1、合同风险防范与争议应对,田庭峰律师简介,上海申浩律师事务所主任，上海市静安区青年联合会律师分会委员、理事。多次接受 法制日报、文汇报、环球时报、新民周刊等报刊专访；接受过中央电视 台、上海电视台、东方电视台、河南卫视、浙江卫视等多次专访。执业期间参与过多次重 大项目的法律论证、合同管理、债权债务清偿、企业破产等法律事务，代理过千余起企业 法律纠纷案件。现任上海万科房地产、汇源果汁、中远川崎重工等二十多家企业的常年法 律顾问。曾应邀主讲过的课程领域涵盖公司法、企业法律风险防控、合同风险防控、采购 必备合同法律知识、知识产权、新劳动合同法等。培训过的企业包括西门子（中国）、 菲尼克斯电气、强生（上
2、海）医疗、贝卡尔特（中国）技术研发、北京李宁体育用品、雅戈 尔、罗氏诊断（上海）、上海德尔格医疗器械、上海国际油漆等著名企业。田律师2007年主讲过的合同管理与合同法实务方面的内训包括：上海万科房地产有限公司上海交运（集团）：企业合同管理与风险防范（2007年6月）云南驰宏锌锗股份有限公司：企业法律环境与风险实务（2007年9月）西门子（威迪欧）：采购必备的合同法律知识（2007年9月）上海普康药业：销售合同中的风险及防范机制（2007年10月）田律师2007年主讲过的合同管理与合同法实务方面的公开课程包括：企业如何防范及控制合同风险（2007年4月）企业合同风险防范与争议应对（2007年7月
3、、2007年9月、2007年12月）企业法律风险防控实务（2007年9月，主讲“舟山企业家星期日课堂”）采购必备的合同法务知识与合约管理（2007年12月21日）,一、引言二、合同必备理论篇 二、企业合同风险防控篇三、疑难解答与互动,课程安排,一、企业合同法律风险的法律分析和概述,（一）企业合同法律风险的含义 （二）企业合同法律风险的特征 （三）企业合同法律风险防范的重要性,二、合同必备理论知识,（一）合同的订立,1、要约,（1）要约的概念和要件,要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据合同法第14条规定，“要约是希望和 他人订立合同的意思表示”。,（2）要约邀请,要约邀请又称为引诱要约，是当
4、事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人处于订约的准备阶段。,（3）要约的法律效力,（4）要约失效,要约的法律效力又称要约的拘束力。,所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。,（一）合同的订立,2、承诺,（1）承诺的构成要件,（2）承诺迟到、迟延,（3）承诺撤回,（4）承诺生效与合同成立,（5）合同成立地,承诺是指受要约人在要约的有效期内，按照要约所指定的方式对要约内容表示同意一种意思表示。,（一）合同的订立,3、缔约过失责任,（1）缔约一方受有损失,损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。,（2）另一方违
5、反先合同义务,所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），包括协助、通知、照顾、保护、保密等义务。,（3）违反先合同义务者有过错,（4）违反先合同义务的行为与该损失之间有因果关系, 信赖利益受损后的直接损失,（二）合同的效力,1、合同生效时间,（1）一般规定,合同法第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。,（2）附带条件生效,合同的双方当事人可以对合同的效力附条件，即附条件的合同。,（3）附期限合同,合同的双方当事人可以对合同的效力附期限，即附期限的合同。,（二）合同的效力,合
6、同生效后，其效力主要体现在以下几个方面：,1）在当事人之间产生法律效力。一旦合同成立生效后，当事人应当依合同的规定，享受权利，承担义务。当事人依法受合同的拘束，是合同的对内效力。当事人必须遵循合同的规定，依诚实信用的原则正确、完全地行使权利和履行义务，不得滥用权利，违反义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律或者取得对方的同意，才能变更或解除合同。2）合同生效后产生的法律效果还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力。合同的这一效力表现，称为合同的对外效力。合同一旦生效后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。3）合同生效后的法律效果还表现在，当事人
7、违反合同的，将依法承担民事责任，必要时人民法院也可以采取强制措施使当事人依合同的规定承担责任、履行义务，对另一方当事人进行补救。对此本法第七章作了规定。 但在这里需要说明的是，合同成立与合同生效是两个不同的概念。,（二）合同的效力,2、无权代理,（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,（2）表见代理,表见代理本来属于无权代理，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人的名义进行。,一般认为，下列两种情形属于“第三人有理由认为行为人有代理权”范围：,（二）合同的效力,二是行为人与被代理人曾存在授权委托关系，但是由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被
