1、新东方在线 2010 年司法课程主讲：房保国欢迎使用新东方在线电子教材系统精讲班民诉讲义新东方校训：追求卓越，挑战极限！从绝望中寻找希望，人生终将辉煌！本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-572952881目 录导论 2009 年考试的回顾 2第一章 基本问题 4第二章 管辖制度 .8第三章 当事人制度 .13第四章 证据制度 .17第五章 保障制度 .22第六章 审判制度 .26第七章 涉外民事诉讼 37第八章 执行制度 38第九章 仲裁程序 .41本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-572952882导论 2009 年考试的回顾一、考试分值：
2、单项选择题 多项选择题 任意选择题 案例题 分值合计2009 年 16 22 8 20 662008 年全国考试与四川延期考试19 24 8 22 732007 年 18 22 8 20 论述 25 932006 年 16 30 8 18 722005 年 16 22 16 17 712004 年 16 20 14 17 672003 年 9 14 8 312002 年 9 17 9 352000 年 6 6 3 13 281999 年 8 7 6 14 351998 年 5 6 4 9 241997 年 6 9 9 241996 年 4 10 4 18二、课程体系及考点分布民事诉讼民事诉讼法
3、民事诉讼法律关系一、基本概念（5）诉、诉权反诉、反驳、事实主张、证据（1） ，诉讼请求与诉讼标的、诉的理由的区别（1） ，纠纷的解决方式（3）诉讼权利平等同等原则辩论原则处分原则检察监督二、基本原则（2）调解自愿合法辩论原则（2）合议制度回避制度公开审判制度三、基本制度两审终审制度主管级别管辖地域管辖四、主管、管辖（7）管辖变通与异议民事案件的级别管辖（1） ，管辖确定、管辖权恒定和移送管辖（2） ，涉外民事诉讼与非涉外民事诉讼协议管辖（2） ，地域管辖的确定（2）诉讼权利能力与行为能力共同诉讼人诉讼代表人第三人五、当事人与代理人（4）诉讼代理人对教育、管理、保护义务人人身侵权诉讼中的被告确定
4、（1） ，有独立请求权第三人（1） ，必要共同诉讼中当事人的确定（2）六、证据制度 证据特性 证据理论分类（1） ，举证时限和证本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-572952883证据分类证据种类证明对象证明标准证明责任证明要求（5）取证、举证、质证、认证据交换（1） ，自认（1）财产保全先予执行七、诉讼保障措施（5）民诉强制措施留置送达的适用条件（1） ，关于期间的规定（2） ，财产保全和先予执行（2）八、调解程序（2）法院调解与诉讼和解的区别（2）普通程序九、一审程序（6）简易程序民事起诉状的法定内容（1） ，送达、诉讼中特殊情形的处理（1） ，法院对于诉讼中有关
5、情况的处理（2） ，赡养费案件的起诉条件（2）二审程序 二审程序中调解（1） ，一、二审衔接阶段出现特殊情形如何处理（1）十、救济程序（7）再审程序 案外人申请再审制度（1） ，再审的相关问题（2） ，再审程序（2）特别程序督促程序公示催告程序破产程序选民资格案件（1） ，公示催告程序（2）十一、特殊程序（3）涉外程序 涉外民事诉讼判决的承认和执行（2）执行主体执行对象执行原则执行开始执行措施执行异议十二、执行程序（3）执行回转执行担保（1） ，民事审判程序与民事执行程序（2）仲裁、仲裁法概述仲裁委员会、仲裁协会仲裁协议 仲裁协议无效（3）仲裁程序 仲裁员的回避（2） ，仲裁的程序（3）仲裁裁
6、决的撤消 仲裁的撤销及其效力（7）仲裁裁决的执行与不予执行 仲裁的执行（2）仲裁法（17）涉外仲裁三、2009 年考试特征与规律1.重则恒重、轻则恒轻2.考过的题还会考本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-5729528843.新增点往往就是考点四、2010 年大纲的变化民诉涉及的法条：民诉法，民诉意见，证据，调解，简易程序1. 民事诉讼法修改；2. 最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释 （2008 年 12 月 1 日施行） ；3. 最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释 （2009 年 1 月 1 日施行） ；4.最高人民法院关于适用
7、仲裁法若干问题的解释 （2006 年 9 月 8 日施行） 。5. 2009 年 11 月 23 日最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定（2010 年 1 月14 日起施行）。第一章 基本问题第一节 民事诉讼法学基本理论（一）诉的理论 1诉与诉权（1）概念：有利于自己裁判的请求（2）要素：当事人、诉讼标的、诉的理由。2诉讼标的：民事权利义务关系。（1）与诉讼标的物区别：有争议的具体东西，如手表。（2）与诉讼请求：基于法律关系要求法院作出特定的判决。【例】刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘
8、某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？A王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C王某要求刘某维护环境卫生的请求 D王某和刘某之间的相邻关系 3反诉 （1）概念：独立的诉，与本诉相对应。与反驳的区别（2）反诉的构成要件：本诉的被告对本诉的原告提出。反诉与本诉有牵连关系。在本诉进行中提出。只有在举证期限届满前提出才合并审理。向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。反诉应与本诉适用同一诉讼程序。【例】甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无
9、效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？ A该主张构成了反诉 B该主张是一种反驳 C该主张仅仅是一种事实主张 D该主张是一种证据 （二）诉的分类 1确认之诉：只求确认，不求给付。（1）当事人只要求确认当事人之间发生争议法律关系的存在状态，并不直接要求法院判令某种给付；（2）对于确认之诉所涉及的法律关系，双方当事人对该法律关系是否存在有争议，这和变更之诉是不同的，在变更之诉中，双方当事人对存在某种法律关系是不存在争议的。2给付之诉：先行确认，以求给付。注意：（1）给付之诉并不仅仅包含物的交付，事实上包含所有要求对方履行义务的请求，包括作为和不作为。例如，要求对方赔礼道歉
