1、 评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则（上）摘 要 最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论（条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规；作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则）和政策根据论（条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平
2、的有限性等事实，具有合理性。所以，优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的）都是不妥当的。其法律根据论， 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义，忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，
3、或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度（如果被认为有必要制定的话）应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条
4、例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。 现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性，有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围， 从而侵犯了人大的立法权， 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法
5、律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利， 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则，采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解
6、释审理医疗侵权赔偿案件的方针。关键词 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性 目次 前言 一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则-过去和现在 （一）办法时代的法律适用问题和最高法院的选择 （二）条例时代的法律适用问题和最高法院的选择 二“区分不同案件分别适用法律” 的法律根据论-答记者问见解的问题性 （一） 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据 （二） 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条
7、例的法律根据论 （三）条例关于赔偿的规定与民法通则没有抵触的理由 三条例限制赔偿政策的事实根据论答记者问见解的问题性 （一）“特殊立法政策” 的内容和事实根据 （二）“特殊立法政策 ”的事实根据论的问题性 （三）对其他相关问题的评论 四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案 （一） 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性 （二） 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案 结论 前言 涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范，主要存在于民法通则（全国人大制定，1987.1.1 实施）、关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）（最高法院制定，1988.4.2 实施
8、）、关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 （最高法院制定，2001.2.26 实施，以下简称精神损害赔偿解释）、医疗事故处理条例（ 国务院制定，2002.9.1 实施，以下简称条例） 及关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释（最高法院制定，2004.5.1 实施，以下简称人身损害赔偿解释）等法律、法规和司法解释之中3.民法通则确立了侵权民事责任的基本原则， 采取了概括主义和过错责任原则（第 106 条第 2 款）； 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举（ 据此人们可能认为，民法通则在赔偿范围的问题上， 采取了实际赔偿原则， 未列举的损害也可能被纳入赔偿
9、范围）， 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）； 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定（ 因此，能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题）（第 119 条）4.精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿； 未对赔偿数额作出限制； 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下，适用其规定 （第 10 条第 2 款）。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件（第 2 条），列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目，但是所作列举是完全列举（因此被认为限制了赔偿的范围）； 对财产损害的部分项目
10、的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制5.人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比， 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金； 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；转贴于 .com 对精神损害的赔偿问题， 规定适用精神损害赔偿解释6. 在这种诸法并存的情况下，在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面，法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）， 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益（ 即在某些案件中，如适用前者，原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；
11、被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反），而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响， 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论7中， 反对适用或主张限制适用条例的意见认为，条例限制赔偿范围和赔偿金额， 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则；民法通则是条例的上位法， 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则；条例关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任，违反了民法通则关于侵权责任的原则规定；条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释，
