1、论中国非物质文化遗产的行政法律保护 丁朋超 复旦大学法学院 摘 要： 非物质文化遗产法律保护已在世界多个国家取得了成功的经验。中国非物质文化遗产保护法的颁行使保护工作实现了有法可依, 极大地推进了保护工作的发展。但该法在实践中暴露出一些问题, 如指向错误、统筹性不足、法自主性缺乏、元理论缺失等。这些问题的解决, 可以参考日韩等国外的经验。中国关于非物质文化遗产保护的行政立法应明确非物质文化遗产的保护主体, 理顺私益主体保护与行政保护的关系, 用商谈理论重构保护主体构成, 注重非物质文化遗产保护法与其他法律及制度的有效衔接等。关键词： 非物质文化遗产; 行政法律保护; 商谈理论; 民法典编撰;
2、作者简介：丁朋超 (1989) , 男, 博士研究生, 复旦大学司法研究中心研究人员, E-mail:收稿日期：2017-05-20基金：国家社科基金规划项目资助“非物质文化遗产文化生态及其保护模式研究以河洛文化区为例” (12BSH038) On the Limitation and Improvement of the Intangible Cultural Heritage Administrative Protection Law in ChinaDING Pengchao School of Law, Fudan University; Abstract： The intangibl
3、e cultural heritage legal protection has gained great achievements in many countries worldwide. The promulgation of Intangible Cultural Heritage Protection Law has greatly promoted the development of the protection work in our country. However, there are some problems in the implementation of the la
4、w, like the wrong pointing, lack of co-ordination, lack of autonomy, lack of meta-theory, and so on. Relevant experience of Japan, South Korea and other foreign countries can be drawn on to offer the solutions:the main body of the protection of intangible cultural heritage should be clarified; the r
5、elationship between the protection of private interests and administrative protection should be straighten out; the main body of the protection of intangible cultural heritage should be reconstructed with the discourse theory of law; the problem of coordination among People s Republic Non-Material C
6、ultural Heritage Protection Law and other relevant legal systems should be given attention to.Keyword： intangible cultural heritage; administrative law protection; discourse theory of law; compilation of Civil Code; Received： 2017-05-20加强非物质文化遗产行政法律的建设可以有效地解决如下问题:能够克服私法在非物质文化遗产保护及传承的过程中的失灵问题;克服非物质文化
