1、 企业实际控制人政策之形成与发展第一章公司控制权理论第一节控制 的定义现代汉语辞海对控制 定义是： 动驾驳、操纵，使不能任意活动或超出限制。1布莱克法律词典对控制Control)的定义是：1.对施加权力或影响 to exercise power or influence over)； 2.约束或治理 www.e-toregulate or govern)； 3.对享有控制利益 (to have a controlling interestin) 2Koontz H.和 Weihrich H?从管理学的角度认为控制是管理行为的五要素 3 之一，即根据确定标准衡量业绩，并对偏离标准进行纠正。4 美
2、国1940 年投资公司法第 2(a)条对Control (控制）进行了明确的解释，即一种能够对公司的经营管理或方针政策施加决定性影响的权力，除非这种权力源于公司的管理职能。5可见，美国公司法领域所说的 Control (控制）更注重表达一种具有显著性、决定性的影响力或权力，它与与汉语表达下的操纵或对施加权力或影响较为接近，但不同于管理学五要素下的控制 ，后者更倾向表达对管理对象的了解并作出反应。第二节公司控制与公司控制权由美国1940 年投资公司法对控制 的解释可知，控制的内容是公司的经营管理或者方针。但从一般的英美公司治理结构来看，股东、董事、管理人员在公司治理中都拥有各自的权利，股东是公司
3、的所有人，以其对公司的出资按份享有公司的资产并承担负债，因此股东是公司的最终受益人。由于股东人数众多，并出于对管理专业技能的考虑，股东需要将公司的日常经营管理授权与专门的人或组织，由其代理股东管理公司，于是产生了董事和董事会。董事会对公司的日常经营管理进行决策、指导，并授权管理人员或管理层执行具体的方针政策。因此，股东、董事、管理人员都能直接或者间接接触到公司的经营管理或方针政策，他们都有机会对公司经营管理或方针政策行使影响力或权力，即对公司进行控制，但1940 年投资公司法对控制的定义已经明确将权力利） 源于公司的管理职能的管理人员排除在公司控制权的主体范围之外。从这个角度来看，对公司控制权
4、的角逐自然就落在了控制股权之人股东）和董事的身上，学界对于控制权理论的分析也就此展开。第三节美国公司控制权理论的经典描述公司控制权作为一个概括性权力体系的描述，其涵盖的是交错复杂的公司制度安排和决策过程，对公司控制权的应用将深入到公司经营管理的方方面面的，因此，它在不同的法律制度下的表现往往是多样的。但对控制权理论的研究能够让我们对实践中公司控制权的起源、发展以及形态等要素具有更加全面的认识。美国法学领域和经济学领域均对公司控制权做出了深入了研究，纵观公司控制权理论的发展历程，二者之间的作用是相互的：法学领域对公司控制权的法律评价需要建立在经济学领域的实证研究之上，而经济学领域对公司控制权的研
5、究方向又受到法律评价的影响。本文也将结合公司控制权问题的经典理论逐一分析，揭开美国公司控制权理论的真实面纱。一、公司法人人格的独立性所谓人格的独立性是指公司以自己的名义独立对外进行经营活动，并以其自己的财产对外承担责任，使公司成为权利、义务的主体。美国示范公司法修订版)第 3. 02 条规定，除公司章程另有规定，公司可以其名义永久存续，并拥有与自然人等同的权利为经营管理之目的从事任何行为。6 法人人格的独立性意味着股东一旦把钱投入公司 ，那么这部分财产的所有人将由股东为公司，股东与公司的财产之间是存在天然的界限的，即公司成为了独立于股东之外的第三人。股东以其股权分享公司的利益，股东选举董事的权
6、利实际上是公司授权给股东会，并且通过股东手中的投票权来实现的。8 公司控制权的前提在于控制的对象，公司人格的独立性正好满足控制对象应有别于控制人本身这一条件。因此，公司人格独立性作为公司治理的基石，公司的一切行为活动都离不开它。如果没有公司人格独立性这一属性，公司控制权下的控制对象也就不存在，公司控制权自然也就无从谈起。第二章美国对公司控制人的法律规制第一节公司控制人与公司控制权从字面意义上看，不论是美国的立法规定还是美国学者29 对公司控制权 的描述，通常使用的是power 一词，在中文一般译作：能力或者权力。这与法律用语中对权利 3的表达是不一样的，因此公司控制权在性质上是一种客观事实上的
