1、目 录 III目 录 序 言 1 第 1 章 中国传统法律文化概念解析 2 1.1 中国传统法律文化概念解析 2 1.1.1 法律文化概念释义 2 1.1.2 中国传统法律文化界定 5 第 2 章 中国传统法律文化的发展与基本特征 6 2.1 中国传统法律文化的出现和发展 6 2.1.1 法律文化的产生 7 2.1.2 法律文化的发展 8 2.1.3 法律文化的形成 13 2.2 中国传统法律文化的基本特征 16 2.2.1 礼法合一、国家本位 16 2.2.2 以人为本、道德教化 16 2.2.3 皇权至上、等级森严 17 2.2.4 崇尚和谐、天人合一 17 2.2.5 重刑轻民、重义轻利
2、 18 第 3 章 中国传统法律文化对中国现代化法治建设的影响 20 3.1 中国传统法律文化中对中国现代法治建设的积极影响 20 3.1.1 民本思想 20 3.1.2 义利思想 21 3.1.3 伦理思想 23 3.1.4 大同理想 24 3.1.5 德主刑辅、德刑并用 25 3.2 中国传统法律文化对中国法治建设的消极影响 26 3.2.1 重人治、轻法治 27 3.2.2 宗法统治、皇权至上 28 目 录 IV3.2.3 等级特权观念浓重、法律观念淡薄 28 第 4 章 中国传统法律文化的现代化改造 31 4.1 中国传统法律文化和现代法治的兼容性 31 4.2 中国传统法律文化的现代
3、化改造 33 4.2.1 借鉴传统法律文化重道德培养的优点 33 4.2.2 注重传统的血缘关系宗法关系对家庭的有益作用 33 4.2.3 注重对传统法律文化中非诉讼方法的应用 34 4.2.4 摒弃传统法律文化中的糟粕 34 结 语 35 参考文献 36 致 谢 37 序 言 1序 言 美国法学家弗里德曼有一句名言： “法典背后有强大的思想运动”这句话准确的说明了法律问题不仅仅只是法律问题，而同时也是文化问题。因此必须要有相应的法律文化支持才能实行法治，而进行法治转型也必须有相应的法律文化作为保障。 无论世界各国，法律文化都是在人类漫长的历史实践中逐渐形成的，是人类文明的重要组成部分，而法律
4、仅仅是这种法律文化在一定时期的外在表现而已。我国的传统法律文化博大精深，在封建时代极大的推动了社会的进步。然而在当今社会，传统法律文化却显得和现代法治文明格格不入，如何将我国传统法律文化中的优点加以发扬，缺点予以改进已经成为我国社会主义法治建设的一个急需解决的问题了。我认为，我国建设社会主义法治国家，不单单需要大力引进西方法治观念，而且应当将本国的传统法律文化与西方法律观念进行结合。既要继承我国传统法律文化，弘扬民族精神和传统理念，又要以“公平正义”为原则，吸收西方法治文明。只有这样才能开辟一条适合中国国情的现代化法治之路。而本文就是从我国传统法律文化中吸取营养，以期我国传统法律文化能够在社会
5、主义法治建设中发挥其应有的作用，为社会主义法治建设尽一份力。 河北大学法学硕士学位论文 2第 1 章 中国传统法律文化概念解析 1.1 中国传统法律文化概念解析 1.1.1 法律文化概念释义 文化这个概念在现代社会越来越被大家所重视并加以研究，而虽然研究者众多，但是现在在基础的定义上仍然有着多种说法，每个人都从自己的视角来对文化做一个属于自己的定义，如谢晖先生所说： “处于对象的广博性和复 杂性，研究者只能借各自的视角表述文化，如史学家严重的文化为历史遗存或传统；文学家视野中的文化则是主体的生活，人生即文化；社会学家将文化看做主体的社会规则和行为方式；新近活跃的信息论者和结构论者则分别认为文化
6、是信息保存和传播，或文化是结构显结构和隐结构的关系。 ” 1虽然每个人心中都有关于自己的文化的定义，但是我们仍然可以从其中找到些共同的东西，刘作翔先生 归纳出三种文化观： 1、广义的文化观。这种观点认为文化是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富与精神财富的总和。用文化学的术语来讲就是物质文化和精神文化的总和； 2、中义文化观。这种观 点认为，文化是人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。具体讲，就是指社会意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构，这种中义文化观注重的是人类创造的精神财富，或曰精神文化，剔除了物质文化作为 文化的构成要素； 3、狭义的文化观。这种观点认为，文化是指社
