1、涉外民事诉讼管辖协议的效力审查以我国法院裁判实践为视角 汪金兰 安徽大学法学院 摘 要： 管辖协议本质上属于诉讼契约, 兼具实体法上的契约属性和程序法上的诉讼属性。司法实践中, 涉外管辖协议的效力审查主体由受诉法院承担, 而不考虑被选择的排他性管辖法院对管辖协议效力的认定权限。由于我国法律对涉外管辖协议的准据法未作规定, 法院通常将其识别为程序问题, 适用法院地法, 对当事人主张按照管辖协议约定的法律作为准据法的主张予以否认。至于审查的内容, 法院应当基于管辖协议的双重属性对管辖协议进行契约效力审查和诉讼效力审查。关键词： 涉外民事诉讼; 管辖协议; 效力审查; 准据法; The Review
2、 of Effectiveness of Foreign-related Civil Jurisdiction Agreements: Based on Judicial Practice in ChinaAbstract： Jurisdiction agreements shall be regarded as litigation contracts, reflecting both features of contract in substantive law and litigation in procedural law. In judicial practice, the cour
3、t hearing the case, rather than the exclusively selected court, has discretion over the validity of foreign-related jurisdiction agreements. Notwithstanding the lacking in applicable rules concerning foreign-related jurisdiction agreements, Chinese courts usually apply lex fori since the problem is
4、defined as a procedural one and therefore is object to the law of the court state chosen in jurisdiction agreements. As regarding the contents of the jurisdiction agreements, the court should examine the validity both in contract and litigation based on its double features.Keyword： foreign civil lit
5、igation; jurisdiction agreements; review of the effectiveness; applicable law; 管辖协议, 也称管辖权协议, 是指当事人约定将他们之间已经发生或可能发生的商事争议交由某一法院管辖的协议。管辖协议本质上属于诉讼契约, 其兼具契约和诉讼属性。协议管辖是当事人自治原则在民事诉讼程序制度上的具体体现, 也是民事处分原则在管辖权上的表现, 因而私法“意思自治”和“平等协商”等原则也成为理解与解释协议管辖法律价值和功能目标的重要理论基础。在法律规定的范围内, 当事人通过管辖协议既可创设法院的管辖权, 也可排除法院的管辖权。创设法
6、院管辖权的管辖协议称为“积极的协议管辖”;排除特定法院管辖的管辖协议称为“排除性协议管辖”, 二者的划分并不是绝对的, 在某些情形下, 积极的协议管辖也可与排除性协议管辖结合适用。如果双方当事人在约定某特定法院管辖的同时还排除了其他所有法院对争议纠纷的管辖, 那么该约定的法院就拥有排他性的专属管辖权, 即管辖协议发生排他的法院管辖效力;如果双方当事人仅欲在法定管辖法院之外约定额外的备选管辖法院, 这样的管辖协议通常被称为附备选性协议管辖或任意性协议管辖, 即管辖协议发生备选法院的管辖效力。目前, 当事人选择法院的制度得到大多数国家的立法确认, 但管辖权协议的类型有所差异。在国际立法方面, 20