12、如适用条例， 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例8.主张适用条例的意见则认为，条例关于医疗事故损害赔偿的规定，是根据民法通则的基本原则制定的，不存在违反民法通则的问题9； 条例虽是民法通则的下位法，但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法，根据特别法优先适用的原则，法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例，不应当适用民法通
13、则10； 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上，因此与其按民法通则（和人身损害赔偿解释）赔偿，还不如按条例赔偿11.在上述议论中， 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准，不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益？医疗投入者政府所代表的国家利益；兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件，切实可行12. 在条例实施后（人身损害赔偿解释发布前）， 最高法院于 2003 年 1 月 6日发出了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知。该通知规定，“医疗事故引起的医疗赔偿纠
14、纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于 2004 年 4 月（人身损害赔偿解释发布后）就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问13 .答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时， 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件， 对前者的审理“优先适用条例”， 对后者的审理适用民法通则（和人身损害赔偿解释）为主题， 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据
15、等具体问题发表了见解， 力图解释通知的精神， 论证“区分不同案件分别适用法律” 的原则的合法性和合理性。 答记者问认为， （1） 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律（民法通则）和行政法规（条例）。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策， 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规， 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规， 是法律的下位法， 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针， 并不意味着法律适用的不统一， 而是体现了在法律适用上的分
16、工配合。（2） 条例所规定的医疗事故赔偿制度， 不但有利于维护患者的合法权益， 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益， 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此，法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。 本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问： 答记者问为了论证“区分不同案件，分别适用法律” 的原则（尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则） 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ？ 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提
17、出的事实根据论是站得住脚的吗 ？ 这两种论据能够证明“区分不同案件，分别适用法律” 的原则的合法性和合理性吗？ 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上， 最高法院作出的现行选择是明智的吗？ 本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件，分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论， 揭示两论所存在的问题， 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的（本文二和三）。在此基础上， 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案（本文四）。 在开始议论上述问题之前， 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。
18、 一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则-过去和现在 （一） 办法时代的法律适用问题和最高法院的选择 众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身医疗事故处理办法（1987.6.29 实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿14 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿， 而不是赔偿”15， 人们对办法关于经济补偿的规定（以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准）是否符合民法通则的精神产生了严重
19、的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是（或主要不是）审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题（ 另外， 在 90 年代初期， 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注） .就此问题，最高法院在关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函（1992.3.24）中指出， 办法和地方政府制定的办法实施细则，“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事
20、赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，转贴于 .com 根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性