7、会的意识形态或社会的观念形态。 2个人认为文化应当是剔除了物质文化后的精神文化总和。 现代汉语词典 ，对文化的解释也是指人类社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指精神财富，如文学、艺术、教育、科学等。所以个人认为文化其实和由经济决定的上层建筑的范围是一样的， 属于上层建筑的法律、 政治、道德、哲学等也都是文化所包含的内容。 但是文化虽然已经被大家从古至今不断的谈起，但是法律文化作为其中一个子概念则是一个很晚才出现的概念，而国内对其研究则更是最近几十年的事情了。但是其出现的晚并不能使学者忽略他，相反的，随着现代世界各国都在进行法治化或者已经法治，所以使得法律文化这个概念受到大家
8、的热烈探讨。国外的研究当然更加久远和丰富，撇开国外的研究，光是国内学术界各位名家对法律文化概念的界定就有二十多种，其中不第 1 章 中国传统法律文化概念解析 3乏有如孙国华、张文显、蒋迅、武树臣、郑成良、刘作翔、公丕祥等大家对其做出的解释界定。如孙国华先生认为： “法律文化属于社会文明， 它反映了法作为特殊的社会调节器的素质已经达到的水平，反应了历史积累起来的有价值的法律思想、经验和有关法的制定、法的适用等的法律技术，反映了法的进步内容，有很大的实际应用价值。 ” 3 张文显教授认为法律文化的界定应当以认识、理论、价值为前提，从这些前提出发，他认为法律文化是法律现象的精神部分，即由社会的经济基
9、础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来并不断穿心的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。 4 蒋迅先生认为： “法律文化概言之是指一种渊源于历史的法律生活结构的体系，由赋予法律过程以秩序、形式和意义的特殊取向模式所组成。其中蕴含法律价值和法律技术两大系统，法律价值部分至少分为五个方面，也就是人们对法律本质、法律地位、法律作用的认同；对法律规范、法律机构、法律教育的知识、态度和信念；对立法、司法者和其他有关政府官员的了解、评价和信仰；对法院判决所持立场；以及使用法律的意愿。即法律的动员性等。法律技术部分住哟啊包括作为法律观念、思想和信仰的外化物的法学理论和法律规范、法律机器
10、运作程序和方式；及其传统法律心理、行为模式、价值观念和其他文化因素对法制操作的方向渗透和制约关系。尚书两大系统组成完整的法律文化结构体，界定法律文化特殊的研究对象、范围和焦点。总之，法律文化侧重探讨活的法律精神，真实的法制运作图像。 ” 5 武树臣教授则是从三个层面上解释法律文化的。其认为： “首先法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础，和这个价值基础被社会化的运行状态。这一层含义的法律文化所涉及的主要内容有两个：一个是法律实践活动的精神内核，二是这个内核外化过程和方式。其次，法律文化作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。他标志着人类实现有利于自身生存 发展的特殊社会秩序的能力 和
11、社会生活进行有目的的设计、控制、引导的水平。这一文化成果可以分为四个主要方面：法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术。第三，法律文化作为一种主观的观念形态，是与宏观、总和、系统的研究方法密切联系的。其主要特点是把人类的法律实践活动立法、司法、思维视为统一的整体或过程来 把握和分析的，其目的在于 探讨人类法律实践活动的状态、本质特征和发展规律性” 6 河北大学法学硕士学位论文 4郑成良先生是从另外一个角度即 “生活方式” 的角度来对法律文化概念进行阐述的，他认为： “法律文化一词，指的是社会群体中 存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序的一部分，或者与法律秩序的性质和状态有关，