10、，要求对方停止侵害，要求对方不作为等。（2）虽然给付之诉中可能包含确认之诉或者变更之诉的内容，但是，请求仍然是要求对方履行一定的义务，因此这仍然只属于一个诉，就是给付之诉，而非确认之诉或者变更之诉。本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-5729528853变更之诉：现有关系，加以变更。（1）当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更或如何变更这一关系有争议。（2）变更之诉中并不包含要求对方履行义务的内容。在司法实务中，离婚诉讼、分割共有财产诉讼、解除合同诉讼等等都属于变更之诉。（3）变更之诉双方之间现存的法律关系从解除判决生效之日起解除。即使判决解除了现存的法律关
11、系，在判决生效之前，双方之间的法律关系仍然存在。【例】关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？ A甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉 B甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C甲向法院起诉乙，要求返还借款 1000 元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉 （四）民事纠纷的解决方式民事诉讼诉讼 刑事诉讼 区别在于解决对象：民事纠纷；行政诉讼非诉讼（ADR 方式） 和解，协商人民调解（掌握人民调解与民事诉讼的关系）公证（预防纠纷）仲裁： 多元
12、化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济，而诉讼则属于公力救济。（五）民事诉讼法律关系主体法院1.国家机关检察院原告，被告共同诉讼人第三人2当事人诉讼代表人法定诉讼代理人3.诉讼代理人委托诉讼代理人证人鉴定人翻译4.其他诉讼参与人勘验人员近亲属的概念：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母，外祖父母、孙子女、外孙子女。【例】孩子正考虑有关“遗传与环境”的问题。母亲插话道：“这个问题很简单嘛，大家都知道如果孩子像父亲，那就是遗传；像邻居，那就是环境。”一对白人夫妇结婚多年，好不容
13、易才有了一个孩子。但出生时，孩子的皮肤竟然是黑色的。丈夫就此埋怨妻子说：“都是你的不好，每次上床亲热，你非要关灯不可。”问：同母异父或同父异母是否是近亲属？本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-572952886第二节 基本原则（一）诉讼权利平等原则 1 诉讼权利的相同性2 诉讼权利的对应性注意：当事人诉讼权利平等原则，只是指诉讼地位的平等，而不是原被告之间诉讼权利的相同。（二）同等原则与对等原则 （1）同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。 新华考资 （三）人民检察院法律监督原则：事后方式，抗诉（四）支持起诉原则
14、：1 限于侵权行为而产生的纠纷；2 支持起诉者应是机关、社会团体、企业、事业单位； 3 被支持的受害人没有起诉；被支持者是原告4 支持的形式：一般是道义上或物质上的，支持起诉者不可以自己的名义起诉。（五）辩论原则（1）当事人没有主张的事实不能作为判决的基础和依据；（2）法院应将当事人无争议的事实作为判决的事实依据；（3）法院只能就当事人双方在辩论中提出的证据进行调查。（4）可以是口头的，也可以是书面的；可以是实体方面的，也可以是程序方面的；贯穿审判程序的始终。注意：在非诉程序中，辩论原则是不适用的。或者由于没有对立的对方当事人，或者因为非诉程序本身决定了无需适用辩论，比如特别程序、督促程序等。
15、【例】关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？A当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现 D督促程序不适用辩论原则 （六）处分原则（1）不告不理，一告即理，诉讼程序的启动由当事人决定（法院为开发案源，上门服务） ；（2）当事人决定审理对象的内容和范围，当事人可以决定诉讼请求的变更；（3）诉讼可以基于当事人的意思而终结。（4） 判决内容不能超出原告的请求范围；调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许；法院可以进行必要的监督。注意：（1）第三人无论是有独立请求权
16、的第三人还是无独立请求权的第三人，都有处分权，只不过无独立请求权的第三人的某些权利是受到限制的；（2）处分权包括对程序权利的处分，而且对实体权利的处分通常通过处分程序权利来实现。（七）诉讼模式当事人主义、职权主义、混合式、和谐式【例】我国的诉讼模式是：（ ）A. 弹劾式 B. 纠问式 C. 当事人主义 D. 职权主义本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-572952887第三节 基本制度（一）合议制度 1独任制的重点问题（1）适用案件：简易程序：特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制。（2）组织形式：审判员一人；（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；2合
17、议制的重点问题（1）第一审合议庭：可以由审判员组成合议庭；也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。 民事诉讼法第 40 条第 1款、第 161 条（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。（4）审判长：院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；由院长或者庭长指定审判员 1 人担任。（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录。程 序 合议庭的组成一审程序 审判员组成或者审判员与陪审员共同组成，并且陪 审员与 审判员有同等的
