我国行政争议调解制度构建之研究.pdf

1、引言 1引 言 调解是具有中国特色的化解矛盾的有效途径。长期以来在处理和化解人民内部矛盾的实践过程中，我们已经形成了和解、调解、仲裁和诉讼等多形式、多层次、多渠道的矛盾解决机制。在当前社会矛盾凸显的形势下，应建立多元的解决机制，更应注重运用调解手段化解行政争议。传统单一的行政手段已不能适应行政职能多样性的要求，因而行政契约、行政指导等与多元化行政相适应的手段进入行政领域。相对于法院的判决等纠纷解决方式来说，调解更体现了当事人自愿的原则，更有利于维持当事人之间的和谐关系。目前我国解决行政争议的主要途径有行政复议和行政诉讼。调解是一种传统的非诉讼纠纷解决方式，是在与争议事项无利害关系的第三方主持下

2、，当事人自主协商性解决纠纷的活动。行政争议的解决方式有多种途径，而行政争议的调解可以分为行政争议的司法调解和司法外的调解。行政争议的司法调解是指行政诉讼调解，而司法外的调解主要指行政复议调解和信访申诉调解，为了有效地解决行政争议，密切政府与群众关系，构建和谐社会，我国有必要建立一套行政争议调解制度。 杨解君：“契约理念引入行政法的背景分析”，载法制与社会发展2003年第3期。 范愉著：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2000年版，第177页。 一、行政争议的理论基础 3一、 行政争议的理论基础 行政执法的数量大、范围广；执法主体多元，法律依据的种类和层次多，法律规范的原则性强，执法程

3、序的弹性大，而且涉及到行政相对人的合法权益，这就使得行政争议产生的几率大，矛盾突出。目前，行政执法面临很多新情况和新问题，因此解决行政争议的途径和方式方法值得我们深入研究。 （一）行政争议的概念与特征 所谓行政争议，是指“行政主体在行使公权力过程中与相对人（公民、法人和其他组织）之间发生的、依据公法可以解决的争议”行政争议作为公法争议中的一种，不同于行政主体作为民事主体与相对人发生的民事争议，具有以下特征： 第一，行政争议是行政主体因行使公权力而产生的。也就是说，行政争议是行政主体在实施行政管理过程中产生的，而不是在行政主体从事民事行为过程中产生的，这是行政争议与民事纠纷、刑事纠纷的不同之处。

4、由于行政执法的领域多有不同，这就使得行政争议的类型有很大差异，既有行政主体依申请做出的具体行政行为引发的争议，也有行政主体因依职权作出的具体行政行为而引发的争议。所以，依据的划分标准不同，行政争议可以划分为许多不同的类别。 第二，行政争议是行政主体与行政相对人之间产生的。从争议双方的当事者来说，一方必定是行政主体，包括行政机关和法律法规授权的组织，另一方则是包括公民、法人和其他组织在内的行政相对人，其中行政主体也有可能包括在内。 第三，行政争议是行政主体与行政相对人因利益之争引起的。这里所指的利益之争主要发生在国家利益、公共利益和个人利益之间。行政主体就是为了保证实现行政管理目标才进行的行政管

5、理。因此，行政争议涉及到公权力与私权利之间的平衡，涉及到国家利益、公共利益、个人利益。例如，行政机关所作出的行政裁决，是由行政机关对已经发生的民事争议进行的居间裁决，对于产生民事争议的双方而言，涉及到的可能只是他们的个人利益，但是一旦裁决有行政机关作出后，这种裁决结果就打上了国家利益或者公共利益考量的烙印。 杨书翔：论行政争议兼论行政争议与民事争议之区分，载西南政法大学学报，2004（1）。 我国行政争议调解制度构建之研究 4第四，行政争议是以特定行政行为的存在为前提的。如果没有行政机关的行政行为，行政争议就不会存在。即行政争议是由行政机关依据其职权，对特定的人或特定的事情所做的影响当事人权利

6、义务的法律行为为前提。 第五，行政争议是法律意义上的争议。即当事人如果不服行政机关作出的决定，可以寻求救济，比如行政复议、行政诉讼或者其他救济，这是法律所允许的；而且不管是提出行政争议还是要解决行政争议，都必须依照法律规定的程序进行。 （二）行政争议产生的根源 1. 经济根源 我国正处于社会转型时期是当前行政争议产生的最深刻的原因，各类社会群体的利益格局正在发生急剧的变化，行政争议很明显的在增多。从大的社会背景来看，我国正处于社会转型，体制转轨的特殊时期，经济社会发展进入一个重要的战略机遇期，同时也进入了人民内部矛盾的凸显期。在这个特殊时期，各种现实问题和历史遗留问题相互交织，各种利益矛盾相互