12、他们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人民的某种期望。 ” 7 刘作翔教授认为法律文化是法律上层建筑的总称。他认为： “法律文化是人类文化系统中不可缺少的一个组成部分，是社会精神文明的重要构成；法律文化是人类在漫长文明进步过程中从事法律活动搜创造的智慧结晶和精神财富。是社会法律现象存在与发展的文化基础；法律文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称。即法律文化是法律意识以及与法律意识形态相适应的法律制度、组织机构等的总和。 ” 8 公丕祥教授认为： “法律文化是在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、
13、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。 ” 9 虽然各个学者们对法律文化都有自己的理解，但和前面的文化的三种分类相似的是法律文化也可以分为广义、中义、和狭义三种：广义的法律文化是指人类在法律实践活动中所创造的一切内容都是法律文化的内容，其包括法律制度，法律的物化标志和象征符号，还有法律思想、法律观念等等；中义法律文化认为法律文化是法律制度和法律观念的总和，而将人们法律活动中物化的法律设施排除出去；狭义的法律文化是指法律文化是法律现象的主观方面，包括法律意识形态和法律观念。相对于刚才认为中义的文化观是较为符合的，现在我也认为中义的法律文化的概念是较为符合本文所论述的法律文化的内容的。
14、其实除了上述几个知名学者对法律文化概念进行解释、解读以外，还有其他类型的解释，如慕槐先生认为： “法律文化是法观念、法意识。 ” 10等，其中最有特点的是梁治平先生所提出的“方法论法律文化观” 。梁治平先生认为法律 文化这一概念不应该被认为是具有对象化的实体内容，而首先应该是一种研究立场和方法，即用文化的解释方法来研究法律。 11将法律文化作为一种观点，一种分析 的角度来看，从文化的角度来看法律这样可以让我们从另以方面对法律进行分析，放开我们一直所秉持的法律的工具性、阶级性或者规范性等角度，而将其放在一个更大范围的文化角度之下来进行研究，这样不但拓宽了我们的视野，同时也有益于对法律的进一步思考
15、，将法律和其他相关的第 1 章 中国传统法律文化概念解析 5因素联系起来，从而得出对法律的更科学的解释。 虽然梁治平先生所提出的“方法论法律文化观”很有创新精神，并且为我们打开了法律文化的另一面广阔天地，但是单就一个普通的法律人来看，我认为不能单注重方法论方面的内容而忽视了其法律本身应有的特性。因为法律文化其实和其他的子文化体系是一样的， 都是一个相对独立且系统的体系的文化结构。 法律文化是也是其一个子体系，是法律发展到一定阶段所产生的和法律本身息息相关的文化要素的概括。所以在以法学为研究出发点的情况下，还是应当从法学的视角来研究法律文化，而不是文化的视角。所以本文所秉持的法律文化是将法律文化
16、看做法律制度和法律观念的总和，其主要由两方面构成：一是法律规范、法律制度等法律文化表面内容；另一个就是法律意识形态、法律观念、法律思想体系等深层次的法律文化内容。从此来看，法律文化根据其产生的时间、地点等方面的不同会产生不同的特点和风格，这也是我们所研究的内容。 1.1.2 中国传统法律文化界定 传统法律文化是指法律文化在过去的一段时间和范围内所存在的一种法律状态，而中国的传统法律文化则应当是晚清以前的中国法律文化的总和。其包含了法律思想，人民的法律意识，还有法律制度在历代的变化和传承。我国的传统法律文化可以从追溯到上古的传说时代，从神话传说和历史典籍中我们额可以依稀看到我国在原始社会末期、夏