7、05 年海牙选择法院协议公约和欧盟 2001年布鲁塞尔条例均倾向于认为, 当事人选择法院的协议是“排他性”的, 无论是被赋予管辖权的国家的法院, 还是没有被赋予管辖权的国家的法院, 都应当对其予以尊重。即便如此, 这些都是建立在管辖协议有效的前提之下。在我国涉外民商事案件中, 当事人协议选择管辖法院的情形较为普遍, 因管辖协议的效力分歧引发的上诉案件在涉外民商事审判中经常发生。因此, 如何确定管辖协议的效力成为法院行使管辖权的争议焦点。由于我国民事诉讼法并未就涉外民事管辖协议的效力认定制定法律依据, 导致实践中的裁判不一。本文立足于管辖协议的性质, 从司法实践的角度对涉外民事诉讼中的协议管辖的
8、效力审查问题进行探讨。一、涉外管辖协议效力审查的主体:受诉法院与被选法院(一) 受诉法院是审查的通常主体尽管有学者认为, 协议管辖制度具有诉讼和契约的双重属性, 但其本质仍然属于诉讼程序问题。毫无疑问, 程序问题的审查由法院进行, 受诉法院具有对管辖协议效力的审查权。但在协议管辖 (当事人选择法院) 与法定管辖 (被告住所地、合同履行地、侵权行为地等法院) 并存的情况下, 一方当事人不按照协议管辖而是直接依据法定管辖去起诉, 另一方当事人根据管辖协议提出管辖权异议的抗辩, 此时是由受诉法院还是由被选法院来审查管辖协议的效力呢?中华人民共和国民事诉讼法 (以下简称民事诉讼法) 第 34 条的规定
9、并未给出答案。在司法实践中, 当事人将案件起诉到人民法院, 受诉人民法院往往直接根据当事人之间的管辖协议以及民事诉讼法的相关规定判断自身是否具有管辖权。当被告就受诉法院管辖权提出异议并向上级人民法院提起管辖权异议之诉时, 上级人民法院则充当对管辖协议效力进行二次审查的角色。但是, 如果一方当事人在管辖协议中明确约定某一地域法院具有专属 (排他性) 管辖权, 那么管辖协议效力审查的主体应当是受诉法院, 还是当事人在管辖协议中约定的拥有排他性管辖权的法院?换句话说, 当受诉法院认定管辖协议无效, 而协议法院认定该管辖协议有效, 两者存在冲突的情况下, 如何处理呢?在此情况下, 有必要对管辖协议效力
10、审查的主体进行更深层次的厘清。(二) 被选法院是审查的例外主体笔者认为, 在“非排他性协议管辖”的情况下, 由受诉法院对管辖协议的效力进行确认;在“排他性协议管辖”中, 被选择的法院也具有对管辖协议的效力进行认定的权力。但司法实践中, 即使当事人在管辖协议中约定某地域法院具有专属管辖权, 我国受诉法院依然充当着对管辖协议效力审查的角色。以“中信澳大利亚资源贸易有限公司 (以下简称中信贸易公司) 与山煤煤炭进出口有限公司 (以下简称山煤公司) 、青岛德诚矿业有限公司管辖权案”为例, 该案所涉合同第 10 条约定了由“伦敦英国高等法院排他管辖” (the exclusive jurisdictio
11、n of the English High Courts in London) 。法院认为, “虽然中信贸易公司根据涉案合同第 10 条之约定主张本案应由英国高等法院管辖, 但其未提供证据证明相关英国法院与案涉合同争议有任何实际联系, 因此该约定不符合最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释 (以下简称 2015 年民诉法司法解释) 第 531 条之规定, 应属无效”。本案中, 最高人民法院作为二审法院直接以当事人在管辖协议中约定的排他性管辖法院与案件无实际联系为由, 裁定管辖协议无效。笔者认为, 这种做法有欠妥当。理由如下:首先, 它否定了协议管辖制度的立法意旨。一方面, 协议管辖
12、制度的目的是赋予当事人解决私人争议更多的自决权;另一方面, 从协议管辖的效力等级来看, “排他性管辖协议”仅次于专属管辖。在不违反我国强制性规定和社会公共利益的前提下, 对当事人选择法院的意思应给予积极的尊重。其次, 以“仲裁庭管辖权自决学说”为参照, 仲裁庭管辖权自决学说 (jurisdiction cocerning the jurisdiction) 认为, 仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和仲裁庭是否拥有管辖权作出决定。只有当事人约定选择的仲裁庭才对仲裁协议的效力和管辖权有自决权。同理, 在“排他性协议管辖”的情况下, 被选择的法院拥有对该争议的专属管辖权, 理应对该排他性管辖协议的效力