18、诉讼权利二审程序 审判员组成重审程序 原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭再审程序 原来是一审的，按照一审程序另行 组成合议庭；原来是二审的或者上级法院提审的，按照二 审程序另行组 成合议庭3陪审制 （1）适用的案件：适用于一审程序，但简易程序除外。陪审员不能当审判长。具体说来包括：1）涉 及 群 体 利 益 的 ；2） 涉 及 公 共 利 益 的 ；3） 人 民 群 众 广 泛 关 注 的 ；4） 其 他 社 会 影 响 较 大 的 。5）刑事被告人、民事原被告、行政原告申请的。人 民 法 院 征 得 前 述 当 事 人 同 意 由 人 民 陪 审 员 和法 官 共 同 组 成 合 议 庭
19、 审 判 案 件 的 ， 视 为 申 请 。 第 一 审 人 民 法 院 决 定 适 用 普 通 程 序 审 理 案 件 后 应 当 明 确 告知 ， 当 事 人 在 收 到 通 知 五 日 内 有 权 申 请 。独任制 陪审制一审 基层 YES二审 NO NO发回重审 NO YES再审 NO 分情况（2）人数：陪审员的人数不能少于合议庭人数的 1/3。（3）条件：年龄 23 岁以上；身体健康；一般大专以上文化。但以下人不能担任：（1）人大、公检法司的、律师不能担任；（2）因犯罪受过处罚；（3）被开除公职的。（4）应当由人大常委会任命；任期 5 年；人 民 法 院 应 当 在 开 庭 七 日
20、前 采 取 电 脑 生 成 等 方 式 ， 从 人 民陪 审 员 名 单 中 随 机 抽 取 确 定 人 民 陪 审 员 ；特 殊 案 件 需 要 具 有 特 定 专 业 知 识 的 人 民 陪 审 员 参 加 审 判 的 ，人 民 法 院 可 以 在 具 有 相 应 专 业 知 识 的 人 民 陪 审 员 范 围 内 随 机 抽 取 ； 基层法院会同同级司法行政机关对陪审员培训。（5）陪审员权力独立；合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则，后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见，审判长最后发表意见并总结合议庭意见。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分
21、歧，要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定的，本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-572952888应当说明理由；人民陪审员提出的要求及理由应当写入评议笔录。人民陪审员应当审核裁判文书文稿并签名。（二）回避制度 1适用范围 （1）对象：审判人员（包括审判员和人民陪审员） 、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。（2）阶段：民事诉讼。2法定原因 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。与本案有利害关系。与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。3回避方式：申请回避和自行回避。4申请回避的期间：通常：开始审理时提出。回避事由在案件开始审理后知道的：
22、在法庭辩论终结前提出。5申请回避的效果：被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；但案件需要采取紧急措施的除外。6回避的决定权 （1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。检察院书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。7回避决定的复议 （1）回避决定可以复议一次。（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。（3）人民法院对复议申请，应当在 3 日内作出复议决定，并通知复议申请人。（三）两审终审 1.最高人民法院作为一审法院审理的案件
23、。2.人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。3.民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。 新华考资 4.调解结案。（四）公开审判制度 1审理公开：（1）通常公开审理。（2）一律不公开审理的案件：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的案件。（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：离婚案件：涉及商业秘密的案件。2合议庭评议一律不公开3判决一律公开第二章 管辖制度本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-572952889法典 18 21级别管辖意见 12 条主管法定管辖一般地域管辖法典 22、23 意见 6-17 条特别地域管辖法典 24
24、、26-33 意见 18、20-22 、25 29地域管辖 协议管辖法典 24 条 意见 24 条专属管理法典 34 海事特别法 7 条共同管辖（选择管辖）法典 35 条诉讼管辖移送管辖法典 36，意见 33、94、35 条，经济审判 2 条裁定管辖 指定管辖法典 37 意见 36 条，经济审判 3、4 条管辖权转移法典 39 条管辖权法典 38 条，经济审判 5 条第一节 主管（一）主管（1）主体要件：平等性（2）内容条件：财产关系，人身关系1民事诉讼与人民调解委员会调解的关系：（1）人民调解委员会调解不是民事诉讼的必经阶段，即是否经过向人民调解委员会申请调解完全由当事人自行确定，也可以直接
25、向人民法院起诉；（2）人民调解委员会的调解协议不具有强制执行效力，即当事人不能直接申请强制执行人民调解委员会的调解协议；（3）人民调解委员会的调解协议具有民事合同的性质。2民事诉讼与劳动仲裁的关系：劳动法第 79 条（1）可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。（2）不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。3民事诉讼与仲裁的关系 （1）有仲裁协议不得向人民法院起诉的； （2）仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，可以起诉，法院有权依法受理。本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-5729