7、遗产的公共属性与私法保护的别除问题;克服非物质文化遗产保护的奖惩机制与非行政保护方法的冲突问题;缓和非物质文化遗产保护与践行国际义务的紧张关系1。中国非物质文化遗产保护法的出台, 更使得这一共识有法可依。但通过几年的实践也发现, 由于现行法律存在较多的制度性漏洞, 致使非物质文化遗产的行政法律保护效果不佳, 原有立法意图并没有得到有效贯彻, 也不利于中国国际义务的适当履行。一、中国非物质文化遗产行政法律保护存在的问题自 2006 年设立第一个文化遗产日以来, 中国在保护非物质文化遗产方面取得了长足的进步。随着 2011 年非物质文化遗产保护法的颁行, 中国在非物质文化遗产保护方面, 尤其是行政
8、法律保护方面, 进入了加速期。到目前为止, “我国已出台非物质文化遗产保护法等国家级法律文件 9 件, 文化部牵头下发的部级法规文件 23 项, 江苏、云南等 16 个省制定的地方性法规 16 件, 其他相关法律 10 余件”2。从表面看, 中国在非物质文化遗产的法律保护方面已建构出一套比较完善的法律体系。但对现存法律进行细致研读就会发现, 关于非物质文化遗产保护的法律规定并不理想, 立法存在诸多不足之处。1.非物质文化遗产的指向性存在明显错误。“非物质文化遗产具有高度的概括性、不确定性、分层次性和发展属性, 是由多种多样的文化形式组合而成, 这些文化隐含在不同的事物之中, 以必要的物质为依托
9、或以相应的形式为载体而存在, 是一种精神属性和智慧形态”3。与传统法律规制对象不同, 对非物质文化遗产的保护更多体现出精神文化方面的行为或权利。但这种精神文化具有物质的依附性, 离开依附的物质, 非物质文化遗产也就不复存在。例如, 马头琴艺术应是艺人将演奏技术应用于马头琴上的综合体现, 将马头琴和艺人拆分, 单个的“艺人”或“马头琴”都无法代表和指称马头琴艺术。但是, 中国非物质文化遗产第 2 条关于非物质文化遗产的范围界定采用了两分法的规定, 就非物质文化遗产的类别和“实务和场所”进行了分别规定, 这明显是对非物质文化遗产中“非物质”的误读。将非物质文化遗产的物质属性与精神属性人为的予以切分
10、, 不承认非物质文化遗产的精神属性对物质属性的依附, 这明显是不科学的。由于立法的错误指向性规定, 将会对非物质文化遗产的申请、存档等工作带来直接的消极后果, 同时也为非物质文化遗产的认定工作带来诸多不便。2.非物质文化遗产立法临时性、应付性倾向明显, 保护主体缺乏统筹规划, 导致行政执法成本攀升。一方面, 由于中国的立法理念及技术较为落后, 加之对非物质文化遗产的保护活动出现较晚 (日本是 1950 年, 韩国是 1962 年) , 并且往往是地方立法先于中央立法, 这就导致了行政法律保护制度呈现参差不齐的状况。而中央出台的规定往往具有滞后性, 也就是说, 出台的法律或条例往往是对现有的紧急
11、问题予以解决。显然, 这种立法状态导致中国关于非物质文化遗产的立法预见性较差, 颁行的法律或条例因具有先天缺陷, 往往解决不了现实的问题。另一方面, 中国非物质文化遗产保护的立法规范呈现三足鼎立局面, 各部门协调性较差。目前, 中国关于非物质文化遗产的立法主要由两部法律、一部行政法规构成。这种单行立法的最大缺点在于, 执法权力分散于不同的部门 (分别为国家文化局、文化部及商务部) , 这一方面导致执法对象存在重叠现象, 重复执法问题突出;另一方面, 在立法协调上需要花费较多的时间、精力和费用, 国家保护政策实施过程中的协调成本很高。3.非物质文化遗产保护法无论在统领方面还是与其他部门法的衔接方
12、面均存在较大欠缺。非物质文化遗产保护法 (简称保护法) 作为当前保护非物质文化遗产的“基本法”, 其一方面应统领和指引其他法律或条例的有效运行;另一方面, 则应与其他法律或条例相互协调, 从而保障本法的有效实施。但从现有制度来看, 这种立法倾向有成为“具文”的危险。例如, 保护法第 44 条对非物质文化遗产的知识产权保护采用了指向性规定, “适用有关法律、行政法规的规定”。显然, 在涉及非物质文化遗产的知识产权问题时, 立法指引的方向应是知识产权的相关立法。但是, 中国知识产权的立法并没有关于非物质文化遗产的保护规定, 这种立法的指向性显然不具有可操作性。再如, 保护法第 2 条对中医药的知识
