1、 浅谈离婚损害赔偿2001 年 4 月 28 日公布实施的中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）中新增了离婚损害赔偿制度，即第 46 条之规定。该规定提出摘要：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿摘要：（一）重婚的；（二）有配偶者和他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。同年 12 月 24 日最高人民法院公布的有关适用中华人民共和国婚姻法若干新问题的解释（一）（以下简称司法解释一），以及 2003 年 12 月 25 日最高人民法院公布的有关适用中华人民共和国婚姻法若干新问题的解释（二）（以下简称司法解释二）中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体
2、规定。婚姻法及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭目前状况，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错方，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益，具有重要的立法意义。在审判实践中，如何正确理解和适用这些规定，是当前应该注重的新问题，本文试就离婚损害赔偿制度的相关新问题作一些初步探索，以期抛砖引玉。一、离婚损害赔偿责任的性质离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。对我国婚姻法律制度来讲，离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新制度。那么，确定离婚损害赔偿责任的性
3、质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。目前，有关离婚损害赔偿责任法律属性的学说主要有两种学术观点，即违约责任和侵权责任之争论。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式（结婚登记）所确立的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，承担着分配生育责任，保证
4、人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。笔者认为，相较之契约说，制度说更具有合理性，它更好反映了婚姻之本质，因而将离婚损害赔偿制度视为侵权责任较之视为违约责任也更合理。首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所
5、反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。第三，从我国婚姻立法本身来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如司法解释一第二十八条就明确规定摘要：婚姻法第四十六条规定的损害赔偿 ，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院有关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干新问题的解释的有关规定。从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿-因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人
6、受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿新问题。鉴于上述分析，离婚损害赔偿产生的理论基础为侵权责任。二、离婚损害赔偿责任的构成要件 根据我国婚姻法及司法解释一的规定，离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，那么，它必须同时具备侵权赔偿责任的四个构成要件摘要：第一，须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件。这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。该过错必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。假如双方均无过错，则不承担赔偿责任。 第二，须有法定违法行为。这是离婚损害赔偿的客观行为要件。这里的法定违法行为是指婚姻法明确
7、规定的摘要：重婚的、有配偶者和他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国台湾地区民法第 1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定和概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性兜底条款，如摘要：其他导致离婚的重大过错。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节和伤害后果确定。第三，须有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当
8、事人必须具有损害事实，包括财产损害和精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。婚姻法第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。假如没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。司法解释一第二十九条也对予以了明确。第四，过错行为和损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为和无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿新问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明感情不合实际上是另一方当事人重婚、和他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。假如是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。