26、528810（二）管辖恒定原则1以起诉时为准：起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程发生变化而丧失管辖权。2.级别管辖恒定：（1）不因为诉讼过程中标的额的增加或减少而变动。 （2）当事人故意规避有关级别管辖等规定，则不会产生级别管辖恒定。3.地域管辖恒定：（1）当事人住所地、经常居住地的变更（2）以及案件起诉后行政区域（法院辖区）的变更，均不能引起管辖权的变化。 第二节 级别管辖（一）中级法院的管辖1重大的涉外案件 （1）有以下任何一种情形：争议标的额大；案情复杂；居住在国外的当事人人数众多，即属于重大。（2）以下任何一个因素涉外：当事人；法律事实；诉讼标的物，即属于涉外
27、。2本辖区内有重大影响的案件：诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上。3最高人民法院确定由中级法院管辖的案件 （1）海事海商案件 （2）专利纠纷案件：主要包括专利侵权与专利合同纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院或者最高人民法院指定的中院审理；（3）著作权民事纠纷案件，由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定 12 个基层人民法院管辖第一审商标纠纷案件；（4）商标民事纠纷第一审案件：（1）由中级以上人民法院管辖。 （2）例外：可以在较大城市确定12 个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件；（二）其他级别法院的
28、管辖1最高人民法院管辖 （1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件。2高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件 3基层人民法院管辖上级法院管辖的案件以外的所有案件 第三节 地域管辖（一）一般的地域管辖1被告或原告住所地的确定（1）公民 经常居住地为所在地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。住所地为所在地：公民的户籍所在地 没有经常居住地和住所地且户籍迁出不足 1 年：其原户籍所在地法院管辖。没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过 1 年：其居住地法院管辖。（2）法人：主要营业地或者主要办事机构所在地。2原告所在地法院管辖 （1）对不在中
29、华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-5729528811（3）对被劳动教养、被监禁的人提起的诉讼。 （双方当事人都被监禁或被劳动教养的：被告被监禁或被劳动教养不到一年：由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养 1 年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。 ）（4）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。（二）专属管辖（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼
30、，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。（三）合同纠纷的管辖1合同纠纷通常的管辖法院 被告住所地或者是合同履行地法院。2合同履行地的特殊问题 （1）合同没有实际履行发生纠纷的管辖 合同没有实际履行，并且当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的：应由被告住所地人民法院管辖。注意：约定的合同履行地无管辖权。（2）以实际履行地作为合同履行地 注意：最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定优先于意见第 19 条适用。（3）以约定履行地作为合同履行地加工承揽合同：以加工行为地为合同履行地，但合同中
31、对履行地有约定的除外。 意见第 20 条 财产租赁合同、融资租赁合同：以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。3协议管辖问题只适用于合同纠纷。只能以书面合同形式。从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院选择一个。选择必须确定，并且必须惟一。不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。先看是否有协议管辖的约定（此约定是管辖约定不是履行地约定）有约定的从约定且约定是有效的，如约定了两个以上法院管辖的则协议无效没有约定或协议无效的，首先看合同中是否有明确的关于合同履行地（交货地）的约定 有约定的看和双方当事人住所地是否一致 没有约定的只能被告住所地法院管辖
32、本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-5729528812 约定的是双方当事人 如果约定的履行地是其中一方的住所地住所地之外的第三地 那么无论合同是否履行，该约定履行地 法院一定可以管辖实际履行了 没有履行法院可管 法院不可管 当事人在合同中明确约定了履行地点或者交货地点，但实际履行中以书面方式或者双方认可一致的其他方式变更约定的，以变更约定以后的地点为合同履行地。 （四）侵权纠纷的管辖1侵权纠纷通常的管辖法院 （1）通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（2）侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。2产品质量纠纷的管辖 因产品质量不合格造成他人财产、人身损