13、进行了立法规定, 并在 14 条规定了对该类知识的保护应寻求有关法律、行政法规的规定。显然, 在涉及中医药知识的保护时, 指向的应是中医药条例, 但该条例关于中医药知识的保护方法及内容非常欠缺。由此可见, 保护法与其他部门法的衔接问题较大。此外, 保护法在统摄度方面的“权威”也未真正树立。以“非物质文化遗产”这一立法表述为例, 当前地方性的立法与该称谓并不相同。以云南省为例, 2000 年云南省颁布实施民族民间传统文化保护条例, 目前该条例仍然有效存在。在该条例当中, 关于“非物质文化遗产”的表述多以“民族传统文化”“民间艺术”或“民族民间文化”代指。作为非物质文化遗产保护的“基本法”, 其本
14、应在统摄其他具体制度上发挥应有的作用, 但从目前的现状来看, 这一应然要求显然没有达到。另外, 保护法要求各地方应结合本地方特色制定属于本地方的非物质文化遗产保护条例。但时至今日, 保护法已经颁行 6年有余, 部分地区依然没有制定相关保护条例, 更遑论保护制度及方法与保护法的衔接问题。4.涉及非物质文化遗产保护的元问题或元理论并未取得有效突破。虽然保护法的颁布使中国对非物质文化遗产保护有法可依, 但是, 立法的颁行并非为非物质文化遗产元理论的缺陷和缺失画上“休止符”。例如, 虽然立法确立了传承人这一拟制主体, 但传承人能否作为非物质文化遗产的权利主体?由于非物质文化遗产的公知、公用特性, 其一
15、方面表现为公共性, 但另一方面又具有私有属性。那么, 对该权利的性质界定宜认为是公权还是私权?目前学界多数观点认为非物质文化遗产应受知识产权保护。那么, 这种知识产权的保护边界何在?其是否应和著作权衔接以及如何衔接?此外, 最近值得特别注意的是, 域外很多商业机构乘着世界范围内的非物质文化遗产保护热潮, 开始大肆搜集中国的非物质文化遗产, 并对其进行大手笔的商业开发, 以此获得巨额利润 (例如, 好莱坞的花木兰) 。对于这种境外机构非法获取非物质文化遗产并存在侵权可能的行为, 是否也应受中国保护法的规制?也即, 非物质文化遗产保护的空间范围是否应仅限于中国领土?如果承认对上述境外侵权行为应予以
16、规制, 那么, 提起侵权之诉的主体是谁 (传承人、公益诉讼的法定担当主体还是其他) ?管辖法院应如何确立?等等。目前, 中国的保护法并未对上述问题予以明确规定, 对理论及实践当中存在的一系列问题都未予以解决。目前, 中国关于非物质文化遗产在行政法律层面的实施保护细则尚未出台。从而造成保护法的运行并不顺畅, 很多制度设计有成为“具文”的危险。加之, 各地各类非物质文化遗产的不同特质, 采用“一刀切”的保护方法显然也不尽科学。此外, 从当前中国非物质文化遗产的保护动向来看, 已从分区、分片、分类的普查与抢救保护转向全面保护, 而构建适当且完善的法律保护体系则是当前非物质文化遗产保护的当务之急4。二
17、、域外非物质文化遗产保护的有益探索中国大陆地区非物质文化遗产的保护意识起步较晚。日本早在 19 世纪的明治初年即开始给予非物质文化遗产在法律层面的保护, 并于 1950 年颁行文化财保护法。韩国在 20 世纪 60 年代颁行文化财保护法, 对非物质文化遗产开始进行全方位的保护。中国台湾地区对原住民及其原住民文化资源予以立法保护, 目前已取得不错的成效5。(一) 日本关于非物质文化遗产保护的有益探索日本早在 19 世纪的明治初年即开始给予非物质文化遗产在法律层面的保护, 1950 年文化财保护法的颁行标志着日本对非物质文化遗产保护采用“制定、管理、保护、利用、调查”保护方法的全面确立。其在传承人
18、认定和无形文化财登记方面的经验值得重视。1. 传承人 (日本称为“人间国宝”) 的认定机制。日本文化财保护法规定, 对重要的无形文化财的认定方式有“个项认定”“团体认定”以及“综合认定”3 种。传承人的认定属于“个项认定”中的“绝技财持有人认定”6。依据规定, 在认定传承人之前, 日本文化厅在充分征询文化财调查保护委员会的基础上, 先行拟定出认定名单, 并提交审议会。经审议会开会充分讨论并确定认定名单, 文部省高级大臣审批并颁发资格认定书。一旦被认定为传承人, 则该传承人将受到文部省相关官员的监督, 在其进行绝技财表演时, 要进行记录保存并公开, 以体现该绝技财的历史及文化价值。而每位被认定为