7、冲突，由此引发社会矛盾上升，具有一定客观必然性。行政争议的产生直接涉及利益的调整和变动。虽然从行政争议的双方当事者来说，一方是行使公权力的行政机关，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织，从表面上看来是公共利益与与个人利益之间的调整和变动，但是在实践中有些行政机关从部门利益或者从地方利益出发直接将自己置身于经济利益变动格局之中，既是当事者，又是管理者，还是裁判者，此时的公共利益实际上仅仅是部门利益或者地方利益的体现。比如，在一些有关城镇房屋拆迁的的争议中，有些地方政府由于没有摆正自身在城镇房屋拆迁活动中的位置，引发很多拆迁争议。房屋拆迁有为公共利益的拆迁，如修建道路，修建公共基础设施等公益

8、性拆迁，也有开发商为了追求商业利润而进行的商业性拆迁。对于公益拆迁，政府干预具有一定的正当性，但对于商业性拆迁，理论上应属于市场规律调整的范围，它所产生的纠纷是拆迁人与被拆迁人之间的民事纠纷，政府仅承担一般管理者的角色，不应强权进入干涉。但是在社会实践中，有很多房屋拆迁打着“公共利益”的名义，行的却是“商业拆迁”之实，开发商凭借着政府的部门的权利，尽量压低拆迁补偿费用以谋求高额利润。还有些地方政府则是出于建设“政绩工程”的动机，强行进入平等主体之间的交易活动，变成拆迁争议的当事人，自己给自己做裁判员，通过发放拆迁许可甚至动用各种手段强迫被拆迁者接受不合理的拆迁，造成拆迁人和被拆迁人在力量一、行

9、政争议的理论基础 5和利益上严重失衡的状态，严重影响了社会的稳定，损害了被拆迁人的合法利益，极易引发群体性争议事件。 2. 社会根源 行政争议的产生也与一些地方保护和部门保护有关。在我国行政法治建设中地方保护是比较突出的问题。它实际上是一些地方为了自己的利益需要而出现的各自为政的现象。地方保护主义是动用行政的手段和方法保护当地利益，尤其是经济利益的行动和观念，它“专指地方政府和执法机关为了保护地方利益，超越法律权限，滥用权力，损害国家整体利益，影响国家法制统一的不当观念和行为”。地方保护主义的表现形式主要有：第一，垄断资源和生产服务；第二，封锁市场，例如，提高外地产品的准入条件；第三，消极执法

10、，不按法律和原则办事；第四，干预执法，在执法过程中设置障碍。地方保护的实施通常借助行政审批制形式，而法律禁止是行政审批的前提条件。国家为了公共秩序和公共利益的需要在某一领域或者某个事项禁止一般人从事，只有具备了一定的条件或资格，经过行政机关批准，才能解除禁止。行政审批被越来越广泛的用于国家行政管理领域，它既有积极的作用，同时还不可避免的存在某些消极作用，主要是限制竞争。我国审批的事项过多，程序繁琐，透明度差，效率很低，已经成为限制经济发展，滋生腐败的一大公害。大部分审批事项都是“红头文件”和利益驱动的产物。这是引发行政争议的原因之一。 “部门保护大多是以行政性垄断的形式表现出来。它主要是一种政

11、府行为，只有凭借政府权力才能形成的垄断”。我国的行政性垄断主要涉及基础设施产业，是实行政府垄断经营的一种模式。因为基础设施产业通常投资额大，投资回报周期长，规模经济显著等特点，因而一般认为应该由政府投资和经营。随着我国经济技术的发展，政企高度统一的管理体制弊端日益凸显。目前，我国正在加大力度解决基础设施产业领域存在的问题。 3. 思想根源 行政争议的产生也受到我国传统行政管理理念的影响。“官本位”思想严重，缺乏服务意识，任务政府就是管理，而不认为是一种服务，行政许可手续繁琐，体现不出便马怀德：地方保护主义的成因和解决之道，载政法论坛，2003（6）。 陈富良：放松规制与强化规制，109页，上海

12、，上海三联书店，2001。. 我国行政争议调解制度构建之研究 6民和高效。行政机关及其工作人员对法治的态度，影响着公民对法律的理解，影响整个社会的法治观念。行政机关及其工作人员不正确的法制观念所造成的危害，远大于行为本身的危害。行政机关及其工作人员在行政法治观念方面存在的误区有以下几点： 第一，重管理，轻服务。有些执法人员没有认识到服务是现代行政的重要特征之一，片面的认为行政法律关系是命令和服从的关系，把服务与执法对立了起来。有些“管理者”把行政相对人只作为管理对象，缺乏为群众发展服务的意识。 第二，重实体,轻程序。有些执法人员认为，违反实体法会犯原则性错误，而违反程序法却无关紧要，认为按程序