13、具有审查决定权。在尊重当事人之间意思自治、保护诉讼利益和不违反我国法律强制性规定的前提下, 我国法院理应首先考虑将管辖协议的效力审查权交给当事人之间约定的排他性法院进行审查。2005 年海牙选择法院协议公约肯定了当事人选择的排他性法院具有认定管辖协议效力的决定权。在管辖法院协议的效力认定问题上, 海牙选择法院协议公约采取与 1958 年纽约公约对仲裁协议效力认定相同的模式, 赋予被选择法院有权确定当事人之间的管辖协议是否有效。二、涉外管辖协议效力的准据法:法院地法与当事人选择的法律一项管辖协议只有合法有效才能产生被选法院具有管辖权的约束力, 但根据哪一国的法律来判断其效力, 各国的做法不尽相同
14、, 有“分割论”与“单一论”之分。我们认为, 这种将合同法律适用的方法论适用于管辖协议的做法并不合适, 毕竟管辖协议的本质仍然是诉讼程序问题。从协议管辖的立法趋势来看, 法律对管辖协议的要求与仲裁协议日益趋同, 如对管辖协议的书面形式的要求、管辖协议的独立性, 与仲裁协议几乎接近。管辖协议与仲裁协议的属性日益相近, 因此, 应借鉴对仲裁协议效力认定的法律适用方法来解决管辖协议效力的法律适用问题。(一) 管辖协议的效力一般适用法院地法法院在审查涉外管辖协议是否有效时如何适用法律, 我国法律对此尚无明文规定。实践中, 法院常以管辖协议涉及管辖权问题, 管辖权又属于诉讼程序问题, 而直接适用法院地法
15、即我国民事诉讼法对管辖协议的效力进行审查。现行民事诉讼法第 34 条为有效的管辖协议设定了四个要件: (1) 合同或者其他财产权益纠纷; (2) 书面形式; (3) 与争议有实际联系的地点; (4) 不违反级别管辖和专属管辖。在“上海衍六国际货物运输代理有限公司与长荣海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷民事裁定书”中, 最高人民法院认为, “本案为海上货物运输合同管辖权纠纷, 具有涉外因素。管辖权属于诉讼程序问题, 应适用法院地法进行审理。因此, 应适用中华人民共和国法律, 判断涉案管辖条款能否排除中国法院的司法管辖权, 以及一审法院对本案是否具有管辖权。”这种做法代表了我国司法实践对管辖协议
16、的准据法的基本态度。然而, 在司法实践中, 有的当事人在管辖协议中约定了由被选择法院地国家的法律作为准据法的情形, 此时法院能否适用当事人选择的法院国的法律对管辖协议的效力进行判断呢?(二) 当事人可以选择管辖协议的准据法2005 年海牙选择法院协议公约第 5 条第 (1) 款规定, “根据排他性选择法院协议指定的一个缔约国的一个或多个法院应该有管辖权以裁决协议所适用的争议, 除非该协议依据被选择法院国家的法律是无效的”。该公约第 9 条第1 款 a) 项也规定, 在承认与执行的过程中对管辖协议的有效性进行审查时应适用被选择法院国家的法律。同样, 2001 年欧盟布鲁塞尔条例第 23 条规定,
17、 “法院选择协议作为一种独立的协议, 其有效性的问题应当由被选定法院所在国家的法律来决定, 包括该国的冲突规范”。上述规定表明, 管辖协议的准据法可以是被选法院国家的法律, 但在我国的涉外审判实践中, 面对当事人主张以管辖协议中约定的法院国的法律对管辖协议进行解释时, 几乎不能得到法院支持。例如, 在“远大物产集团有限公司、宁波中盟钢铁有限公司与福州天恒船务有限公司、远大国际 (香港) 有限公司海上货物运输合同管辖权异议纠纷上诉案” (以下简称远大物产案) 中, 当事人在保函第 6 条约定:“本保函应根据英国法进行解释, 本保函项下负有责任的任何人应根据你方要求, 服从英国高等法院的管辖。”厦
18、门海事法院和福建省高级人民法院均认定, 根据我国民事诉讼法第 34 条规定, 该管辖协议无效。但在该案的上诉审理中, 最高人民法院并没有直接否定管辖协议的效力, 而是以管辖协议约定的条件未成就, 因此否定了保函中约定的准据法对管辖协议的适用。在远大物产案中, 法院对当事人选择的法院国的法律置若罔闻。这种做法与 2005 年海牙选择法院协议公约的规定相去甚远。那么, 能否以当事人在管辖协议中约定的法律作为判断管辖协议的有效性的准据法呢?对此, 笔者认为应当区分两种情形:一是独立的管辖协议。根据管辖协议“独立性原则”, 主合同的准据法不应当作为管辖协议的准据法。二是主合同项下的管辖条款。此种情形应