19、传承人的“绝技财持有人”每年则可以从国家得到 200 万日元的补助, 用以培养及传承该绝技艺术, 但需要向文部省汇报款项的具体用途。2. 制定无形财登录制度。登录制度在日本经历了否定之否定的过程, 日本古器旧物保存法明确对古器保护的方法为“皇家记录”的方式, 1919 年制定的古迹名胜天然纪念物保护法采用了指定保护制度, 1950 年文化财保护法沿用了这一保护方法。在 1996 年日本通过了对该法律的修订案, 新法借鉴并引入了欧美国家的遗产登录制度, 也即将文化遗产 (包括物质文化遗产和非物质文化遗产) 进行注册、登记。文化厅通过对注册遗产的筛选从而认定具有历史文化价值的遗产, 并向大众公布,
20、 并采用一定的法律条例加以约束。目前这种制度和方法已为多数国家或地区接受。3. 完善保护无形文化财的机构。日本的无形文化财保护机构历经数次法律修改才逐步确立, 当前保护机构呈现中央地方二元结构特点。该机构一方面保护及监督无形文化财的运行;另一方面, 对于文化财所遭受的侵害向法院提起诉讼。日本民事诉讼法认为对非物质文化遗产的侵权属于群体性事件, “当与某一事件有牵连而具有共同利益的当事人较多, 而这些人又不属于日本民事诉讼法第 29 条规定的非法人社团 (非法人社团或者财团设有代表人或者管理人, 其代表人或者管理人可以以该非法人社团或者财团的名义起诉或者应诉) 时, 全体成员可以从中选定一人或者
21、数人作为当事人提起诉讼”7。日本民事诉讼法采用选定当事人的制度方式来维护无形文化财的传承权益。此外, 无形文化财保护法在对其他法律的统摄和衔接问题上处理的也比较恰当。日本无形文化财保护法在关于无形文化财的保护上采用的方式与中国类似, 即都是采用一种相对概括性的立法技术予以规定。日本法的优点是, 其在框定保护方法时并不指明采用何种具体的法律制度予以规制, 而是将这种保护方法让位于“对价值最优的选择”8。也即, 在保护无形文化财时, 中央地方二元主体会结合法律的规定, 选择一条最优路径予以保护9。当然, 这一选择的前提是其他法律的备位补充, 例如, 智慧财产法律的完备, 民事法及程序法的发达等。(
22、二) 韩国关于非物质文化遗产保护的有益探索韩国于 1962 年制定并颁行文化财保护法。韩国的立法借鉴了日本的经验, 但在很多方面有创新。1. 全面参与原则的确立。韩国文化财保护法的原动力来自于少数专家和学者的呼吁, 经过 40 余年的努力, 韩国的无形财保护已经转变成全民参与保护的样态。韩国立法并未指明政府或社团是文化财保护的特定主体, 而是巧妙地将保护文化财拟制为一种文化权利, 与大韩民国宪法中关于文化权的规定交相呼应。一旦政府对文化财保护不力, 则有可能触犯宪法法院的“扳机”。同时, 韩国保护法倡导并弘扬大众对文化财的欣赏和场域的选定, 使无形文化财镶嵌入大众生活当中, 这无疑推动和加速了
23、民众对文化财保护的参与程度10。2. 无形文化财商业化运作模式的建立。韩国特别重视对文化财的商业运作和旅游业的开发。一方面韩国政府重视无形文化财对旅游业的促进作用, 同时, 也通过现代旅游业来反哺和推动无形文化财的保护。例如, 韩国将无形文化财完全免费向游客展示, 游客们可以免费学习并体验无形文化财;韩国影视公司特别注重将传统元素融入影视作品的创作当中。通过这种商业模式的运作, 一方面可以解决文化财保护所需的财力问题, 实现自给自足;另一方面, 又可以带动相关产业的发展。这种模式值得我们学习。(三) 域外关于非物质文化遗产保护有益探索的启示日本和韩国在非物质文化遗产保护方面的有益探索证明, 非
24、物质文化遗产的保护方法有多种, 非物质文化遗产的保护主体应呈现多元化, 非物质文化遗产的保护不能仅靠一部法律予以解决, 而应实现制度的有机结合。1. 非物质文化遗产保护主体具有多样性。从日本和韩国的经验可以看出, 在非物质文化遗产保护的主体上应存在多样性。日本的中央地方的保护模式既能够方便中央对地方保护的统摄作用, 又不至于决策在内容及方法上的失当, “这种往复运作的工作模式能够将最优的解决方案无限堆积到决策者的面前, 从而保证了决策内容及对象的准确性和及时性”11。而韩国的全民参与特性则保证了非物质文化遗产真正实现活态化的保护:无限的民众参与、无限的传承与发展、无限新鲜血液的加入, 都保障了
