市公司对外担保总额不得超过其净资产的 50。该通知的发布
36、，配合之前证监会关于上市公司为他 人提供担保有关问题的通知的要求，更在实质条件限制方面对担保对象做出了规定。 不过，上述证监会的两个通知始终面临合 法性的质疑。如果将这两个通知的法律性质认定为部门规章，根据一 般法律原则和我国立法法的规定，部门规章只能规定如何具体执行法律、 行政法规，而无权剥夺社会主体的权利；而如果将这两个通知认为是政策 或者是行业规范的话，则它们就不能成为司法裁判的依据。事实上，根据最高 人民法院终审的“中福实业公司担保案”可以看出，司法实践中证监会的通 知并未作为裁判援引的依据，这似乎更能说明上述通知只是一种政策而 非强行性规范。此外，上述通知仅规范了上市公司的担保问题，
37、而对于有 限公司和非上市股份公司的担保问题则未作规定。由于市场的迅速发展以及公 司经营中大量出现的立法盲点问题，现有的法律规范显得十分无力，面对愈发 增多的公司担保案，社会各界对于修改公司法以严格公司担保行为的呼声也越来越高。 第二节 2005年公司法颁布实施后的现行法律规定 近年来，我国各种企业形式发展很快，随着公 司制度的发展和企业改革中的公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关 联企业的形式也日益增多，所产生的关联担保问题也越来越严重，迫切需要相关立法的完善。在这样的背景下，2005 年修订后的新公司法对于规范公司的关联担保行为做出了明确回应，在该法第 16 条规定： “公司向其他企业投资
38、或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决 议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 ，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经 股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配 的股东，不得参加前款规定事项第四章 我国规范上市公司担保的法律制度沿革评析 26 第 3 款也做出了补充。其第 4 条规定： “董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的 股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知 道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带
39、赔偿责任。 ”该条款从司法解释的角度对公司法第60 条第 3 款中违规担保的合同效力作了补充说明，即“担保合同无效” 。但是，该担保法解释仍未说明公司法第 60 条第 3 款究竟是限制公司的对外担保，还是限制董事、股东的个人行为。 最高人民法院于 2001 年终审的“中福实业公司担保案”的判决认为， 公司法的上述规定既可以适用于公司董事也可 以适用于公司董事会，公司董事会无权做出以公司财产对股东提供担保的决议 ，但是对于公司股东大会是否有权决议公司对股东提供担保，最高人民法院则 从证据效力认定角度予以回避。该案件作为一个典型与标准，从司法实践的角 度对公司法的相关条款做出了解释。值得注意的一个
40、问题是，最高人民法院的裁判援引的依据是公司法条文而非证监会的关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知 ，这也就是说， 最高院的观点认为 公司法 第 63 条第 3 款是对公司担保权利能力的限制，虽然最终判决结果同证监会关于上市公司为 他人提供担保有关问题的通知的精神吻合，但从条文涵义解释的角度来看，两者无疑是矛盾的。 虽然在证监会的关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知发布后，在很大程度上遏止了上市公司直接为股东担保 的行为，但是由于同一时期银行信贷管理逐渐严格，而企业担保又实属其经营 发展之必须，因此简单的从担保形式上予以禁止很容易被公司经营者规避，不 能真正起到规范上市公司对外担保行为的
41、作用。为实现资金融通并逃避监管， 一些上市公司开始转向采取迂回担保、签订互保协议或者连环担保等方式规避 此规定。而在这期间，由于上市公司关联交易信息披露制度不规范，因此关联 上市公司间的违规关联担保愈演愈烈，并且有担保金额更为巨大、关联关系更 为复杂的趋势，在此期间被曝光出的许多著名的上市公司“担保圈” ，如前文提到的因上市公司啤酒花的财务问题而牵出的“新疆系担保圈”等，各担保圈内 的多数担保案仍然直接或者间接或间接地与提供担保的上市公司的大股东，甚 至潜在的大股东有关，而日趋隐蔽的担保手段使得投资者识别担保关系的难度大大增加。 第四章 我国规范上市公司担保的法律制度沿革评析 25 对公司担保
42、权利能力的限制？ 有些学者认为本款是法律上对公司权利能力的 限制，限制的理由有二：一是为了切实保护股东权益，避免公司因提供担 保而招致债务代偿的风险，特别是，这种风险往往公司事先无法预测和防范； 二是，担保应属于金融业的组成部分，普通商业公司不宜从事金融业活动。因 此可以得出结论：本条款的规定意在禁止公司提供担保。这样的论断可能与我 国台湾公司法的规定有关，在其第 16 条有这样的规定： “公司，除依其他法律，或公司章程规定，以保证为业务者外， 不得为任何保证人。 ” 依台湾通说认为， 该条旨在限制公司的行为能力，且不仅限制公司为他人提供人的担保，还限制公司为他人提供物的担保。 但也有不少学者