13、办事比较麻烦，影响效率。在具体工作中，比较重视执法依据、证据确凿，而对一些程序重视不够，这就经常导致行政复议、行政诉讼败诉案件的出现。 第三，重制裁，轻引导。轻视对合法行为的法律引导。有些执法部门特别在面对棘手问题时，总是不愿进行事先的引导，而是在违法行为发生后用法律制裁的办法去解决问题。由于行政执法部门与老百姓之间缺乏沟通协调，无形中产生了许多社会隐患，影响政府与老百姓之间建立良好的关系，也直接影响和谐社会的建立。 第四，重执法，轻诉讼。由于对依法行政的重要性认识不足，在作出决定时不严格遵循法律规定，被老百姓诉至法院后，很多行政执法部门，特别是个别执法部门的领导不能正确认识行政诉讼被告的地位

14、，不愿意当被告，或者不积极应诉。这些不正确的行政诉讼观念，直接导致一些行政执法部门认为行政审判就是不支持政府工作，拖政府后腿，结果导致行政执法部门的违法行政行为始终得不到纠正。 4. 法律根源 行政争议的产生与行政执法机关没有依法行政有密切关系，从法律根源来说，行政争议的产生主要是因为行政主体的以下几方面问题引起的： 认定事实和收集证据不足。事实清楚，证据确实充分是做出行政决定的基础。在行政程序中认定事实，确定证据主要存在以下问题：第一，有关证据的三性方面的问题。首先，有些证据的形式和取得方式不合法；其次，部分行政机关在应诉过程中向法院递交的证据材料，没有梳理他们之间的关系，是大量没有关联性的

15、证据材料进入诉讼过程中。最后，证据真实性方面的问题很少，但也不是不存在。第二，有关事实不清，证据不足方面的问题。行政机关认定的违法事实往往缺乏相关证据的支持。第三，对事实的定性问题。行政机关在主要事实尚未查清，缺少必要的证据以前就做出了具体行政行为。一、行政争议的理论基础 7在法院审理的行政案件中，由于行政行为缺乏事实根据导致行政机关败诉的案件占相当的比例。第四，举证方面的问题。根据行政法相关法律规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供作出具体行政行为所依据的全部证据和规范性文件，预期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。实践过程中，由于行政机关在行使公权力过程中所收集的证

16、据未能在复议或者诉讼中依期限提供，容易使相对人产生误解，认为该证据是在复议或者诉讼过程中补充收集的，从而会质疑行政行为的合法性。对作出具体行政行为所依据的法律或者程序性证据材料重视不够。 行政职权不当。行政机关的权限范围是有法律、法规设定的。行政机关违法行使职权主要表现在两个方面：滥用职权和超越职权。滥用职权，是指“行政机关作出的具体行政行为虽然在其职权范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的”。超越职权是指“行政机关行使了法律、法规没有赋予该机关的权力，对属于该机关职权范围外的人和事进行了处理，或者逾越了法律、法规所设定的必要的限度等情况”。无论是滥用职权还是超越职

17、权所作出的具体行政行为都是违法的，行政机关应当在宪法、法律规定的范围内行使自己的职权。 适用法律、法规错误。法律适用涉及到行政机关作出行政行为的法律依据，例如：职权依据、程序依据等。某些部门在执法过程中，通过对法律的解释扩大自己的利益，有的以自行文件改变法定职权。在实践过程中，一些行政执法机关在执法时只习惯于执行上级的红头文件，对公开发布的法律、法规和规章却缺乏严格执行的意识。有关政府部门自行制定的规范性文件，有的存在着任意给管理对象设定义务，扩大管理职权，随意限制公民和法人权利等现象，也出现了同一行为在不同地区有不同的处理结果等情况。部分执法人员对法律法规的理解不到位，甚至理解错误，从而在执

18、法过程中具体适用法律上发生错误，导致其在行政诉讼中败诉。 不履行法定职责。这里主要是指国家行政机关及其工作人员不进行实体审查和处理，消极的不履行法定职责，或者公民、法人、其他组织向行政机关申请需要办理的事项，在该行政机关的法定职责范围内，但该行政机关及其工作人员超过期限拖延不予履行的现象。该不履行法定职责主要表现为三种：拖延履行、拒绝履行、不予答复。目前，行政不作为现象比较普遍。行政机关及其工作人员不依法履行职责，往往给相对人造成不应有的损害。近年来，以行政机关不履行法定职责为由提起的行政诉讼逐年在增加。 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，381页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，1999