25、非物质文化遗产保护的持续性和永久性。2. 应实现保护法对部门法的统摄和协调衔接。从日本经验可以看出, 虽然日本文化财保护法在关于无形文化财的保护上, 采用的方式与中国类似, 都是一种相对概括性的规定。但是, 日本保护法并不失对其他法律有效性的衔接。这一方面在于日本的立法技术比较先进, 能够为这种衔接提供制度保障;另一方面则是保护法能够在现有制度下寻找恰接的空间。例如, 韩国保护法实际上是在寻求宪法民事诉讼法以及司法制度的容量空间下保证保护法的运行;而日本则是将民事诉讼法的选定当事人制度与非物质文化遗产的侵权责任连接, 有效地激活和保障了传承人及文化财的应然权利。3. 非物质文化遗产保护和开发的
26、理念应更新。韩国关于非物质文化遗产商业化开发保护的案例说明, 非物质文化遗产的保护与经济的、商业的保护模式并非绝缘。将适当的保护模式导入到非物质文化遗产的保护有利于实现多边的共赢。笔者在中国台湾地区调研时发现, 台南的非物质文化遗产非常丰富, 而台南地区经营非物质文化遗产的公司也很多。这些文化公司会对当地的非物质文化遗产进行搜集, 并会雇佣一批人 (尤其是年轻人) 专门进行非物质文化遗产的表演。一旦有民俗节日 (例如庆祝妈祖诞辰) , 这些表演者就会到处表演, 而表演的质量和效果与传统的表演队伍不相上下, 获得人们的喜爱。这些保护、传承的经验都值得重视和研究。三、非物质文化遗产行政法律保护的完
27、善路径非物质文化遗产的行政法律保护作为有效的保护模式受到了世界各国的重视。中国非物质文化遗产保护法的颁行也极大地推动了非物质文化遗产保护的发展。中国当前的立法还有很多值得改进的地方。1.明确非物质文化遗产的保护主体, 理顺私益主体保护与行政保护的关系, 用商谈理论重构非物质文化遗产的主体构成。就中国目前的实际状况而言, 采用行政保护的方法无疑是对非物质文化遗产保护的最佳路径。但是, 应当注意的是, 以行政机关保护为主导的保护模式容易失去对行政保护自身的制约, “一切有权力的人都容易滥用权力, 这是一条万古不移的经验”12。以国家级非物质文化遗产怀梆戏为例, 其保护单位是 Q 市怀梆剧团, 国家
28、拨付的保护经费非常有限。据笔者调查, 近年来, 国家前后共拨付了 50 万的保护经费, 但是, 五六十万的保护经费对一个剧团而言也仅够买些简单的箱子、戏服等。此外, 相关部门还特别规定保护经费不能用来发工资和补助。据调查, 团长及一般演员每个月只有 800 元的收入, 而这还是剧团在保护非遗过程中工资大幅提高的结果。如此低的工资使多数人难以依靠剧团为生, 多数人不得不去谋取第二职业, 平常根本没有训练和排戏。有演出任务时, 演员也极不情愿地勉强应付。该剧团 1 年演不了几场戏, 相关部门也从不予以过问, 这种状况令人非常担忧。从上述案例可以看出, 目前中国对非物质文化遗产实际上存在着一个二阶化
29、的保护过程:先确定保护对象, 将符合保护条件的非物质文化遗产列入保护名录 (确定为国家级、省级、市级非物质文化遗产) , 将不符合的排除出保护范围而任由其发展;对列入保护名录的非物质文化遗产给予必要的资金支持。但值得注意的是, 这种二阶化的保护方法实际上存在如下问题:其一, 在当前的行政保护方式下, 责任主体并不明确。将国家 (或政府) 作为责任主体其实也就承认了非物质文化遗产的保护没有真正具体的责任人。倘若某天怀梆戏灭绝, 人们不可能将国家作为责任主体予以责任追究。所谓的国家责任主体, 实际是一个虚设的主体。其二, 行政保护的方式更多的体现在对非物质文化遗产的资金补助上, 且对资金用途予以较
30、为严格的管控, 这在一定程度上导致了非物质文化遗产保护手段的僵化, 事实上的行政不作为问题较为突出。上述内容仅仅是当前中国非物质文化遗产保护过程中的典型案例之一。从目前的相关报道可以看出, 中国当前对于非物质文化遗产的行政保护还存在其他诸多乱象:非物质文化遗产传承人的盲目选定、行政性诱导非物质文化遗产向某一时期的政策或特定历史时期的特定事件靠拢、登录名单管理乱象频发等等。依韦伯的观点, 目的理性在社会的现代化过程中发挥着决定性的作用。但由于行动者将有利于自我目标实现所依托的人和物都视为“工具”, 因此, 目的理性很可能会极端演变成“为达目的而不择手段”的工具理性13。具体到非物质文化遗产的保护