19、当视具体情形区别对待, 如果当事人之间在准据法条款明确约定类似于远大物产案中“本保函应根据英国法进行解释”, 即双当事人意欲将准据法覆盖到保函的全部内容实体条款和程序条款, 那么保函项下的管辖协议条款应当适用英国法进行解释, 其实际相当于对主合同条款和管辖协议条款均约定以英国法为准据法。如果仅约定类似于“因合同履行而引起的纠纷适用英国法律”, 那么可以推测双方当事人并未意图将准据法覆盖到主合同中的程序条款, 因此合同约定的准据法不应当作为管辖条款的准据法。值得一提的是, 法院在审查涉外管辖协议的效力时, 如果当事人在涉外管辖协议中约定了对管辖协议进行解释的准据法, 人民法院应当按照当事人之间约
20、定的准据法对管辖协议进行解释。但是, 双方当事人在管辖协议中约定的准据法必须符合中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第 3 条“强制性规定”和第 4 条“公共利益”的要求。例如, 德国判例法上规定, 如果当事人通过约定某外国法院管辖规避了德国法院规范中必须遵守的强制性保护规范, 这样的国际管辖协议就被认定为无效;或者, 如果一方当事人利用自己的经济优势地位强迫对方当事人约定由某个对争议不能作出裁判的法院, 或者不能确保对请求权进行有序和公正审理的法院作为管辖法院, 以至于该条款形同放弃权利保护, 那么这样的排除内国法院管辖的排他性管辖协议也无效。三、涉外管辖协议效力审查的内容:契约效力与诉讼效
21、力由于我国现行民事诉讼法将涉外协议管辖与国内协议管辖合并, 且两者在审查的内容方面没有差异, 因此对涉外管辖协议的审查内容与国内管辖协议一致。(一) 管辖协议的契约效力审查在对管辖协议进行效力审查时, 法院应当首先根据实体法审查管辖协议的契约效力, 主要是对管辖协议的成立与无效进行审查。具体而言, 包括: (1) 管辖协议成立, 即管辖协议是否双方当事人真实意思表示。 (2) 管辖协议有效。例如, 无民事行为能力人订立的管辖协议无效;限制行为能力人订立的管辖协议, 经法定代理人追认后有效。管辖协议因恶意串通损害国家、集体或第三人利益、损害社会公共利益、违反法律强制性规定等无效。管辖协议因重大误
22、解、显示公平或者因一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危致使对方违背真实意思而被撤销。管辖协议因违反诚实信用和公序良俗无效。格式条款因对消费者不公平和不合理、因加重对方责任、因提供方未采取合理方式提请对方注意而无效;存疑时, 对格式条款作不利于提供方的解释。1. 主合同审查问题一般情况下主合同与管辖协议是相互独立的, 主合同成立生效与否并不影响管辖协议的成立生效。但是在特殊情况下, 如果主合同系伪造且属实, 也将直接威胁到主合同中管辖条款的成立。因此, 在特殊情形下, 法院不能机械割裂实体审查与管辖权审查。在“厦门厦工机械股份有限公司与河北古典兰亭红木家具商贸有限公司、叶某等买卖合同纠纷申请再审民事
23、裁定书”中, 河北兰亭公司不服二审民事裁定, 向最高人民法院申请再审称, “厦门厦工公司二审程序中提交的经销协议、担保协议原件加盖了厦门厦工公司的公章, 与一审收到的证据不同, 明显系伪造。二审期间, 河北兰亭公司申请对公章形成时间进行鉴定, 二审法院未作鉴定, 该证据不能作为证明案件事实的依据”。最高人民法院认为, “经销协议和担保协议均约定若引起诉讼, 由厦门厦工公司所在地人民法院管辖, 该协议约定成立, 二审法院依据该约定确定本案管辖法院并无不当。至于厦门厦工公司的印章形成时间, 则属实体审理范围, 本院不予审查认定”。最高人民法院将主合同审查与管辖协议审查割裂的做法有欠妥当, 因为没有
24、探寻当事人选择法院的合意是否真实。2. 保护性管辖审查协议管辖制度的现实基础应该立基于当事人的平等地位, 这既是私法自治的要求, 也是当事人意思自治原则的根本要求。虽然合同自由原则默示地认为, 当事人确立合同条件以及条款下的现实自由的存在, 但却忽视了处于弱势一方当事人在缔结合同时被迫接受对其不利的条款。毕竟, 在商品市场上处于完全平等的当事方能够自由地进行议价的情形最为理想, 但实不多见。事实上, 在合同领域, 处于强势缔约地位的当事人, 可以通过法律选择条款将自己的意志强加给处于弱势缔约地位的当事人, 例如消费者合同和雇用合同。正如有学者指出, 这样的法律选择条款只有意思自治之名, 而无意