17、商时期的法律思想和法律实践活动。而真正有文字可考的历史则是从西周开始，从西周直到清末，经历了数千年的历史文化积累和法律实践，我国逐渐形成了有着极强的中华民族特点的法律文化体系，这也就是中国传统法律文化。而中国传统法律文化不但在我国有着极强的作用和影响，也对我国的周边国家产生了深刻的影响。甚至在今天，我们仍然可以看到我国传统法律文化对我国法制现代化进程的深刻影响。 河北大学法学硕士学位论文 6第 2 章 中国传统法律文化的发展与基本特征 2.1 中国传统法律文化的出现和发展 前文曾经说过，中国传统法律文化发源于夏商周三代或者更早，而存在于这些上古时期的法律文化往往并没有相应的文字来进行描述，甚至
18、在当时就没有文字，所以我们只能从一些残存下来的古籍和 传说中分析在最古老的上古 三代中我国的传统法律文化是如何形成和发展的。 关于中国古代法起源和形成有很多种说法，如管子中的智者做法以禁强虐、止斗争说； 商君书的“圣人作为土地货财男女之分” 、 “圣人立禁” 、 “圣人立法为度量”以止物资争夺之说； 荀子的“先王制礼仪、重刑 罚、起法政”以救济“争（物）则乱，乱则穷”的世道之说； 墨子的圣者恶天下无统一 是非标准而生争乱，故立法统一是非制止是非纷争之说； 尹文子圣人立法以铲平贤 愚能鄙之差异，使社会恢复德智体力均平而宁静的秩序之说；班固的圣人立法以弥人体力不足、推展智力之长建立理想人到的生活秩
19、序之说等等。 12这些不同的说法中却有着相同的内容就是圣人为了定纷止争所以制作了法律以约束世人。我们知道这是我国古代传说中常用的基本结构，即出现了大的问题需要解决时有一个英明神武的圣人出现，帮助大家解决了问题。但是显然法律不会是由单一一个圣人来制定完善，然后大家就完美的服从的。而实际情况更可能是法律规则在大家的日常生活中慢慢形成，然后由部落首领或者“圣人”将其固定，作为一个稳定而可执行的规则为世人所遵守。 而对于法律的起源还有另一种说法就是张中秋先生认为的最早的法律部族战争。这也是他对“刑起于兵” “兵刑合一” “兵刑同源”的解释。从前很多法律界的学者多数认为“兵刑合一”是指刑罚或者刑名是起源
20、于战争的。而张中秋教授则从另一个角度解释了“兵刑合一”的理论。张中秋教授从尚书的很多章节如： 甘誓 汤誓 康诰酒诰 梓材 多士 洪范等中发现有很多军纪、刑罚、兴师问罪等内容，如“五行” 、 “五事” 、 “八政” 、 “五纪”等。从中可以看到古代的兵刑合一其实并不像原来学者们认为的是刑名或者刑罚起源于战争，更接近张中秋教授所认为的整个原始法律均是起源于战争。但是我们也应当看到这些规定虽然有了些许法律的一些特征，但并不符合我第 2 章 中国传统法律文化的发展与基本特征 7们普遍接受的法律应当是“国家制定的有强制执行效力的普遍行为规则”这个条件，所以这种法律的起源说法虽然为我们打开了另一个思考的空
21、间，却也不是那么完善，而第一种说法平民的共同行为准则 经部落首领固定而成为最早 的法律的说法由此看来更为合适。 有了法律的起源，其后法律的发展进程由于有了文字等记述而显得更多的为大家所熟知。先是周朝在继承了夏商的“亲亲” “尊尊”的基础上发展健全了礼治的法律思想。在进入了春秋战国时期这个中国古代文明的大发展时期后，法律也渐渐由不成文的秘密法变为成文的公开法律。随着春秋战国时期的四大家对于自己理想社会的描述，法律文化也经由这四大家根据自己的学说需要进行适合自己的改变。汉朝以后，儒家思想开始变成中国此后的主流思想，而根据法律文化也就逐渐由百家争鸣开始逐渐变为儒家化。而正如广大学者们所经常谈到的，我
22、国社会其实是外儒内法的，所以，在汉代时期最终形成了一个以儒家法律思想为主的大一统法律文化体系，而这个体系也就是中国传统法律文化的最终成型，此后的传统法律文化均是在此基础上发展完善而已。现在详细介绍我国传统法律文化的形成发展过程。 2.1.1 法律文化的产生 西周的“礼治”是在前两朝夏商的基础上继承发展起来的，西周完全继承了夏商的“亲亲” “尊尊” ，同时在前朝人的天命观的基础上提出了“德”的思想，国家的更替交接不再是单纯的天的意志，也是人间中统治者“德”行的结果。从而为“礼治”打下了一个良好的大前提。周朝在“德”这个大前提的作用下，健全了以后甚至直至现在也影响很大的宗法制，结合其他一系列措施将