31、层面, 行政主导下的形式沟通作为形式理性推广到极致的危险倾向, 从而有可能使形式沟通吞噬实质上的意思交往, 将形式沟通变成压迫的工具, 家长式主义下非物质文化遗产保护现状的紧张与失控就是最惨痛的教训14。韦伯虽然发现了这种极致的目的工具理性, 但苦于找不到合适的破解方法, 只能用“工具理性铁笼”叹息。哈贝马斯从反思韦伯的目的理性出发, 批判这种以自我为中心、“目中无人”的理性主义所导致的“生活的殖民化”, 并用“交往理性” (或称为沟通理性) 来破解工具理性铁笼, 推动社会关系的“主体客体”结构向“主体主体”结构转换15。而这种结构转换需要两种原则普遍化原则和话语原则作为支撑。哈贝马斯强调,
32、普遍性原则应当遵循着“选择可接受”的范式, 其实际上预设着在这商谈理论构造下的双方主体应当遵循对某一认识公共性的论证与程序的选择。也即, 双方存在形成论证和交互的公共利益, 从而通过商谈达到在道德层面的共识。话语原则体现在“话语范式赞同”的范式上。具体到非物质文化遗产的保护主体, 笔者承认行政机关可以作为非物质文化遗产的保护主体, 但又担心行政权力保护下非物质文化遗产丧失自我保护的“基因”。而哈贝马斯的理论为人们提供了一个可资借鉴的方法, 也即, 在承认行政方法保护非物质文化遗产的前提下, 导入私益商谈的因素, 从而实现私益对行政方式的制衡作用。那么, 这种私益主体应当如何界定?在中国目前的非
33、物质文化遗产参与主体当中, 存在着“国家外力保护者传承人”三元主体结构16, 私益的主体应当包括外力保护者与传承人, 而国家则明显代表着行政主体一方。也即, 实际上中国目前的保护主体呈现“行政主体私益主体”二元结构。只是, 中国非物质文化遗产保护法仅仅选取了行政主体作为非物质文化遗产的“官方”保护主体, 而有意忽略了私益主体及其功能的发挥。由于私益主体被有意冷落, 导致行政主体在功能发挥上失去了“商谈主体”, 其决策的内容及程序因缺乏对抗机制的制约而变得恣意妄为, 这也就解释了为什么非物质文化遗产认定过程中暗箱操作严重、非物质文化遗产生命力陷入“越保护越疲软”的怪圈循环17。用商谈理论重构非物
34、质文化遗产的主体构成, 理顺私益主体保护与行政保护的关系, 是中国当前非物质文化遗产行政保护改良的可行路径。2.注重非物质文化遗产保护法与其他法律、法规等的有效恰接。当前中国保护法面临的主要问题是作为“基本法”的保护法与其他法律、行政法规之间的错位和脱节现象突出。如何抹平或者缓和这些冲突和矛盾, 是中国非物质文化遗产保护法亟需解决的问题。美国著名学者欧文费斯在论及美国司法制度时, 提出了“结构性改革”概念, 费斯认为“结构性改革隐含着司法和官僚机构的冲突除非对这一组织的现有结构进行根本性变动, 否则宪法价值就无法获得保障”18。同理, 对于当下中国非物质文化遗产的行政立法也必须进行一次“结构性
35、的改革”。中国非物质文化遗产行政保护立法的结构性改革应当以缓和当前突出存在的几组矛盾为目标, 同时紧紧结合中国民法典的制定步伐, 在现有行政保护立法的框架下进行优化。1) 修正并解决保护法立法内容错误的问题。中国非物质文化遗产保护法无法通畅实施的问题在于保护法指向性存在问题, 也即, 指向性的法律规定不完善甚至是错误的。关于如何解决这种指向性错误的问题, 在对非物质文化遗产保护法进行修改时, 应遵循非物质文化遗产的特有属性, 明确界定非物质文化遗产行政保护的元理论, 彻底避免如保护法第 2 条所存在的常识性错误问题。至于如何界定, 则需要结合商谈主义的理论, 在充分调研及借鉴的基础上, 制定出