19、。 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，380页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，1999。 我国行政争议调解制度构建之研究 8不遵循法定程序。依法行政要求行政机关在实施行政行为时既要在内容上合法，又要在程序上合法。程序违法是指行政主体及其执法人员的行政行为不符合行政法律规范要求的强制性外部程序的情形。在实践当中，许多当事人对行政机关认定的事实表示无异议，仅仅因程序违法提起诉讼，比如，当事人称没有被告知应当享有的陈述、申辩的权利，当他们主张权利时，行政执法人员又拒绝听取等等。行政机关违反法律、法规规定的程序作出的具体行政行为也是不合法的。从近几年提起的行政复议和行政诉讼的情况分析，因行政执法

20、程序不合格而被撤销的行政行为占有一定比例，这说明程序问题是依法行政中的重要环节。 行政处罚显失公正。行政机关对行政相对人作出行政处罚应根据违法行为的事实、性质、情节以及违法行为对社会的危害程度进行裁量。行政机关在行使自由裁量权时应当符合公平、公正原则。 （三）我国解决行政争议的主要方式及其对比 随着我国的改革和发展进入到了关键阶段，各种利益冲突和社会矛盾凸显。许多矛盾纠纷已经以行政争议的形式反映了出来，行政争议呈现出增多的趋势。目前，我国解决行政争议的方式主要有：申诉和控告、信访、行政复议、行政诉讼。 1解决行政争议的主要方式 申诉和控告 申诉和控告是宪法规定的公民的基本权利，我国宪法第41条

21、的规定：“公民对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”，它可以广泛应用于不同领域。在行政法意义上，申诉是“遭受国家有关机关违法或者不当处理的公民向国家机关陈述事实和理由，要求重新处理的权利。”行政法意义上的申诉主要包括：向人大常委会申诉，由人大常委会依据宪法和地方组织法的规定，按照申诉监督权限和程序作出处理；向行政主管部门申诉，针对公共事业单位的公职人员与所在单位有关人事权益争议的处理，例如：中华人民共和国教师法第39条规定，“教师对学校或其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申

22、诉，教育行政部门应当在接到申诉的30日内，作出处理。”向行政监察机关提出控告，根据行政监姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007，408页。 一、行政争议的理论基础 9察法的规定，公民对于任何国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为，有权向监察机关提出控告。同时，国家机关工作人员也可以通过行政监察来实现权利救济。司法程序中的申诉，是指“公民、法人或者其他组织对人民法院已经发生法律效力的裁判不服，向作出该生效裁判的人民法院或者其上级人民法院进行申诉的制度”。它的目的是启动审判监督程序，对相关案件进行再审。 信访 作为化解矛盾纠纷的信访制

23、度，是我国社会主义建设过程中建立的一项具有中国特色的纠纷解决制度。信访条例第2条规定：“信访是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法应当由有关行政机关处理的活动。”2005年通过的新的信访条例，对于规范信访行为，有效解决矛盾纠纷起到了一定作用。我国的信访制度作为各级政府同人民群众保持联系的重要手段，在建国以后，一直发挥着消除民怨，改善政府与群众关系的重要作用。由于信访没有受案范围的限制，从而成为老百姓最热衷的一种救济渠道。多年的实践表明，信访制度对于解决行政争议起到了很好的作用。 行政

24、复议 行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度”。在我国多种行政争议的解决途径中，行政复议是最直接有效的解决途径。 1990年12月24日国务院发布行政复议条例，首次系统的规定了行政复议程序，我国从此建立了统一的行政复议制度，1994年国务院对该条例进行了修订。1999年九届全国人大常委会审议通过中华人民共和国行政复议法，取代了行政复议条例，该法对行政复议的范围、行政复议机构、行政复议参加人以及行政复议程序等问题作了规定

25、，是目前我国进行行政复议的主要法律依据。2007年5月国务院又制定了中华人民共和国行政复议法实施条例。该条例的颁布实施是我国行政复议制度在立法上趋于完善的标志。行政复议作为行政违法的监督制度，有以下几个特点：行政复议的主体是行政机关，行政复议的申请人是行政相对人，行政复议必须按照法定程序并且在其主管姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007，415页。 我国行政争议调解制度构建之研究 10范围内进行。行政复议是一种事后救济措施，是解决行政争议的一种有效途径。 行政诉讼 行政诉讼是解决行政争议的重要手段和途径之一，在我国，“行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行