25、思自治之实, 理所当然要对其进行适当的限制。弱者保护原则与当事人意思自治之间存在内在的矛盾。根据 2015 年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第 31 条以及合同法第 39、40 条之规定, 对提供格式条款一方约定的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的管辖协议, 我国法院会认定其为无效。在“崔某与浙江淘宝网络有限公司买卖合同纠纷管辖权异议二审民事裁定书”中, 江苏省高院认为, “淘宝平台服务协议”选项不但字体较小且夹杂在大量繁琐的资讯中, 协议内容篇幅冗长, 其中关于“协议管辖”条款夹杂在繁多的条款中, 尽管“管辖”条款已经用下划线注明, 但该提醒方式显然不能达到提醒
26、淘宝用户合理注意该“管辖”条款的需要。在网络购物纠纷标的额较小、消费者居住地或者合同履行地距淘宝网络公司住所地较远的情况下, 淘宝网络公司在该协议中约定的由淘宝网络公司住所地人民法院管辖一审案件的约定明显加重了消费者的维权成本, 降低了淘宝网络公司的应诉成本。依据合同法第 40 规定, “提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的该条款无效”。因此, 淘宝网络公司提供的淘宝服务协议中单方面约定“协议管辖”条款无效。笔者认为, 尽管 2015 年民诉法司法解释第 31 条确立了经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议, 未采取合理方式提请消费者注意的张管辖协议无效, 但此种弱者保
27、护性审查不应当仅仅局限于以格式合同与消费者订立管辖协议的形式, 应当扩展到任何以格式合同订立的管辖协议并存在一方当事人滥用优势交易地位的情形, 如保险合同、个人雇用合同等。欧盟早在 1968 年布鲁塞尔公约中就对当今世界已有基本共识的三大保护性管辖权保险合同管辖权、消费合同管辖权、个人雇用合同管辖权作了相当完整的法律规定。2001年欧盟布鲁塞尔条例在保险合同、消费者合同、雇用合同的协议管辖权方面, 也对协议管辖有所限制。(二) 管辖协议的诉讼效力审查法院除了需要根据实体法判断管辖协议成立与否, 还需要根据我国现行民事诉讼法判断管辖协议是否合法与有效。我国现行民事诉讼法第 34 条规定了管辖协议
28、有效的四个要件: (1) 合同或者其他财产权益纠纷; (2) 书面形式; (3) 与争议有实际联系的地点; (4) 不违反级别管辖和专属管辖。另外, 2015 年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释还确立了确定性审查和保护性审查。1. 合同与财产权益纠纷的范围迄今为止, 学界对“财产权益纠纷”的范围存在不同意见。学者一般认为, “财产权益纠纷”指除身份关系诉讼之外一切诉讼, 也有学者认为, “财产权益”是指“财产权的请求权”。2005 年海牙选择法院协议公约将适用范围笼统地规定为“在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件”。有学者认为, 财产权上的请求权范围极广, 不正当竞争
29、法领域内的不作为请求权、要求停止妨碍营业或者经营活动的请求权、抚养费请求权、废止夫妻共同财产制等请求权均属财产权上的请求权。相反, 婚姻、亲子、家事案件以及非诉讼领域内的禁治产案件, 则涉及非财产权的请求权。一般而言, 围绕着姓名使用权、荣誉、一般人格权、荣誉权、著作人格权部分而产生的争议, 也被认为是非财产权上的请求权, 但因侵犯姓名权、一般人格权提起是金钱损害赔偿或者抚慰金的诉讼却属于财产权纠纷。考虑到管辖协议是我国司法主权和当事人意思自治平衡下的产物, 笔者赞同周翠副教授的观点, 将“财产权益纠纷”限缩解释为“因财产关系或财产权而生的争议”。在 2015 年民诉法司法解释中亦采纳此种观点
30、。2. 与争议有实际联系的地点现行民事诉讼法第 34 条拓展了当事人在管辖协议中约定法院的范围, 除了列举的五个法院地之外, 新法借鉴原民诉法第 242 条规定, 允许当事人约定所有“与争议有实际联系的地点的法院”。实践中, 最高人民法院亦认为, 法律赋予了当事人协议选择受诉法院的权利, 这是实现当事人意思自治的具体体现, 在不违反强制性效力性规定的情况下, 只要双方当事人就解决争议的地域管辖法院达成合意, 法律即应维护其效力。况且, 民事诉讼法并不禁止当事人选择“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”以外的与争议有实际联系点的法院管辖。(1) “实际联系”之目的考量德