21、，法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是， 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则（ 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定）的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解16. 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则 ”这二者之间的关系。据笔者推测，最高法院对此问题的实际看法（如果确实存在的话）不外乎以下三者之一。其一是， 民法通则对于办法的适用具有指导意义， 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是，根据案件的具体情况，如果适用办
22、法不能完全解决赔偿问题，应当适用民法通则。其三是， 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据， 法院虽应当在判决中引用， 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据； 办法及实施细则是实质性的或具体的依据， 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立，那么这也许就意味着，最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说， 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿， 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立，那么这也许就意味
23、着，最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则，在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立17 ， 那么这也许就意味着， 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神， 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突， 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则，防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由， 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。 （二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适
24、用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此， 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题； 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题， 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。最高法院作出的选择（在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中），如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的” 和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“ 参照条例的有关规定办理 ”，即“在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第 49 条、第 50 条
25、、第 51 条和第 52条的规定办理”；对后者， “适用民法通则的规定 ”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用（笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释）。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付
26、高额赔偿金的指责18联系起来，也许可以推测出其理由19. 对于条例，最高法院用了“参照” 一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。 为什么不用“依据” 或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解20. 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题（由于人身赔偿解释尚未出台， 所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题）。 至于在通知发布后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题， 据本文所评论的答记者问的说明， 最高法院的选择是， 该解释与民法通则一样， 不适用于医疗事故引起的赔偿案件， 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件21. 二 “区分不同案件分别适用法律” 原则的
27、法律根据论-答记者问见解的不当性 （一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据答记者问认为， 医疗纠纷案件， 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引起的民事赔偿纠纷”，“ 根据我国法律（ 指民法通则）和行政法规（ 指条例）的规定，医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同，“前者致害的原因以构成医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为，上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。 1.答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所
28、引起的民事赔偿案件。 医疗侵权行为既可能由过失构成，也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件，显然是不切实际的、违反常识的22.既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错（包括过失和故意）而是以过失为标准，那么，以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论， 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论； 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则， 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。 尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践（比如法律适用方面）也许不
29、会产生什么负面影响（因为医疗上的故意侵权赔偿案件，无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件， 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样， 适用民法通则和两个赔偿解释的规定）， 这一定义也许会使人产生一种错觉， 以为医疗侵权的特征（ 区别于普通侵权）是过失， 而未必是专门职业性， 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点（ 比如， 在举证责任的分配方面， 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系转贴于 .com 的责任23 ）。 2.对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。 尽管答记者问明言， 法律（ 即民法通则）和行政法规（ 即条例）是