33、害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。3侵权著作权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。4侵犯商标权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。注意：如果一项纠纷属于违约和侵权竞合的，分别按照违约即合同纠纷以及侵权纠纷确定管辖，所有法院都有管辖权。但是，起诉时分别按照违约或者侵权确定起诉的管辖法院，如果在起诉后变更诉讼请求比如从违约变更为侵权的，被告提起管辖权异议，法院的确没有管辖权的，根据合同法司法解释（一） 第 30条，法院应当驳回起诉，而不是移送管辖。
34、（五）运输案件的管辖1运输合同纠纷的管辖：因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。2运输侵权纠纷的管辖：因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。3.因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地（事故发生地） 、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。4因海难救助费用提起的诉讼：由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。 5因共同海损提起的诉讼：由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止
35、地的人民法院管辖.第四节 裁定管辖和管辖权异议（一）移送管辖1移送管辖的适用条件 （1）本院已经受理了案件；（2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；（3）受移送法院对该案有管辖权。2不能适用移送管辖的情形 （1）受移送法院不能再行移送。（2）共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-5729528813（二）管辖权转移1具体情形 （1）由下级法院向上级法院转移下级法院可以报请人民法院审理。上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件。（2）由上级法院向下级法院转移 上级法院可以把本院管辖的第
36、一审民事案件交下级人民法院审理。2管辖权转移与移送管辖的区别（1）管辖权转移：转移的是管辖权；（2）移送管辖：移送的是案件，管辖权没有转移。区别 移送管辖 管辖权转移1、性质不同 移送的仅仅是案件 转移的是管辖权2、作用不同 纠正地域管辖的错误 级别管辖的变通3、程序不同 为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形管（三）指定管辖1指定管辖的适用情形：（1）受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。（3）人民法院之间因管辖权
37、发生争议，协商解决不了。2法院之间因管辖权发生争议 （1）有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。（2）协商不成，报请共同上级人民法院指定管辖的；（3）法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。（四）管辖权异议1提出异议主体： （1）本案当事人（被告、原告）（2）第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议。2提出异议的时间及其处理（1）通常情形 提出异议的时间：应当在提交答辩状期间提出。对异议的处理：异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回异议。（2）特殊情形：债权人依照
38、合同法第 122 条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在举证期限届满前又变更诉讼请求的，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回起诉。第三章 当事人制度第一节 基本理论（一）当事人的判断1. 适格当事人（正当当事人）的判断标准及例外 （1）通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。（2）例外情况之一：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。失踪人的财产代管人；著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-5729528814书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理） ；
39、破产管理人（企业破产法第 25 条） ；清算组（公司法第 185 条） ；清算人合伙企业法股东代表诉讼中的股东（公司法第 152 条） ；遗产管理人；遗嘱执行人；为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。2诉讼权利能力1 当事人享有平等的诉讼权利能力：始于出生、终于死亡2 民事诉讼权利能力与民事权利能力的关系：一致；未成年人、精神病人能够作为当事人，但必须要有法定代理人代理其参加诉讼。【例】中国田联要求刘翔和王军霞生个小孩，看能跑多快。九个月后王军霞生产，刘翔问护士：是男孩还是女孩。护士惊慌说：没看清，生下来就跑了！问：胎儿能否成为当事人？3.诉讼行为能力（1）具有诉讼行为能力的要件： 18
40、岁以上，智力正常（2）民事诉讼行为能力与民事行为能力的关系：无行为能力人、限制行为能力人无诉讼行为能力4可以作为民事诉讼当事人的其他组织 （1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体。（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构。（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（9）合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的其他