26、政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。”行政诉讼是由法院裁决行政争议的法律制度，它与民事诉讼、刑事诉讼并列为三大基本诉讼制度。在我国行政争议的多种解决途径中，行政诉讼是最为客观公正的解决途径。我国于1989年制定了行政诉讼法。它的特点主要有，诉讼的被告是国家行政机关，诉讼的客体是行政机关作出的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为，由法院对行政争议依法作出裁判。行政诉讼实质上是以司法程序监督行政机关依法行政，保护公民、法人或其他组织的合法权益，它是一种事后监督、救济措施。根

27、据司法最终原则，行政诉讼是解决行政争议的最后途径，也是进行权利救济的最权威手段。 2各种方式的对比 实践中各种解决方式的现状分析 据统计，2005年全国各级人民法院受理行政案件96178件，结案95707件，撤诉28539件；2006年全国各级人民法院受理行政案件95617件，结案95052件，撤诉31801件；2007年全国各级人民法院受理行政案件101510件，结案100683件，撤诉37210件；2008年全国各级人民法院受理行政案件108398件，结案107785件，撤诉39169件；2009年全国各级人民法院受理行政案件结案120312件，结案120308件，撤诉8241件。从以上数

28、据可以看出，行政诉讼案件呈现增多的趋势，通过行政诉讼解决行政争议的解决率是相对较高的。我们再来看一下法院接待的申诉信访案件的情况:2008年全国法院处理申诉信访案件1520946件，2009年全国法院处理申诉信访案件1357602件。通过比较近两年的数据我们可以看出，申诉信访的案件超过行政诉讼案件，更何况这里的申诉信访统计的数据仅是法院受理的案件，如果对所有信访案件做个统计，统计出的数据会远远超过以上数据。信访案件始终居高不下，“据分析，信访案件主要涉及群参见中华法学大辞典，中国检察出版社1995年6月版，第667页；行政法词典，山东大学出版社1989年版，第124页；薛刚凌主编：行政诉讼法学

29、，华文出版社1998年版，第2页。 中国知网数据统计库，人民法院审理行政一审案件收结案情况。 中国知网数据统计库，全国法院处理告诉申诉来信来访情况统计表。 一、行政争议的理论基础 11众政治、经济、生活等切身利益，如农民负担、土地纠纷、职工下岗、房屋拆迁补偿等不仅是信访案件中的热点、难点问题，而且也是近些年信访总量大幅上升的重要原因。”从以上资料可以看出，信访案件并非都是行政争议案件，但行政相对人的诉求占据了很大的比例。通过分析可以看出，大量的行政争议不是集中在行政复议和行政诉讼中，而是通过申诉信访提起的。但根据调查，通过信访解决纠纷的概率很低，有相当一部分行政争议得不到有效解决。 对比中凸显

30、调解制度的优势 通过以上分析，我们可以得出，通过行政复议、行政诉讼来解决行政争议，结案率很高，但行政复议和行政诉讼只能解决一小部分行政争议案件，大量的行政争议案件都集中在申诉信访的解决途径上。而信访制度存在一些弊端，主要表现在：信访工作人员服务意识淡薄，信访机构庞杂混乱，信访存在的合理性受到质疑；由于缺乏有效的法律规制，缺乏独立的地位和相应的职权，使得信访制度人治色彩比较浓重；由于信访没有时间和级别限制，范围广泛，使得大量的行政争议集中到信访这一途径上，但最终却又很难解决。这就需要我们寻求新的解决途径去快速有效的解决行政争议。调解是具有中国特色的化解矛盾的有效方式，作为一种传统的非诉讼纠纷解决

31、机制调解已广泛应用于民事争议的解决中，它具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在实践过程中，调解有判决无法比拟的优势，不仅能快速解决纠纷，而且可以促成双方握手言和，符合国人“以和为贵”的传统理念，有效地维护了群众的合法权益。无论在哪个国家，解决行政争议都必须建立多样性的、整体和谐的救济体系。将调解制度纳入我国的行政争议解决机制中，会拓宽行政争议的救济渠道。 周占顺：关于当前信访工作的通报，载人民信访2001年第7期。 二、调解在行政争议解决中的运用现状 13二、调解在行政争议解决中的运用现状 申诉、信访、行政复议与行政诉讼都是解决行政争议的主要方式。在申诉信访过程中，调解起到了很大的作用。在行政