31、国、法国、日本等国家都规定了, 只要不违背内国级别管辖和专属管辖的规定, 任何国家或法域的司法裁判机关, 都可以被当事人协议选择为管辖法院。英美法系国家虽然一方面认为管辖权是公共权力, 不因私人管辖协议的约定而改变或消失, 但另一方面, 这些国家也普遍认为, 当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力, 也不会对当事人将纠纷提交给当事人及纠纷均无联系但有着处理特定类型案件丰富经验的法院审理构成妨碍。李浩培先生对我国协议管辖中要求实际联系的实际联系原则曾提出了批评意见:“该条规定, 在其要求当事人对直接国际裁判管辖权的合意选择与争议有实际联系的地点的法院管辖这一点上, 尚值得仔细斟酌。
32、因为这样的要求就排除当事人以合意将直接国际裁判管辖权赋予一个中立法院的可能性, 而这是对国际经济往来的发展不利的。订立契约以进行国际贸易的法律主体, 不论是自然人或法人, 通常属于两个不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护本国的司法制度的威望, 而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的地点的法院管辖就是排除选择中立法院管辖的可能性, 其结果可能是双方当事人因此不能达成国际贸易的契约的缔结, 而对国际经济往来的发展不利。所以现代各国国际民事程序法发展的趋势, 是不要求选择与争议有实际联系地点的法院。”鉴于此, 为何我国法律需要设立实际联系标准?笔者认为, 之所以要在协
33、议管辖制度上设置实际联系标准, 其目的在于限制当事人选择法院的自主权, 要求当事人所选择的法院必须与案件存在客观上的实际联系, 从而避免由于当事人任意选择管辖法院而出现的不当排除本国管辖权的情形或者可能出现的对本国当事人权益的潜在损害。(2) “实际联系”之标准考量首先, 需要指出的是, 虽然现行民事诉讼法在第 34 条列举了五个“连结点”, 但并不意味只要当事人在五个“连结点”中选择其一就意味着被选法院与案件有实际联系。正如有学者所指出的, “被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地不一定都与案件存在真实的实际联系。不加区分地将上述五个地点一概认定为实际联系是不恰当的”。
34、理论上, “实际联系标准”存在“法律联系说”和“客观联系说”两种学说。法律联系说, 也可称之为主观标准说, 是指基于法律规定或允许, 当事人在合同中协议选择适用第三国的法律, 从而使得该国与争议产生实际联系, 成为实际联系地。如瑞士联邦国际私法第 5 条第 3 款规定:“如果当事人在瑞士有住所、习惯居所或营业所的, 或根据本法规定瑞士法律作为解决争议所应当适用的法律的, 当事人所选择的瑞士法院不得拒绝管辖。”客观联系说, 强调管辖法院与特定争议之间的客观联系, 其认为“实际联系”是指协议选择的法院与争议之间存在客观外在的联系。我国民事诉讼法第 34 条虽然确立“客观联系”标准, 但在司法实务中
35、, 已经出现逐渐软化的趋势。在“远大物产案”中, 一审厦门海事法院认为“天恒船务公司起诉所依据的保函第 6 条约定:“本保函应根据英国法进行解释, 本保函项下负有责任的任何人应根据你方要求, 服从英国高等法院的管辖”。英国与本案没有任何实际联系。二审福建省高级人民法院也认为, “保函虽然约定有关争议由英国高等法院管辖, 但英国与案涉争议并无实际联系”。但是, 最高人民法院提审时并没有直接以英国与案涉争议无实际联系为由认定管辖协议无效, 而是认为“按照远大物产公司、远大国际公司、中盟钢铁公司出具的保函的文义, 保函下的责任人服从英国高等法院的管辖, 是以天恒船务公司提出相应要求为前提。事实上,