23、“礼治”发展成了一个完善而有机的整体。 周最出名的“礼”这一制度是父系家长制度的产物，其所维护的也是父系体系下的家长、族长的特权和宗法等级。其起源就是最早的祭祀祖先的活动，在祭祖时由不同地位的人按着“礼”的规定来进行排位，慢慢的这套制度开始推而广之，渐渐成为整个社会的行为准则。在夏商时代， “礼”是一种具有神权化色 彩的行为准则，并没有真正推广到整个社会的各个阶层为世 人广为遵守。而到了西周， 通过传说中的“周公制礼” ，使得礼的范围扩大了很多并延伸到 普通人的生活中，这样， “礼”逐渐摆脱了神权的色彩，而开始系统化、规范化，真正成为社会共同遵守的行为准则。周朝时期的“礼治”的基本精神就是“亲
24、亲” 、 “尊尊” 。 “亲亲”指亲爱自己的亲人，而亲的程度则取决于主河北大学法学硕士学位论文 8体和对象之间的血缘远近，显然根据血缘最亲近的亲属为父母，而父系社会又以父亲作为真正家庭的核心，所以“亲亲父为首” 。而“尊尊”则是指尊 重地位高的人，其尊重的程度取决于双方社会地位的高低，那么根据社会地位的高低，则社会地位最高的就是一国的国君，所以“尊尊君为首” 。作为周礼最重要并且是最基础的原则， “亲亲” 、 “尊尊”是有国家强制力保证实施的，而其实这个规则一直被使用到晚清才算是真正名义上的结束了，而其影响则一直延续到至今，不过这就是后话了。所以“周公制礼”是在宗法血缘的基础上用“礼”这一形式
25、将其确定为整个国家社会都要遵守的宗法等级制度，国家的一切活动、人与人的各种关系行为均被纳入“礼”的轨道，并且动用国家强制力来保证实施。其满足了法律的所有特征，其实也就是那个时代的法律了。 西周时期人们所建立在宗法等级制度之上的伦理道德对后世封建社会以至于今天都有着深远的影响。在西周时期， “礼治”主要是通过教化与刑 罚来推行实施的。通过教化来推行并使人们学习、理解并遵从礼治，通过刑罚来惩罚违反礼治的人，维护礼治的运行。相对于刑罚来说，教化更为主要，其以人伦为重点，教导人与人之间要和谐友爱，以此来营造其所需要的一种人人知礼、人人懂礼的和谐氛围。所以，西周时期的“礼治”是以教化为主，刑罚为辅。 西
26、周时期最为人们所熟知的一条刑罚原则就是“礼不下庶人，刑不上大夫” 。礼不下庶人并不是指庶人不能学习礼，不遵从礼，而是指平民和奴隶不能享受“礼”所赋予统治阶级的特权。 “刑不上大夫”则主要指的是对于 处于统治阶层的士大夫及其以上阶级是一般不能使用严苛的刑罚的，刑罚主 要是针对被统治的平民和奴隶的。 “礼不下庶人，刑不上大夫”的刑罚原则这条原则清晰的体现出了西周是建立在宗法等级制度之上的，其“礼治”的基础就是宗法等级制度，目的在于维护统治阶级的特权。但由于统治阶级推行较为温和的“礼治” ，崇尚德行，所以对于维护 社会稳定和统治秩序有着极好的效果。同时不得不承认的是西周时期定下的许多“礼治”的规则在
27、现在仍然在影响着中国人的言行。 2.1.2 法律文化的发展 春秋战国时期是我国历史上最伟大也最成功的一次思想大迸发，并且为后世留下了难能可贵的精神财产。虽然说春秋时期诸子百家，但是其实我们主要能接触到的，或者说对中国影响最大的还是儒、法、道、墨四家，但是若说到法律思想和法律文化的形成第 2 章 中国传统法律文化的发展与基本特征 9和发展，主要还是儒家和法家论述较多，所以下文主要谈这两个学派的法律思想。 2.1.2.1 儒家法律思想 儒家思想主要是对周礼的继承和发展。礼作为我国一直流传下来的社会行为准则，起源早、影响大依然是整个中华民族的民族性格了，所以礼的观念也是我国传统法律文化的核心，由夏商
28、时期具有神权色彩和祭祀活动中的礼到周时期的“周公制礼”终于将礼从一个祭祀活动秩序转变为一个全民所遵从的社会规范。而以孔子为代表的儒家在开始时主要就是希望在那个礼崩乐坏的时代恢复已经受到严重破坏的周礼，并将其发展壮大。所以基于此，孔子开创了对中国后世影响最大的儒家学说。 儒家学说以周公之礼作为其基础和内容，并且对其进行了极大的丰富和发展。从法律的角度来看，儒家提出了以忠孝为核心的家族伦理原则和君臣有别、负责有别的等级观，这是在西周礼治的基础上发展而来的。而儒家的法律思想在春秋战国时期其实是可以分为两个阶段的，第一个阶段就是孔子、孟子时期的法律思想，第二个阶段就是荀子的法律思想。现在将二者分开来叙