32、复议中，调解方式已经合法化。但是，我国的行政诉讼法明确规定，行政诉讼不适用调解，也就是说，在行政诉讼中调解方式还没有合法化，但在实践中却早已变相使用。 （一）调解在申诉信访中的运用现状 在实践过程当中，我国行政申诉制度本身还不完善。从目前全国性的规定来看，我国还没有一部专门的有关行政申诉的法律规定，只有一些法律法规作出的原则性规定，除此之外，行政申诉制度仍是一片空白。作为一项权利救济制度，只有具备完善的程序性规定，才有可能在实践中发挥其应有的作用。申诉、信访不是法定的解决行政争议的方式，具有简单、灵活的特点，受案范围也比较广泛。可以在解决行政争议过程中，根据具体情况恰当的运用调解制度。 作为行

33、政法规的信访条例规定：“信访工作机构应当组织相关社会团体、法律援助机构、相关专业人员、社会志愿者等共同参与，运用咨询、教育、协商、调解、听证等方法，依法、及时、合理处理信访人的投诉问题。”实践中，信访机构在解决行政争议过程中主要是作为一个中间人提出解决方案以平息争执，进而谋求双方互让，和平解决争议，因此，信访主要是通过调解手段来解决行政争议的。有些学者认为，改革开放时期以维护安定团结为主要宗旨的信访具有“教化型调解”的性质。（二）调解在行政复议中的运用现状 在行政复议中引入调解制度有一个发展变化的过程。1911年实施的行政复议条例中确立了行政复议案件“不适用调解”的原则。1999年10月1日实

34、施的中华人民共和国行政复议法对这一问题的规定有了变化，没有将“不适用调解”作为一项基本原则列入其中，但也没有正式确立行政复议调解制度。受“公权不可处分”理论的影响以及行政诉讼法对调解的禁止规定，学界普遍认为行政复议的案件不适用调解。但在实于建嵘：中国信访制度批判，载中国改革2005第2期，第27页。 我国行政争议调解制度构建之研究 14践过程中，各级政府的行政复议工作人员从 “案结事了”的目的出发，在坚持行政复议裁决的同时，运用调解解决行政争议，化解了大量的社会矛盾。调解其实已在全国各地行政复议工作中普遍展开。中办国办联合发文关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见 要求运用调解手段化

35、解行政争议 。为了与构建社会主义和谐社会相一致，行政复议法实施条例明确了在行政复议过程中可以运用调解制度，肯定了调解在行政复议中的合法性。“据国务院法制办资料显示，从2003年至2007年，全国共审结行政复议案件34.08万件，申请人撤回申请66939件，占审结数的19.6。2003年至2007年，上海市各级行政复议机关运用调解机制处理的案件数量为1700件，占结案数的19.2%。”在实践中通过调解解决了大量的行政争议。 纵观我国行政复议调解制度的架构及其内容，在实践中存在一些不足之处，主要表现在： 第一，适用范围规定过窄。行政复议制度的目的之一在于解决行政争议、促进社会和谐，从这个意义上讲，

36、只要不违背现代法的基本精神和行政法治的基本原则，选择何种有利于解决行政争议的具体方式和方法都不应该得到限制，而立法将行政复议调解的适用范围明确限定在自由裁量行为和行政赔偿及补偿纠纷，这明显和行政复议制度上述立法目的不符。 第二，操作程序规定过简。任何权力的行使都必须有一套完整的程序来制约，否则就容易被滥用。我国现行复议调解制度对程序的规定过于简单，难以保证调解的正当和公平。如调解的启动程序、调解时限、调解的操作步骤及终止程序等都没有规定。 第三，缺乏监督救济途径。 行政复议毕竟是行政机关系统内部的一种层级监督制度，由于复议人员水平、依法行政意识等多方面的原因，不排除调解过程中出现违反自愿原则的

37、情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和他人合法权益甚至违反法律、法规内容的情形，因此应当对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作出规定，而实施条例在这方面的规定明显缺失。 （三） 调解在行政诉讼实践中的运用现状 1985年，最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知规定：“人民法院审理行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚参见韩冰：中美调解制度：共识与差异“调解机制在解决行政争议中的运用”中美研讨会综述 二、调解在行政争议解决中的运用现状 15决定或者其他行政处理决定是否合法、正

38、确因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1987年，最高人民法院在关于审理经济纠纷案件具体适用(民事诉讼法(试行)的若干问题的解答中再次明确了人民法院审理经济行政案件不适用调解。1989年，中华人民共和国行政诉讼法明确规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解”，直接否定了调解在行政诉讼中的适用。 尽管行政诉讼法明确规定了行政诉讼不适用调解（赔偿案件除外），但是在实践过程中，多数的行政案件还是通过调解得到解决的。据统计，“2005年全国各级人民法院受理行政案件96178件，撤诉28539件；2006年全国各级人民法院受理行政案件95617件，撤诉31801件；200