30、区分两类医疗侵权赔偿案件的依据，但在事实上， 这种分类仅仅是以条例（关于医疗事故的定义）为依据。 因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。 依笔者之见， 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系，医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件，所以， 其构成要件或分类标准 （及后述的赔偿标准）的问题， 如果被认为有必要专门加以规定的话24， 应当由立法机关通过法律（ 比如消费者权益保护法那样的特别法 ） 的形式作出规定； 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下， 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定， 通过
31、自己的解释来加以解决， 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。 3.对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。 根据条例关于医疗事故定义的规定，“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”（第 2条）； 根据条例关于医疗事故等级的规定， 作为医疗事故构成要件之一的人身损害， 除了死亡伤残以外， 还包括“造成明显人身损害的其他后果的”情况（第 4 条）。条例不仅较其前身办法扩大了医疗事故的范围， 而且采用了开放型的规定方式， 使得条例制定当时难以预见或不便列举的、但在医疗活动中实际发生的因医疗
32、过失引起的其他“明显的人身损害 ”后果， 也有可能被法院认定为医疗事故范围内的损害后果。因此， 答记者问所说的不构成医疗事故的医疗过失侵权赔偿案件， 其实际范围大概是很有限的， 换言之， 医疗事故引起的医疗赔偿案件在事实上大概占了答记者问所说的医疗纠纷案件的绝大部分25.所以， 以这一分类为前提的“分别适用法律”的原则在事实上， 与其说是“分别适用” ， 还不如说是以适用条例为原则， 以适用民法通则为例外。 不仅如此，由于条例对“人身损害 ”没有下定义， 卫生部制定的医疗事故标准也没有对条例规定的“造成明显人身损害的其他后果的” 情况作出完全的列举， 所以， 案件当事人所主张的、医疗事故标准中
33、没有列举的损害后果（ 比如因投药过量导致的精神障碍）， 是否属于条例所规定的人身损害或者是否具有条例所规定的“明显性” 的问题， 可能会成为法院在定案时不易判断的问题。答记者问所作的分类在审判实践中有时可能会面临难以适用的困境26. （二）关于审理医疗事故引起的医疗纠纷案件应当优先适用条例的法律根据论答记者问认为， 虽然两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷， 在原则上应该适用民法通则， 但由于“条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故的行政法规”，“ 是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定”，“是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承
34、担问题”的行政法规， 所以法院在审理医疗事故赔偿案件时，“应当优先适用条例” ， 不应当适用民法通则和人身损害赔偿解释； 赔偿数额的确定应当参照条例规定的标准， 不应当依据人身损害赔偿解释所确定的标准。区分两类案件分别适用法律原则所“体现的适用法律的二元化， 不是法律适用依据不统一， 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。 以上是答记者问的重点内容，是答记者问为了论证法院审理医疗事故引起的民事赔偿案件应当优先适用条例这一原则的合法性而提出的法律根据论。 在此，笔者为了议论的方便， 根据上述法律根据论的内容， 将该论分解为如下三个论点：条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策
35、的法；条例是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规；条例是（民法通则的）特别法。以下先依次对三论点和以三论点为据所作的推论是否妥当的问题进行考察， 而后对“分工配合 ”论作一简短的评价。 1. 尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策27， 也未必能够据此得出法院“应当优先适用条例 ”的结论。 道理很简单。因为在法律上， 一项反映特殊政策的法规范要取得优先适用的效力，必须具备一定的条件（ 请见下文 ）， 否则法制的统一就得不到保障。 2.尽管条例确实是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规， 也未必能够据此要求法院优先适用条例审理医疗事故赔偿案件。 这里有两个
36、必须弄清楚的问题。其一是， 条例到底是关于谁处理医疗事故的行政法规。其二是， 只有具备了什么样的法律上的条件， 条例中关于医疗事故赔偿制度的规定才能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据， 现行条例是否具备了这样的条件。以下分别检讨这两个问题。 （1） 条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规。 笔者认为，条例首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。条例为卫生行政机关处理医疗事故提供了行政法规上的根据，它赋予了卫生行政机关处理医疗事故的权限（包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责
37、任人的行政处罚权、事故赔偿争议的调解权等）， 规定了卫生行政机关处理医疗事故争议的准则（包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行政处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准）和程序。 其次，条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定， 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规，是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。 那么， 能否进一步将条例（中关于医疗事故构成要件和赔偿标准的规定）理解为是关于法院审理医疗事故赔偿案件的行政法规， 是法院审理这类案件的法律
38、依据呢？依笔者之见， 不能（理由请见笔者关于第二个问题的论述）。虽然人们可以从条例制定史中发现， 条例的起草机关卫生部确实希望法院执行条例规定的赔偿标准（不过， 不知为什么， 卫生部未在条例中直接表明这种希望或在条例中作出旨在拘束法院对医疗侵权案件的裁判的规定）28， 但是， 由于人大并未授予国务院作出这种决定的权力， 所以条例的起草者卫生部也好， 制定者国务院也好， 其希望只能停留在希望， 不能变成对法院有约束力的决定。法院也没有法律上的义务把条例起草者或制定者的这种希望作为自己在审理医疗事故案件时必须满足的法律上的要求。 为了避免误解起见， 笔者在此申明一点。上述笔者的意见所否定的仅仅是条