43、认为， 公司法第 60 条只是禁止公司董事、经理以公司资产对某些主体的债务提供担保，或者说是限 制他们的越权行为，而不是对公司对外担保能力的限制。他们也给出了自己的 理由，如方流芳教授认为，联系当时的民法通则等其他法律法规和司法解 释的规定不难发现法律并未明文禁止公司为保证人，如果此条款旨在禁止公司 为他人债务而抵押公司的财产，则很难解释： 法律为何仅仅限制物的担保而不限制人的担保？公司为保证人时，可能对公司产生不利后果往往比财产抵押更为严重。至此，似乎可以得出结论：公司法第 60 条第 3 款所禁止的是董事经理的越权行为，而非限制公司为保证人或抵押人。 但是不可否认，上述对此条款的不同解析只
44、是 理论界的学术观点。随着上市公司关联担保行为逐渐增多，为了减少上市 公司的违规恶性担保行为，减少由其给公司中小股东及债权人的负面影响， 中国证监会于 2000 年 6 月 6 日发布了关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知 ，该通知在第 2 条中明文禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、 股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。按照该通知 的精神，不管是上市公司股东大会、董事会、监事会或者是总经理，均不得以公司资产为股东设定担保。同时，该条款为强行性规范，不容股东大会、董事会 或公司章程予以修改。如果将此通知理解为对公司法第 60 条第 3 款的补充，则可以认为后者禁止的行为
45、主体是作为公司机关成员的董事、经理等的个人行为。 2000 年 12 月，最高人民法院颁布的担保法解释对公司法第 60 条第四章 我国规范上市公司担保的法律制度沿革评析 24 第四章 我国规范上市公司担保的法律制度沿革评析 由于上市公司的对外担保涉及到多部法律法规 调整保护的内容，它不仅涉及到公司内部的决策行为，而且涉及到公司外 部的担保行为，同时还涉及到对作为债权人的银行的信贷风险保护，因此，调 整上市公司关联担保行为的法律法规等包括了公司法 、 证券法 、 银行业监督管理法 、 担保法以及最高人民法院 关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题解释 （以下简称 担保法解释 ）等，另外中国证监
46、会也先后出台了关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知 、 关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知 、 关于规范上市公司对外担保行为的通知等若干份部门规章专门用于规范上市公司关联担保行为。这些 法律法规从多个角度对上市公司的对外担保行为加以规范，可以说，他们之间 的关系是相辅相成，缺一不可。正如学者所言，在立法宗旨上， 担保法与公司法并无本质区别，但是二者的直接立法目的与任务各有侧重， 公司法 侧重于保护公司财产的静态安全，以维护公司股东和债权人利益，而担保法 则侧重于维护公司的动态安全，故强调保护债权人利益。10本文按照相关的法律、法规及规章的颁布或重大修改的时间顺
47、序，以 2005 年公司法的修改以及中国证监会按照新公司法的精神发布的关于规范上市公司对外担保行为 的通知为转折点，分两个阶段来评析我国规范上市公司关联担保行为的相关法律法规。 第一节 2005年公司法颁布前的立法情况 早在 2005 年公司法颁布实施以前，原公司法囿于制定时的政治、经济条件，是以各公司之间相互独立、互不参股为原型设计的， 因此对关联担保的内容少有涉及，仅在第 60 条第 3 款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司法人股东或者其他个人债务提供个人担保” 。如何理解该法条，是认定公司关联担保效力的关键。该条款是对董事、经理 个人担保权利能力的限制？还是10李建伟： 公司关联担保
48、规制的制度变迁与政策选择兼论法律规制的目标与方法 ，载于王保树主编： 商事法论文集第 11 卷，法律出版社 2006 年版，第 147 页。 第三章 上市公司关联担保的相关问题探究 23 有效地监管，上市公司间的“担保链条”广泛 存在于证券市场中，而这些“担保链条”所积累的金融风险会向其内部集中， 这种风险指数会随着时间而越来越高，一旦“担保链条”上的某一环断裂，都 将会引发上市公司债务危机的连锁反应。随之而来的就是处于担保链条上的多 家上市公司股价的剧烈震荡、经营状况恶化，甚至可能会迫使上市公司退市、 破产。由此可见，上市公司的关联担保会大幅增加上市公司乃至整个证券市场 的系统性风险。而由于这种“圈里人”之间的“互保”很难被上市公司外部的 投资者识别和掌握，这会直接导致投资者不敢投资国内上市公司，久而久之更 会严重损害投资者对我国证券市场的信任以及投资热情。 在上市公司关联担保案件仍然不断被媒体曝光 的今天，一个很值得注意的问题即是，在证监会通知