29、述。 （ 1）孔子法律思想 作为儒家创始人的孔子，其学说和思想对后世影响极大，相对的，其对于法律的观点和看法也随着其创立的儒家思想一直影响着后世的世人们，直到现在，我们仍然可以感受到孔子的法律思想的些许影响。 民本思想是孔子法律思想中一个很重要的部分，其是在周朝重视人的作用， “民惟邦本”的思想上发展而来的，并且随着民本思想的发展，孔子开始怀疑人们所信仰的天命说和鬼神说，当然，这里的怀疑并不是完全的否定，而是重人事、轻鬼神的思想。如论语述尔中记载着“子不语怪、力、乱、神” 。 论语雍也中的“未能事人，焉能事鬼神”以及论语先 进中著名的“务民之义， 敬鬼神而远之，可谓知矣。 ”而怀疑鬼神天命的同
30、时也推进了孔子重视人的思想，在此基础上，孔子建立了“仁”这一思想体系。在孔子看来， “仁”是一种利他的思想，即我们所熟知的“仁者爱人” ，一个仁者，要同情他人、爱护他人并且帮助他人。而且孔子在这里的爱是具有广泛意义的，是建立在民本思想上的大爱，不但要爱统治阶级、同时也要爱底层的民众，其为了真正实现这种大爱，孔子一方面强调人民的重要性，如“水则载舟，水则覆舟”的“舟君民水”的思想，这种人民决定国家兴衰的思想一直为后世的贤君能臣所效仿。同时孔子还河北大学法学硕士学位论文 10重视人，主张爱惜民力， “节用而爱人，使民以时” 13并且反对用严刑峻法来残害百姓，“不教而杀， 谓之虐” 14。 另一方面
31、孔子在爱民的同时也要求统治者要做到 “正” 、“宽” 、“惠” 。 “正”就是“正己” ，就是要求统治者要首先自己起表率作用， “正己”也是统治者爱人的前提，如在论语子路中孔子就说过“其身正，不令而行；其身不正，虽令不行。 ”孔子认为这里“正己”主要指统治者“好礼” “好义” ，而只有统治者做到“好礼” “好义” ，那么百姓才能尊敬、服从统治者的统治。 “宽”则是要求统治者宽以待民，孔子认为只有宽以待民，才能使得统治者能笼络人心，做到人民信服。 “惠”则是指“惠民于利”这是孔子在民本主义的思想上得出的又一条结论，即只有给民以实惠，让百姓丰衣足食，百姓才能真正的“知礼好义”国家才能稳定安和。只有
32、结合了这两点，孔子的民本思想“仁”这一学术体系才得以建立起来。这种重视人、爱护人、利他人、惠天下人的“仁”的思想才得以形成，发展，并为我国传统的法律文化提供了一个坚实而宏大的理论基础。 除了民本思想以外，孔子真正明确提出的法律思想就是后世所归结的“德主刑辅”思想。孔子的“德主刑辅”思想主要有三个方面，一是“为政以德” 。在论语为政中孔子说“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”也就是说孔子认为用政令和刑罚来规范人，不能从根本上改变人，消除犯罪，而应当用“德”和“礼”来教导民众，这样才能从根本的思想观念上改变民众，使其知耻懂礼，从根本上消除犯罪。从此可以看出孔子认为教人以
33、德，教人以礼才是消除犯罪，治理国家的上策。第二是施用刑罚。孔子并不是一味的要求德治、礼治，相反的，孔子也认为“治国制刑” “君子怀刑” 。即要关心法律、制定法律。而这些刑罚的对象则一般是统治阶层里无法用礼加以约束的犯罪和普通百姓的违法犯罪活动。三是先教后刑，即虽然有德治，也有刑罚，但是二者的关系应当是教化为先，在无法教化的情况下，再进行刑罚惩治。这种先教后刑的思想也影响了以后几千年的司法实践。 孔子在以上这些法律思想同时，也严格的推行“周礼”中所遗留下来的等级观念，在春秋战国那个礼崩乐坏的时代，时刻以恢复周礼为目标，以期能实现一个严格遵守君君、臣臣、父父、子子的贵贱有别，尊卑有序的等级社会。这
34、也是其相对比较落后的一面。但是这种贵贱有别，尊卑有序的等级观也在不知不觉中一直影响着后世人民的思想观念，也影响着后世的法律观念。 第 2 章 中国传统法律文化的发展与基本特征 11（ 2）荀子的法律思想 荀子作为儒家在春秋战国后期的代表人物，将孔子的“礼治”和法家的“法治”这本来相对立的二者结合起来，完成了一个礼法合一的理论体系。所以在荀子的法律思想是由礼和法两部分组成的。 荀子对孔子的礼主要进行了两部分的改造。一是反对“世卿世禄” “任人唯亲”的贵族体制，主张“唯才是举，尚贤使能” 。而这一主张其实与法 家所主张建立的封建官僚制度相似，同时我觉得这也是符合当时社会的要求的，是社会发展到一定程