41、组织。【例 1】王甲两岁,在幼儿园入托。一天，为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿，便打了王甲一记耳光，造成王甲左耳失聪。王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？A刘某是本案唯一的被告 B幼儿园是本案唯一的被告 C刘某和幼儿园是本案共同被告 D刘某是本案被告，幼儿园是本案无独立请求权第三人 【例 2】某大学 4 名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请求判决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者除列了 4 名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定？ A只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人 B本案当事人不适格 C本案属于侵
42、权诉讼，被污染河段流经地区的法院均有管辖权 D本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼法没有规定 5当事人的变更：（1）自然人死亡：继承人继续诉讼。（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人： （3）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。（二）具体案件中常考的当事人1行为人对自己的行为负责（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织
43、名义进行民事活动，或者法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，直接责任人为当事人。本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：010-57295288152行为人对他人的行为负责（1）法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：法人非依法设立的分支机构；虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。（2）雇主作为当事人，雇员不是当事人：【例】李某和张某到华美购物中心采购结婚物品。张某因购物中心打蜡地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治疗花费了大量医疗费，婚期也因而推迟。当时，购物中心负责地板打蜡的郑某目睹事情的发生经过。受害人认为购物中心存在过错，于是，起诉要求其赔偿经济损
44、失以及精神损害赔偿。关于本案诉讼参与人，下列哪些选项是正确的？ A李某、张某应为本案的共同原告 B李某、郑某可以作为本案的证人 C华美购物中心为本案的被告 D华美购物中心与郑某为本案共同被告 3因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。（三）诉讼代理人1法定诉讼代理人的确定 （1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（2）事先没有确定监护人的
45、，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。2委托诉讼代理人的确定 （1）以下人员可以作为委托代理人 律师；当事人的近亲属；有关的社会团体或者所在单位推荐的人；经人民法院许可的其他公民。（2）以下人员不能作为委托代理人 无民事行为能力的人；限制民事行为能力人；可能损害被代理人利益的人；人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。3一般授权与特别授权 （1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。（2）一般授权：授权委托书仅写“全
46、权代理”而无具体授权的，不是特别授权。第二节 共同诉讼（一）普通共同诉讼的构成要件1当事人一方或双方为 2 人以上。2诉讼标的为同一种类。 （1）诉讼标的为 2 个以上；（2）2 个以上诉讼标的同类。3同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。4法院认为可以合并审理。5当事人（通常是指起诉方当事人）同意合并审理。（二）必要共同诉讼的构成要件1当事人一方或者双方为 2 人以上。2当事人之间的诉讼标的是共同的：（1）共同诉讼人原先对于诉讼标的就有共同的权利和义务。合伙、继承、共有。（2）因为同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间产生了共同的权利或义务。本资料来源：新华考资 更多详情请关注： 咨询电话：
47、010-5729528816区别 必要共同诉讼 普通共同诉讼1诉讼标的不同 共同的 同一种类的2诉讼请求的数量不同 只有一个共同的诉讼标的有数个合并审理的诉讼标的，至少有两个诉讼请求3是否可分不同 不可分之诉，必须合并在一起审理具有可分性，由数个同一种类 的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理。4、是否需要经过当事人同意不同不需经过当事人同意，并且可以追加当事人必须经过当事人经同意才能合并审理（三）常考的必要共同诉讼类型1挂靠与借用类案件 （1）挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：（2）借用人与被借用人作为共同诉讼人：2继承遗产类案件 （1）部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；（2）被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。（3）应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。3共有财产类案件 （1）共有人可以作为共同原告：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。（2）共有人可以作为共同被告。4人身损害赔偿类案件 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权