36、天恒船务公司向中华人民共和国海事法院起诉, 而没有要求将本案纠纷提交英国高等法院管辖, 保函约定由英国高等法院管辖的条件并未成就。远大物产公司认为本案应当由英国高等法院管辖, 没有事实和法律依据, 本院不予支持”。最高人民法院在此案中避开了裁定英国法院与案涉纠纷是否具有实际联系, 而是从保函文义出发裁定保函约定由英国高等法院管辖的条件未成就, 也即管辖协议有效但尚未生效, 而不是一审、二审法院认定的管辖协议无效。3. 专属管辖审查一般认为, 专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖, 其他法院无权管辖, 也不准许当事人协议变更管辖。与大陆法系的专属管辖不同, 我国的专属管辖仅
37、限于地域专属管辖, 而不包括职能专属管辖和事务专属管辖。我国现行专属管辖包括两大类型:第一种类型包括 (1) 不动产纠纷; (2) 港口作业纠纷; (3) 遗产继承纠纷;第二种类型是法律拟制专属管辖, 根据2015 年民诉法司法解释第 28 条第 2 款的规定, “农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷, 按照不动产纠纷确定管辖”, 因此, 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷亦属于专属管辖。因其本质上是因不动产而引起的合同纠纷, 可将其定性为拟制专属管辖。4. 确定性审查所谓“明确”, 首先
38、应当指协议指向明确的法律关系。其次, “协议明确”还应当主要指合意选定的法院在起诉时明确的或者至少是可明确的。一般来说, 当事人订立的管辖协议是否明确, 应当由法院作出解释。这一点被 2015 年民诉法司法解释证实, 该司法解释第 30 条规定, “根据管辖协议, 起诉时能够确定管辖法院的, 从其约定;不能确定的, 依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖, 原告可以向其中一个人民法院起诉”。换句话说, 如果当事人之间协议选定的法院在起诉时还无法明确, 那么管辖协议应当认定无效。结语协议管辖制度的核心问题是管辖协议的效力确定。当前, 对管辖协议
39、的法律性质在理论上并无统一认识, 对管辖协议的效力认定也未进行类型化研究。从司法实践看, 涉外民事诉讼管辖协议效力认定和审查标准并不统一。我们认为, 应确立管辖协议独立性原则, 同时对不同类型管辖协议的效力审查, 在主体、适用法律及审查内容等方面均应有不同。在排他性管辖协议中, 当事人选择的法院也可以成为审查管辖协议效力的主体, 当事人在管辖协议中约定的法律也可以成为该管辖协议的准据法。法院在对管辖协议进行效力审查时, 应当首先根据实体法审查管辖协议的效力, 再根据我国现行民事诉讼法判断管辖协议是否合法有效。在协议选择管辖法院已成为国际民事诉讼管辖制度立法方向的时代背景下, 我国有关协议管辖制
40、度的设计理念与规则细化有待进一步深入研究。注释(1) (1) 周翠:协议管辖问题研究:对民事诉讼法第 34 条和第 127 条第 2款的解释, 中外法学2014 年第 2 期, 第 458-482 页。 (2) (2) 比海尔特范卡尔斯特:欧洲国际私法, 许凯译, 法律出版社2016 年版, 第 89-93 页;何其生:比较法视野下的国际民事诉讼, 高等教育出版社 2015 年版, 第 192-193 页。 (1) (1) 参见张利民:不对称管辖协议的合法性辨析, 法学2016 年第1 期, 第 125-133 页;周翠:协议管辖问题研究:对民事诉讼法第 34 条和第 127 条第 2 款的解
41、释, 中外法学2014 年第 2 期, 第 458-482 页。 (2) (2) 中华人民共和国民事诉讼法第 34 条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖, 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” (3) (3) 如无特殊文字说明, 本文案例来源于北大法宝数据库。 (1) (1) 最高人民法院2016最高法民终 66 号裁定书。 (2) (2) 黄进:国际商事争议解决机制研究, 武汉大学出版社 2010 年版, 第 109 页。 (3) (3) 2005 年海牙选择法院协议公约第 9 条 a) 款规定:“根据被选择法院国家, 该协议是无效的, 除非该选择法院已经认定该协议是有效的。”