36、最符合中国实际保护的规定。2) 解决保护法的统筹性与部门法自主性之间的矛盾。由于立法篇幅及容量的有限性, 决定了保护法在制定时只能呈现出原则性的特点。但应当明确的是, 保护法制定的目的在于厘清保护方向, 指明保护方法。日本法的有益探索告诉人们, 有效保护非物质文化遗产的前提是国家成文法的完善和有效衔接。保护法指向的法律制度具有完善性, 不会因指向制度的缺失而导致整个保护法制度被架空。所以, 整合并完善部门法的相关规定是解决该矛盾的有效路径。在修订中国相关知识产权法时, 应将法律规制的对象的范围予以扩大, 以著作权法第 3 条第 3 项为例, 立法可采用“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品等非
37、物质文化遗产”的表述, 实现与保护法的衔接。当然, 著作权法也可能存在原则化倾向的特征, 对于立法无法概括规定的内容, 也可以采用司法解释的方法予以规定。退一步讲, 如果司法解释仍然解决不了, 人们还可以求助于案例指导制度19。总之, 立法应尽可能的协调好两者之间的洽接关系。此外, 目前中国民法典的制定正在如火如荼地推进, 民法典总则编业已于 2017 年 3 月 18 日经全国人大表决通过。如何实现非物质文化遗产保护法与民法典的恰接, 也是当前亟需解决的问题。依照意大利著名民法学家纳塔利诺伊尔蒂的观点, 在民法典制定过程当中, 实际上存在着“法典化和解法典化的过程”。民法典并不能包罗万象,
38、被誉为人类智慧结晶的法国民法典也不能完全实现对民事法律行为的所有规定。因此, 民法典在很多领域存在着“解法典化”的情况。非物质文化遗产保护法虽然作为行政性倾向的立法, 但其规制的对象很多具有民事权利属性, 其也承担着“法典化与解法典化”的任务。如何理顺保护法与民法典之间的“法典化与解法典化”关系, 是今后研究非物质文化遗产保护法不得不面对的重要问题。民法典作为民事法律统摄性法典, 其制定仍然要以“宜粗不宜细”为指导原则, 中国民法典可以将非物质文化保护法中关于民事法律行为的部分予以提炼, 并从保护法中抽离并规定到总则或分则之中, 其他规定仍然保留在非物质文化遗产保护法等其他法律当中。3) 解决
39、保护法制度构建与元理论缺失之间的矛盾。保护法解决的是谁来保护、如何保护、违反后果 (法律责任) 以及救济方法的问题。这些规范内容构成了保护法的元理论, 一旦出现上述问题, 就需要运用元理论及现有规定予以协调解决20。但稍微检索保护法, 就会发现, 很多元理论并非无懈可击甚至存在诸多漏洞。以违反后果 (法律责任) 为例, 目前域外存在大肆收集中国非物质文化遗产相关资讯并以此进行商业化开发并赚取巨额利润的情况。人们显然无法忍受国内费时费力保护、国外侵权获利的情况发生。非物质文化遗产保护法作为“基本法”, 其应在相当程度上预防或者遏制这种情况的发生, 但目前中国的保护法显然无法承担如此的重任。如何解
40、决该类问题?一方面, 可以寻求其他部门法元理论或制度的帮助, 以上述域外侵权行为为例, 可以寻求民事诉讼法第 55 条关于公益诉讼的规定, 选定检察机关或者其他部门作为适格当事人提起诉讼, 同时可以依据长臂管辖原则确定非物质文化遗产聚集地法院为域外侵权诉讼的管辖法院。此外, 另一个值得特别注意的问题是, 中国非物质文化遗产保护法并未就传承人及其他相关权利人的救济途径予以规定。以传承人的认定标准为例, 保护法采用了原则性的规定, 这就为行政机关的自由裁量培植了巨大空间。由于没有具体标准, 仅依靠政府的单方行为还不足以消弭公众对认定结果的猜疑和不满21。这一问题, 实际上是目前政府在认定传承人时时
41、常面临的“硬石头”。如何解决可采用二种路径予以选择:其一, 立法明确规定相关权利人可以就传承人认定问题提出行政复议或行政诉讼的权利, 将司法作为解决问题的最后一道防线;其二, 将认定传承人资格的工作从政府机关的工作职责中剥离, 转而将该权利授予相关团体, 政府对该团体的认定工作予以监督。四、结语对非物质文化遗产的行政法律保护是目前各国有效应对非物质文化遗产消亡的有效手段。但受制于保护法指向性错误、保护法与其他部门法衔接有隙以及诸多元理论问题没有解决等因素, 致使中国非物质文化遗产的行政法保护效果不佳。关于解决非物质文化遗产的行政保护问题而言, 除了完善方案外, 还应当考虑如何提升公民的保护意识, 例如韩国确立的全民保护原则, 考虑如何彻底解决“保护传承年轻化商业化”的问题, 中国台湾地区的商业公司运作方法等。再如, 在大数据盛行的今天, 如何将大数据方式