8、代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白的授权委托书等。,一是行为人与被代理人曾存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将两者雇佣关系中止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件。,（二）合同的效力,一是盗用他人的介绍信、盖有合同专用章或空白合同书签订合同的；二是借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同。民诉意见第52条规定：“借用业务介绍信、合同专业章、盖盖的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”换言之，借用情形下，借用人与出借人为连带责任人，故不可能成立表见代理。因为表见代理一经成立，行为人与第三人签订的合同直接约束被代
9、理人而不约束行为人，故行为人与被代理人不可能成立连带责任。从上面的分析及我国的法律规定可以看出，虽然表见代理的行为人并没有被代理人的合法授权，但其产生的法律效果与有权代理并无两样，因此，在此特别提示企业的负责人，请保管好你们的印章、盖有公司印章（或合同专用章）的空白合同书、空白介绍信、授权委托书等书文件。以免给公司留下隐患。,在我国司法实践中，以下两种情形不认为是表见代理：,（二）合同的效力,3、无效合同、合同的撤销权,（1）无效合同,所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社
10、会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。,（2）合同的撤销权,即可撤销合同的撤销权，是指撤销权人因合同欠缺一定生效要件，而享有的以其单方意思表示撤销已成立的合同的权利。,（二）合同的效力,可撤销合同具有以下特点：,1）可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同。2）可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同。无论是在大陆法系还是在英美法系，大多规定意思表示不真实的合同，撤销权人可以请求撤销合同。3）可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现。可撤销合同与无效合同有相同之处，如合同都会因被确认无效或者被撤销后而使合同自始不具有效力，但是二者是两个不同的概念。可撤销合同主要是涉及意思不真实
11、的合同，而无效合同主要是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同；可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同是自始都不具有效力；可撤销合同中的撤销权是有时间限制的，本法第五十五条第一款规定，具有撤销权的当事人自合同成立时起1年内具有撤销权；可撤销合同中的撤销权人有选择的权利，他可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效，他可以申请变更合同，也可以申请撤销合同，而无效合同是当然的无效，当事人无权进行选择。,（二）合同的效力,对于可撤销合同的规定必须要注意以下三点：,1）可撤销合同中，因重大误解而订立的合同、订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求撤销合同，主要是误解方或者受害方有权请求撤销合
12、同；一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危而订立的合同中，则只有受损害方当事人才有权请求撤销合同。2）撤销权人有权向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销。3）在可撤销合同中，具有撤销权的一方当事人并非一定要求撤销合同，他也可以要求对合同进行变更。,（二）合同的效力,合同法规定了三种可撤销的合同：,所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。,1）因重大误解而订立的合同,2）在订立合同时显失公平的,所谓显失公平的合同，就是一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利
13、和承担的义务严重不对等的合同。标的物的价值和价款过于悬殊、承担责任、风险承担显然不合理的合同，都可称为显失公平的合同。,（三）合同的履行,1、约定不明的履行,（1）当事人协议补充原则,是指当事人对没有约定或者约定不明确的合同通过协商的办法订立补充协议，使合同具体化和明确化，并与原合同共同构成一份完整的合同。,（2）按照合同有关条款和交易习惯确定原则,当事人就有关合同内容约定不明确，在适用当事人协商补充原则、按照合同有关条款确定原则按照交易习惯确定原则仍然不能确定时，就应当适用法定补充原则。,（3）法定补充原则,（三）合同的履行,2、涉及第三人的合同的履行,（1）向第三人履行的合同,合同法第六十