7、能力。如果假定每个公司利益相关者都存在对公司经营进行控制的力量，那么控制人就是这场力量对比中的胜利者。在奉行董事会中心主义 的美国公司治理结构中，董事会拥有至高无尚的权力，甚至有部分学者认为，在美国公司治理结构下，董事会是公司的最高权力机构 3。美国示范公司法第 8. 01条第二款规定，公司所有权利均应有董事会或经其授权统一行使，且公司所有的商业经营及事务管理均统一服从董事会的指导，除非公司章程或依本法第 7. 32 条拟定的协议另有限制性规定。32 被称为美国公司法掌上明珠 的特拉华州普通公司法亦做出相类似规定，其第 141 条第一款规定，根据本法规定成立的公司，其一切商业经营都应由董事会管
8、理或集中在董事会的统一管理下，除非本法或公司章程另有规定。33 可见，除非股东通过公司章程或股东协议对董事会的职责进行明确限定，公司所有的经营管理都由董事会行使或监督。相比之下 34，股东大会 35 在公司治理的法定权利是很有限的，如选举董事 36、制定或修改公司章程重大资产出售 38、吸收合并 39、公司解散等，而诸如我国公司法第三十八条下规定的第一)、六）、七）项权利在特拉华州普通公司法中是隶属于董事会职权之限的。美国公司治理中董事会中心主义 之所以盛行是其客观条件的必然要求：首先，在股权极其分散的控制权市场，社会投资者和机构投资者都不参与对公司的治理，他们只能寄希望于自益权；即便存在持股
9、比例较高的股东，但其多为法人，仅能派出董事或高级管理人员经营 41。其次，公司经营决策的效率性要求公司对出现的问题及时、快速的解决，而一年一度的股东大会难以应付。最后从实践调查发现股东出席股东大会的热情很低，使得股东大会形同虚设。根据美国联邦调查委员会对 1922-1926 年各股份有限公司股东大会参加者调查的情况，在石油类公司里，出息股东大会的股东人数平均不到 10 人，其中，康泰尼特 石油公司召开的若干次股东大会只有 11 人参加，标准 石油公司的历次股东大会平均只有 4 人参加。第三章 对我国实际控制人制度的分析 24-34第一节 实际控制人的界定 24-28一、实际控制人 的范畴 24
10、-25二、实际控制人与相关概念的关系25-27三、我国公司实际控制人实例研究 27-28第二节 我国对公司实际控制人的法律 28-34一、公司法下的实际控制人法律 29-30二、证券法下实际控制人法律规制体系 30-32三、深圳证券交易所 32-34第四章 对我国实际控制人制度的思考34-37第一节 我国实际控制人制度生长的现实环境 34第二节 对我国实际控制人制度架构的完善建议 34-37一、对我国现有实际控制人制度体系的完善 34-35二、明确实际控制人对公司 35-36三、确立价值取向有别的公司法体系 36-37结论根据美国的公司控制权理论，公司控制权作为一种客观存在的状态或地位，无需法
11、律赋予其自能在公司治理中应运而生；公司所有权与控制权日益分离的现实以及控制权中的不正当私人利益不断驱动着市场主体参与到这场公司控制权的争夺战 中，但当胜利者通过实施控制行为独占私人利益时，他们牺牲的往往是公司及中小股东的利益。公司控制权作为现代公司发展的永恒主题 127，自然要求法律从公平正义的角度对这种力量进行合理的配置与权衡。正如美国反垄断法院的座右铭我们的保护不是中小投资者，而是竞争，同样，我国法律对实际控制人规制并不是为了消灭公司的控制权，而是即便存在实际控制人，公司治理能够，能达到帕累托最优 128，又可使其他利益相关者的权益不受侵害实现公平与效率兼顾。虽然与美国相比，我国的公司治理
12、仍显稚嫩，但德隆案的东窗事发以及国外资本涌入加剧我国资本市场复杂化的现实已经预示着我国制定和完善公司实际控制人制度已经是一个刻不容缓的课题。反观我国目前的实际控制人制度，不论是立法规定还是理论实践都存在一定的不足。同时，如果对实际控制人的本质、义务及责任等基础性问题不能正确理解，那么即便立法借鉴了先进的实际控制人制度，在实践适用中也很可能是南辖北辙，这也是本文从公司控制权理论入手研究的初衷。另外从我国国情来看，实际控制人摆脱了控股股东般招摇 的身份，其在公司的控制行为常具有隐蔽性，很容易造成其利用我国立法不完善以及市场主体法律意识不充足等漏洞大行不正当控制行为，但其责任却游离于法律规制之外的现象，这对我国形成完善的公司治理机制以及健全的资本市场都是不利的。综上，笔者衷心希望我国能够及时梳理现有法律规范，并建立完善的实际控制人法律规范体系，为公司治理机制及资本市场的发展创造积极的条件。