35、度的必然要求。二是坚持“为法以礼” 。荀子在荀子劝学中说到： “礼者，法之大分而类之纲纪也。 ”这也是礼中最重要的一部分，也维 护由礼所确定的宗法家族制度。经过荀子这一修改，使得礼由原来无所不包的社会行为准则变成了更接近于实际的“法”了。这也正如其在荀子大略中所说的“礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直也，故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁。 ” 荀子对法家的“法治”的吸收则在于荀子很重视“法治” ，主张制定并颁布成文法，并主张罪与刑相适应，功与赏相当，并反对以族定罪。这在荀子君子表述为“无德不贵，无能不官，无功不赏，无罪不罚” 。 虽然荀子是我国著名的“人性恶”的主张者，但是
36、他也注重教化的作用，坚信通过后天的学习可以改变人。所以其认为只要教化得当，就能达到“赏不用民劝，罚不用而民服” 15同时其也认为“以德兼人者王 ，以力兼人者弱” 16这种思想与儒家一贯所秉持的思想是相同的，所以这 也使得荀子为儒家代表人物 而非法家代表人物的重要一点。 2.1.2.2 法家法律思想 对春秋战国时期影响最大的学说在当时来看应该是法家这个学派，面对这样一个礼崩乐坏的时代，新兴的地主阶级希望能获得更大的政治利益和经济利益的时候，法家出现了，并为其提出了一种合适而有效的治国之术。在法家看来，法是一种用来衡量人们行为的普遍有效的准则，要有严苛的刑罚作为其实施和被服从的前提。法家的法律思想
37、归结起来大概有三个方面： 一是公布成文法。在春秋末期和战国，公布成文法已经成为法家调整社会关系的一个普遍手段。如著名的韩非就曾在韩非难三中主张“法者，编著之图籍，设之于河北大学法学硕士学位论文 12官府，而布之于百姓者也。 ”法家在要求成文法公布的同 时还提出法律应该明白易懂，以便于百姓知法守法。 二是事断于法。法家根据当时社会虽然礼崩乐坏，但是社会秩序主要仍是西周“礼治”的传统。所以为了打破这原有的社会秩序，法家提出了此主张。如商鞅就提出过“缘法而治” 17和“燔诗书而明法令” 18的主张。慎到在慎子君人中也提到过“大君任法而弗躬，则事断于法”的法律思想。这些思想都将法律提高到一个很重要的位
38、置。同时，法家不仅要求事端于法，商鞅还提出过“刑无等级”的主张。其主张不论贵族平民，定罪量刑一律平等，反对礼治下的宗法等级制度和贵族特权。商鞅在商君书赏刑中提出“所谓一刑者，刑无等级，自卿相将军以致大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子，有过必以其数断”这种“刑无等级”的主张的提出，不但是历史的一大进步，而且也是我国传统法律文化的一大进步，可以说也是影响了后世几千年的法律原则。当然，这种“刑无等级”的做法也是有局限性的，因为其出发点在于维护封建君主专制，所以其对于最高统治者来说是没有约束力的。 但无论怎么说， 在春秋战国时期能提出如此主张还是非
39、常值得尊敬的。 三是重刑轻罪。法家主张重刑轻罪，以刑去刑。这也是最为后世所熟知的，并且让人们普遍认为法家多无情刻薄之辈的一条。重刑轻罪即对轻罪也要使用重刑来处罚。通过严格惩治犯轻罪的人，起到威慑社会，让大家都遵从法律，既然轻罪都要处重刑，那么就更没人赶去犯重罪，以此来达到“以刑去刑”的目的。但是不得不说，这对于当时确立新兴的地主阶级的统治，并且推广法家思想，使全民服从法律是很有效果的。 2.1.2.3 道家法律思想 道家的创始人老子的道德经是道家的经典著作，道家崇尚自然，主张以道统法。“道”是道家思想中的最高的范畴，是万物之本，并且无形而缥缈。而世间万物都是由“道”所生，并且跟随着“道”的意志运行。而这种主张在政治法律领域的表现也就是要求统治者无为而治，定制法律，实施刑罚还不如让百姓顺其自然，随着道自由生长发展。老子认为