14、四条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。,（2）由第三人履行的合同,由第三人履行的合同，又称第三人代为履行的合同，是指经当事人约定，由第三人代替债务人履行债务，第三人没有因为履行债务而成为当事人的合同。,（三）合同的履行,3、三个抗辩权、代位权及撤销权,（1）抗辩权,所谓抗辩权，是指在双方合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利 。,案例：,甲乙定有一买卖合同，约定甲于月日前交货，乙收到货后个月内付款，到了月日，甲发现乙的财产状况严重恶化，于是甲停止交货，并通知了乙。乙当日回电，称愿意以一栋大
15、楼抵押给甲，该大楼价值远在货款之上，问：甲接受抵押后，应当怎么办？若企业不当行使抗辩权，则可能因行为不当而构成违约行为，给自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时，也需要准确衡量其抗辩权是否符合法定条、程序，以有效维护自身权益。在对方按照规定要求行使不安抗辩权时，若企业希望继续履行合同，也可以通过向对方提供适当担保要求恢复履行。,（三）合同的履行,（2）代位权,代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债权人对第三人非专属于其本身的债权。,例题：,）乙欠甲债务元到期未还，乙无其他财
16、产，但是丙欠乙退休金元，乙到期未主张，问：甲能否对丙行使代位权？）乙欠甲债务万元到期未还，乙无其他财产，但是丙欠乙万元货款现乙正在起诉丙，问：甲可否对丙行使代位权？）乙欠甲债务万元到期未还，丙欠乙万元货款亦到期，乙一直未向丙主张，但是乙拥有汽车若干辆，价值在万元以上，问：甲可否对丙行使代位权？,（三）合同的履行,（3）撤销权,撤销权是指债权人对于债务人所为的危害其债权实现的行为可以请求法院予以撤销的权利。合同法规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权
17、人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。,要注意：这里的撤销权和前面讲到的可撤销合同的撤销权可不是一回事！,（四）合同的变更与转让,1、合同权利的转让,（1）债权的转让的生效要件,是指当事人对没有约定或者约定不明确的合同通过协商的办法订立补充协议，使合同具体化和明确化，并与原合同共同构成一份完整的合同。,内部效力, 地位取代：让与人脱离合同关系，受让人几如合同关系成为当事人，为新债权人； 从权利随之转移，但是专属于债权人自身的除外； 让与人对其让与的债权负有瑕疵担保责任。,（四）合同的变更与转让,外部效力, 债权转让成立并一经通知债务人，债务人只能对受让人履行 债务人可以援用对让与人的抗辩权对抗
18、受让人 债务人可以援用对让与人的法定抵消权对抗受让人 表见让与的效力：债权让与一经通知。即使让与未发生或者无效，债务人因信赖而对受让人的履行仍然有效。,在债权转让中，要注意：, 让与人与受让人一经达成债权让与协议，债权转让即生效。 债权转让与生效不以债权人同意为条件 债权转让协议本身生效后要对债务人产生效力，需要以通知债权人为要件，通知人应为债权人，通知方式为不要式。 是如果没有通知，债权转让不对债务人生效。,（四）合同的变更与转让,2、合同义务的转让,债务转移中常见的认识误区有：,1）认为债务转移不以债权人同意为生效要件。2）认为专属于原来债务人的从债务也转移。例如，甲乙双方约定，甲方借给乙
19、方人民币100万，乙方到期除了返还100万元本金之外，还要给甲一副肖像充抵利息。乙方是著名画家。当100万元本金债务转移时，乙方给甲放一副画的从债务不发生转移。,（四）合同的变更与转让,3、合同权利义务的概括承受,合同权利义务的概括承受常见的误区有：,1）认为权利义务的移转不需要以对方当事人的同意为生效要件2）认为法定概括承受中的债务人内部约定能够对抗债权人。例子：甲乙两公司订有买卖合同，甲交货10吨，乙付款100万元。订立合同后，乙分立为丙、丁公司，分立时丙、丁约定，对甲的债务承担的分配原则如下：丙为70%，丁为30%，后甲请求丙付100万元。丙称：“至多70万元，多一分也不给！”。问题：丙
20、的做法在法律上能获得支持吗？法定的概括承受，是指当事人订立合同后，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利、承担合同义务。由于承受原因源于法律的规定，故不需要征求对方的同意，依单方通知或者公告通知而生效力。,（五）合同的解除,1、协商解除,合同的协议解除的常见问题：,认为双方协议解除合同的协议可以违反法律的规定。,合同法第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。,（五）合同的解除,2、单方解除,（1）当事人可以约定一方解除合同的条件。,有下列情形之一的，当事人可以解除合同（法定单方解除的条件）：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明
21、不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。,解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。（约定单方解除的条件）,（2）第九十四条：,（五）合同的解除,法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭 。,第九十五条：,第九十六条：,当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的