39、7年全国各级人民法院受理行政案件101510件，撤诉37210件；2008年全国各级人民法院受理行政案件108398件，撤诉39169件；2009年全国各级人民法院受理行政案件结案120312件，撤诉46327件。”从2005年到2009年，全国法院一审行政案件的撤诉结案率分别为：29.7 、 33.3、36.7、33.4、38.4，经调查，撤诉率如此之高的一个重要原因是双方当事人达成了案外和解。 从结案方式上来看，大部分行政案件是以原告申请撤诉法院裁定准许的方式结案的，而实际上这些撤诉的案件，大部分是由法院“协调”后，行政机关改变了原具体行政行为或者诉讼双方达成了案外和解。从各地法院的审判实

40、践来看，为了规避行政诉讼法“禁止调解”的规定，法院在法庭外对原被告双方作大量的协调工作，促使双方“案外和解”再由原告申请撤诉，“案外和解”的过程实际上就是调解在行政诉讼的运用，只是是撤诉之名掩盖之下的调解。关于行政诉讼调解，在实践中称呼也有所不同，有的用“调解”，有的用“和解”，还有的用“协调和解”，但很少有直接用“行政诉讼调解”的。姜明安教授认为：“将这种解决行政诉讼的新方法称为协调和解，实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语调解没有什么区别”。仅仅因为行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。所以如果我们在行政诉讼中直接使用 “调解”这个词，有 “违反行政诉讼法”之嫌。可见

41、，调解在行政诉讼中是实际存在的。 中国知网数据统计库，人民法院审理行政一审案件收结案情况。 参见郭岩杰：论行政诉讼的完善制度对行政诉讼调解制度的探讨，金卡工程经济与法2008年第6期。 姜明安：“协调和解”：还需完善法律依据，载法制日报2004年4月4日第3版。 杨海坤：中国行政诉讼调解制度探讨，法学论坛2008年第3期。 三、行政争议调解制度存在的正当性 17三、行政争议调解制度存在的正当性 随着社会的发展，行政争议数量日趋增多，为了维护社会的稳定，需要及时解决产生的纠纷。而立法总是滞后的，解决行政争议的法定方式面对纷繁复杂的纠纷时显得力不从心，这就需要我们去寻求一种新的方式去解决行政争议，

42、而具有灵活、高效、简便、低成本等优势的调解制度就成为了这一新方式的现实选择。正因为如此，才会出现实践与法律规定相背离，出现了运用调解解决行政争议的现象。行政诉讼法明确禁止在行政诉讼中运用调解制度，主要是受“公权不可处分”理念的限制。那么调解到底能否成为合法的解决行政争议的方式呢？本人将从理论上进行分析，从调解制度存在的的社会基础、行政法基础以及域外相关制度的借鉴三个方面加以论证运用调解解决行政争议的正当性。 （一）调解制度存在的社会基础 1调解是解决纠纷的有效手段 第一，调解符合我国传统诉讼文化的观念。我国的调解制度具有悠久的历史和深厚的文化底蕴，在古代有家族长主持化解矛盾纠纷，在民主革命时期

43、有著名的的“马锡武式审判方式”，而在现代法治社会又有人民调解、民事诉讼调解和刑事诉讼和解，这些都体现了调解在我国纠纷解决过程中发挥了巨大作用，产生了深远的影响。首先，中国具有调解存在的社会基础。中国自给自足的小农经济决定了人们聚居生活，形成了一个相对固定封闭的熟人社会。如果发生矛盾纠纷，为了不破坏原有的熟人关系，他们一般都会借助家族长的威信来协调解决，而很少求助于诉讼。其次，中国具有调解存在的思想基础。中国传统法律文化深受儒家思想的影响，倡导 “息诉”，坚持“和为贵”、 “无讼是求”，在这种思想的影响下，老百姓养成了“厌讼”的心理。 “与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解则更强调未来，这

44、样调解协议对于仍想继续保持某种关系如商业关系或雇佣关系的双方而言，尤为重要。”因此，调解既可以化解纠纷，又能维持原有的人际关系，正好迎合了 “中庸”的法律文化思想。另外，中国古代素有“民何兵：现代社会的纠纷解决，法律出版社2003版，第8页。 美克里斯蒂娜沃波鲁格著：替代诉讼的纠纷解决方式（ADR），河北法学1998年第一期。 我国行政争议调解制度构建之研究 18不与官争”的思想。老百姓迫不得已才会提起行政诉讼。如果运用调解的方式来解决行政争议，既可以缓解双方当事人的对立局面，减轻行政相对人的畏惧心理，又可以通过缓和的方式让行政主体认识到自身存在的问题，有利于进行自我纠错，从而更好地保护相对人