39、例对法院审理医疗侵权民事案件的适用可能性。笔者并不认为条例对法院审理的任何案件都没有适用可能性29.（ 2 ） 现转贴于 .com 行条例并不具备成为法院审理医疗赔偿案件（ 尽管是其中的一部分案件 ）的法律依据的条件。 现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定， 只有在其制定得到了人大（或其常委会）的特别授权（无论是通过法律还是通过决定）， 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下， 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规” 之类的规定的情况下， 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行条例并不具备这样的条件。
40、医疗事故赔偿制度应当被认为是法律事项。因此， 国务院在立法机关没有授权的情况下不能自行就该事项制定行政法规。 众所周知， 我国现行宪法没有采用立法权的代表机关（即立法机关）独占制30.宪法在规定代表机关即全国人大及其常委会行使国家立法权的同时， 也赋予了国务院行政法规制定权。一般认为， 国务院在宪法规定的职权范围（第 89 条） 内，不仅有权就现存法律的执行制定行政法规（执行性的职权立法）， 而且有权就法律尚未规定的或只作出一般规定的、法律事项（ 即只能制定法律的事项）以外的事项， 自行（ 即无需人大的特别授权）制定行政法规 （ 创设性的职权立法。其制定的目的不是为了执行现行法律已经规定的权利
41、义务规范，而是为了创制现行法律尚未规定的或尚未具体规定的权利义务规范31 ）； 国务院如果要就法律事项制定行政法规， 则必须得到人大的特别授权（ 授权立法或委任立法 ）。那么， 本文所讨论的医疗事故处理条例中关于医疗事故赔偿的规定， 应当被认为属于哪一类行政立法呢？ 依笔者之见， 因为没有证据表明它的制定获得了人大的特别授权， 所以不能说它是授权立法；因为它创设了新的权利义务规范32， 所以也不能说它是执行性的（ 执行民法通则的 ）职权立法。在此可以说的是， 它是创设性的自主立法。至于这一自主立法是否是职权立法， 则取决于医疗事故赔偿制度是法律事项还是行政立法事项 （ 即国务院不需要人大的特别
42、授权就可以自行制定行政法规的事项 ）33.根据我国立法法（ 2000.7.1.实施。条例是在立法法生效之后制定的，因此应当符合立法法的有关规定） 第 8 条关于立法权限分配的规定， 除了“民事基本制度 ”等该条列举的事项是 “只能制定法律”的事项外，“必须由” 全国人大及其常委会 “制定法律的其他事项”也属于“只能制定法律 ”的事项 （“必须制定法律的其他事项” 被认为包括宪法或其他法律规定的应当制定法律的事项和其他应当由人大制定法律的事项）。在此我们姑且假定， 医疗事故赔偿制度相对于民法通则第 106 条第 2 款和第 119 条所规定的侵权损害赔偿制度而言， 可以被视为民事个别制度。那么，
43、 民事个别制度是否应当被认为属于立法法所规定的必须制定法律的“其他事项” 呢 ？ 如果人们仅仅注意到立法法明文将“民事基本制度” 而不是“民事制度”作为法律事项加以列举这一事实的话， 那么也许会作出民事个别制度不是“必须制定法律的其他事项” ， 而是行政立法事项这样的结论。但笔者认为， 这样的理解是过于仓促的，不慎重的。因为它忽视了民事制度在整个社会生活中和国家法律体系中所占据的重要地位；忽视了民事制度中的个别制度在性质上和重要性的程度上所存在的多样性； 忽视了立法法所体现的民主的法律保留原则和宪法所规定的法治国家原则及民主政治原则对于立法法第 8 条的解释所应当具有的重要的指导意义， 没有注
44、意到这些原则对行政立法权的事项范围所应当具有的重要的限制作用。 民事制度所调整的人身关系和财产关系是基本的普遍的社会关系，民事制度在我国法律制度的体系中占据了仅次于宪法制度的重要地位。我们在解释立法法关于立法权限分配的有关规定时， 应当充分注意到民事制度在总体上的重要性， 不能仅仅以立法法明文将民事制度中的基本制度而非民事制度全体列为法律事项为由， 就轻率地认为民事制度中的个别制度，只要尚未制定法律的， 统统属于行政立法事项。 民事个别制度仅仅是相对于民事基本制度而言的概念， 并不意味着它所涉及的事项不是重要事项， 并不意味着它不是重要的制度。不可否认， 在民事个别制度中， 确实存在比较次要的
45、制度，比如仅仅就某项法律规定的民事权利的发生或成立的手续规则作出规定的制度。但也必须承认， 民事个别制度中又存在许多相当重要的制度， 比如直接规定某项民事权利的具体内容的制度；更应当看到， 民事个别制度中还存在不少具有特殊重要性的制度， 比如为了对特定范围的民事关系进行特殊的调整， 对民事基本法所设定的权利义务加以变更的特别民事制度。不仅如此，我们还应当看到， 涉及民事权利义务内容的种种民事个别制度，在各自所调整的主体范围和规定的权利义务的性质及重要性程度等方面， 在其涉及的利益关系的复杂性和引起的社会关心的程度等方面， 也存在多样性。那么， 医疗事故赔偿制度（ 如果被认为有必要在现行民法通则
46、以外加以专门规定的话） 是什么样的民事个别制度呢？ 毫无疑问， 它是具有特殊重要性的民事个别制度（ 在侵权法的领域，其重要性不亚于任何特别制度）。因为它不仅将规定特定范围的民事权利的具体内容 （ 即医疗事故损害赔偿请求权的具体范围和标准）， 而且将对医疗事故被害人在现行法律（民法通则）上享有的实体权利作出某种变更； 因为它将与每一位患者（ 而每一位居民都有可能成为患者）的切身利益有关， 它将关系到患者最重要的权益即生命健康权益在受到医疗侵权损害时的法律救济的程度； 因为它将涉及到多方面的复杂的利益关系的调整， 必将引起社会的广泛关注和争议。对如此重要的民事个别制度， 我们在判断它是否可以归属于
47、行政立法事项时， 应当非常谨慎， 应当依据立法法在立法权限划分的问题上所依据的原则和宪法确立的有关原则作出结论。 立法法制定史表明， 该法关于中央一级的立法权限划分的规定是以如下两条原则为依据的。第一条是立法的民主性原则，即民主的法律保留原则。它要求立法权由全国人民的代表机关全国人大及其常委会行使， 要求将基本的和重要的事项归属于人大立法权的保留事项； 第二条是国家管理的效率性原则， 即行政效率原则。它要求确保国家行政机关拥有足够的权力， 以便实现对公共事务的有效管理34.笔者认为， 将医疗事故赔偿制度理解为立法法所规定的必须制定法律的其他事项之一， 不仅完全符合立法法所体现的民主的法律保留原
48、则， 而且在任何意义上都不会对行政效率产生负面影响。 根据我国宪法关于国家权力诸权能分工的基本规定， 国家立法权属于人大，国家行政权属于国务院。行政权的本质特征是执行权， 即执行人大制定的法律，对公共事务进行管理。不是为了执行法律的法规范创制并不是行政权的固有权能。现行宪法的制定史表明， 宪法之所以赋予国务院行政法规制定权（如前所述，一般认为该权力包括执行性的和创设性的两种法规制定权）， 主要是考虑到在人大的实际立法能力还很有限的情况下， 立法工作如果完全由人大及其常委会来承担， 当时我国所面临的巨大而又紧迫的立法需求就难以在较短的时期内得到满足， 涉及广泛公共领域的行政管理活动就难以在较短的
49、时期内摆脱转贴于 .com 无法可依的困境， 行政管理的效率就难以得到法规范的切实的保障。因此， 笔者认为，我们如果承认宪法确实将法规制定权尤其是创设性的法规制定权赋予了国务院的话， 那么我们就应当承认， 该项授权在很大程度上是在特定历史条件下所采取的一种权宜之计， 是带有临时性质的制度安排。在我国的立法步入 21 世纪之时， 宪法的该项授权规定是否已经完成了它的历史使命 （至少就人们一般承认的创设性的法规制定权而言）， 因而应当对该规定加以修改， 将国务院的法规制定权明确限定为执行性的法规制定权的问题姑且另当别论，我们至少应当承认， 医疗事故处理条例制定时的我国立法的总体状况较之宪法制定当时， 已经发生了根本性的变化； 人大或其常委会完全有能力有时间就医疗事故赔偿制度制定法律（如果人大认为有必要制定的话）。笔者确信， 没有任何证据和理由能够令人信服地说明， 国务院为了确保行政效率， 就连请求人大立法或人大授权都来不及， 只能自行就该制度制定行政法规35.由于立法权限问题在宪法所规定的国家权力分工体制中占据了特别重要的地位， 所以我们在解释