22、，可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。,（五）合同的解除,1）认为只要是发生了不可抗力就能解除合同例子：甲乙双方订立一棉花购销合同，约定甲收购乙农场秋收后收获的全部棉花。不料，乙农场逢夏季洪水之灾，灾后棉花产量只是稍微减产而已。问题：甲乙双方谁有权解除合同。2）认为只要一方迟延履行了主要债务，另一方就有权解除合同。例子：甲乃一钢铁厂，乙为钢铁贸易公司。甲乙约定，甲在6月1日前家父刚才50吨与乙，货到付款，过了6月2日，甲未交付。问题：乙可否解除合同？,合同的法定解除的常见问题：,（五）合同的解除,3）认为一方迟延履
23、行致使合同目的不能实现的，非违约要也要进行催告并忍耐一个合理期限为条件才能解除合同。例子：中国一公司与加拿大一公司订立买卖一批圣诞礼品的合同，约定中方务必于11月20日前运货到温哥华港。履行过程中中方交或迟延，至温哥华的时间是12月26日。问题：甲方能否解除合同？4）认为解除权什么时候行使都可以一般来说，解除权的除斥期间由法律规定或者当事约定，否则，为对方催告后的合理期限（一般为3个月），未催告的，为解除权发生之日起1年。在上述除斥期间不行使解除权的，解除权消灭。,（六）违约责任,1、违约行为种类,（1）预期违约,所谓预期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示其将不履行合同，
24、由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的法律制度。,（2）根本违约,根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为致使该合同的目的不能实现。,（3）拒绝履行,拒绝履行是指债务人有能力履行债务而故意不履行。,（六）违约责任,（4）迟延履行,迟延履行包括给付迟延（债务人的迟延）和受领迟延（债权人的迟延）两种。给付迟延：是指债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务。 受领迟延：是指债权人对债务人的履行应当受领而不为受领。,（5）质量有瑕疵的履行,又称为不适当履行，是指债务人所做的履行不符合合同规定的质量标准，甚至因交付的产品有缺陷而造成他人的人民、财产损害。,（6）不完全履行,不完全履行，是指债
25、务人虽然本着完全履行的意思履行合同，但履行没有完全符合合同的约定。,（六）违约责任,2、违约责任主要方式,（1）定金与订金,（2）违约金,违约金是当事人事先约定一方违约时应当向守约方支付一定数额的金钱的责任。,（3）赔偿损失,赔偿损失是违约责任最为普遍的方式，因为一方的违约行为而遭受的实际损失有权要求对方赔偿全部的损失，当然，要求赔偿方必须提供证据证明自己所遭受的实际损失是多少。,三、企业合同法律风险的成因及法律对策,（一）企业合同法律风险的成因1、企业自身的原因。2、企业自身制度存在的缺陷。3、企业外部环境的状况和变化。4、社会事务的复杂性。,（二）企业合同法律风险防范的可行性1、强化企业领
26、导人和员工的法律风险意识。2、建立和完善企业规章制度。3、保证企业法务人员履行相应的工作职责。4、加强企业内部监督与考核。5、重视和加强企业间交流与合作。,（三）法律对策1、签约前充分了解、调查并评估对方资信状况。2、使用合同示范文本，规范公司的签约、履约行为。3、业务部门应贯彻“先签约、后履行”的原则。4、采取合理的担保方式，降低、化解、防范经营风险。5、建立合同管理体系，严格合同审查规则和程序。6、加强对公司合同专用章的管理，专人负责、专章专用。7、实行合同全方位的动态管理。8、加大合同监督检查力度，促使管理人员自觉依法办事。9、强化公司合同文本的归档管理，健全合同统计管理制度。10、加强
27、相关法律法规的学习。11、聘请法律顾问。,四、合同纠纷争议救济的法律风险及预防,（一）对方违约的合同救济法律风险1、抗辩权的行使及法律风险2、保全措施及法律风险 （二）己方违约的合同救济法律风险 1、为对方提供违约证据的法律风险 2、不当成就解除条件的法律风险 3、违约责任约定不对称的法律风险,五、合同纠纷争议的风险预防,（一）预防原则1、履行义务要留证据 2、不履行义务要留证据 3、避免给对方留下证据 4、消灭证据瑕疵 5、证据导向的制度设计,（二）主要构成条款风险预防1、数量条款2、价格条款3、规格/品质条款4、支付条款5、检验条款6、装运条款7、不可抗力条款8、仲裁条款9、风险转移条款,（三）起草合同应注意的事项1、注意合同性质界定的确切性。2、注意合同主体签约资格的有效性。3、注意合同标的约定的明确性。4、注意各方责任分担的合理性。5、注意合同法律用语的准确性。6、注意交易实施的安全性。7、注意合同内容的前后一致性。8、注意考虑合同订立后的可变更性。9、注意考虑合同纠纷发生的可能性。10、注意考虑合同类别的特殊性。,（四）合同的担保1、几种担保方式的比较（1）保证（2）抵押（3）质押（4）留置（5）定金2、特别提示:“定金”与“订金”的区别,（五）合同的变更、中止与终止1、变更2、中止3、终止,六、典型合同难点分析,疑难解答与互动,谢谢听讲！,