45、的合法权益，二者之间的和谐行政关系也更易于维系。所以，调解机制解决行政争议更符合中国传统的法律文化和中国人的诉讼观念。 第二，调解更有利于实现化解行政争议的目的。作为一种纠纷解决途径，其最终目的是为了解决争议。单纯的行政裁判对行政争议产生的深层次原因、社会背景等因素并不涉及，而仅依据行政行为表面的违法原因做出裁判，往往不能满足当事人的诉求，导致缠诉缠访增多，不能做到案结事了。如果在行政争议解决过程中引入调解制度，加强当事人之间的沟通、协调，这样既缓和了双方的对立情绪，使双方共同寻求合适的纠纷解决渠道，同时也能在调解过程中使一些合法但不合理的行政行为得以纠正，理顺了当事人之间的关系，化解了“官民

46、”矛盾，达到案结事了的目的，促进了社会的和谐稳定。 第三，调解更有利于提高诉讼效率，降低诉讼成本。实践中很多案件在判决以后，当事人一方或双方不满进而又上诉、上访，让法官和当事人都痛苦不堪，既增加了当事人的负担，增加了诉讼成本，又浪费了司法资源，降低了诉讼效率。而调解需要第三方在当事人之间反复做工作，慢慢化解当事人的不满情绪，最终达成共识，解决纠纷。从实践中看，调解通常一次就能解决当事人之间的纠纷。一般不会再引起上诉、上访或者再审，能快速、高效的解决行政争议。 最后，调解更利于实现实体公正。在争议解决过程中，只有当事人自己最清楚事实的真相，知道他们的利益所在，所以他们自愿达成的调解协议应该是最符

47、合他们的利益，也是当事人双方都能接受的处理结果，应该最接近他们所追求的实体公正。 2调解是维护法治统一的迫切要求 从上文对调解在行政诉讼中的适用现状分析来看，行政诉讼案件的撤诉率很高。在审判实践中，行政诉讼中的撤诉可以分为正常的撤诉和非正常的撤诉。正常的撤诉，主要有两种情形：一是原告起诉后觉得自己的诉讼请求无法实现或者没有法律依据而自动撤诉；二是被告根据行政诉讼法的规定改变其原来所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉，法院准许的。关于非正常的撤诉，第一，原告迫于被告的优势地位对其产生不利影响，不顾自己的合法权益申请撤诉；第二，被告为维护其声誉，以牺牲一定的国家利益、公共利益或他人的合法权益为代

48、价，与原告达成和解协议，原告申请撤诉；第三，三、行政争议调解制度存在的正当性 19在法院的主持下，在不损害国家利益、公共利益或他人合法权益的前提下，被告在其自由裁量权范围内，改变其所做出的合法但不合理的行政行为，与原告达成调解协议，原告自愿申请撤诉，法院裁定准许的。在这三种非正常撤诉中，前两种是明显的违法行为，是应该绝对禁止的；而第三种情形，更像一种合理性审查，所以虽不能称为合法行为，但也不能看做是违法行为。 在行政诉讼实践中存在的“非正常撤诉”大多属于上述第三种情形，从实质上看就是调解，这就违背了行政诉讼法第五十条关于行政诉讼不适用调解的规定，严重损害了司法权威，破坏了法治统一。由于立法的滞

49、后，使实践与立法相脱节。近年来，在司法实践中很多法院已经认识到了这种变相调解存在的弊端，开始探索规范这种调解的措施，并逐渐出台了一些办法，取得了一定的成效。但是，毕竟行政诉讼法的规定尚未修改，各地法院采取的单独措施有违立法精神，同时也造成了各地司法标准的不一，破坏了国家法治的统一。因此，需要以立法的形式将调解制度引入行政诉讼，并通过司法对其加以监督，从而充分发挥调解在解决行政争议中的作用，消弱或避免其产生的消极影响。 3调解是构建社会主义和谐社会的内在要求 党的十六届四中全会第一次在党的文献中提出了构建社会主义和谐社会的战略思想。胡锦涛同志指出，社会主义和谐社会应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会。构建和谐社会是当代中国的主旋律，但是和谐社会并非是没有矛盾没有纠纷的社会。和谐之所以能够长期维持，是因为它有一套解决矛盾的机制，正是有了这种机制，即使发生了影响和谐