国际使用电子认证和签名方法的法律问题.docx

1、贸 易 法 委 员 会 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会增 进 对 电 子 商 务 的 信 心 ：国 际 使 用 电 子 认 证 和 签 名 方 法 的 法 律 问 题联 合 国联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会增进对电子商务的信心 ： 国际使用电子认证和签名方法 的法律问题联 合 国2009 年 ， 维 也 纳联合国出版物 出售品编号：C.09.V .4 ISBN 978-92-1-730178-0前言联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 （ 贸 易 法 委 员 会 ） 第 四 工 作 组 （ 电 子 商 务 ） 在 2 0 0 4 年 完 成 了 其 有 关 国 际

2、 合 同 使 用 电 子 通 信 公 约 的 工 作 以 后 ， 请 秘 书 处 继 续 跟 踪 与 电 子 商 务 有 关 的 各 种 问 题 ， 包 括 与 电 子 签 名 的 跨 国 界 承 认 有 关 的 问 题 ， 并 发 表 其 研 究 结 果 ， 以 便 就 今 后 有 否 可 能 在 这 些 领 域 开 展 工 作 向 委 员 会 提 出 建 议（ 见 A / C N . 9 / 5 7 1 ， 第 1 2 段 ） 。2005 年 ， 贸 易 法 委 员 会 注 意 到 其 他 组 织 在 与 电 子 商 务 有 关 的 各 个 领 域 内 开 展 的 工 作 ， 请 秘 书

3、处 编 写 一 份 更 为 详 细 的 研 究 报 告 ， 其中 应 列 入 就 综 合 参 考 文 件 的 形 式 和 性 质 提 出 的 各 种 建 议 ， 综 合 参 考 文 件 讨 论 的 是 确 定 有 利 于 电 子 商 务 的 法 律 框 架 所 需 各 个 要 件 ， 因 此 贸 易 法 委 员 会 今 后 似 宜 考 虑 编 写 一 份 综 合 参 考 文 件 ， 以 便 向 世 界 各 国 的 立 法 机 关 和 决 策 机 关 提 供 帮 助 。 12006 年 ， 贸 易 法 委 员 会 审 议 了 其 秘 书 处 依 照 该 请 求 编 写 的 一 份 说 明 (A/

4、CN.9/604)。 该 说 明 将 以 下 方 面 列 作 综 合 参 考 文 件 可 能 包 括 的 内 容 ： (a) 对 电 子 签 名 的 认 证 和 跨 国 界 承 认 ； (b) 信 息 服 务 提 供 者 的 赔 偿 责 任 和 行 为 准 则 ； (c) 电 子 发 票 和 与 电 子 商 务 供 应 链 有 关 的 法 律 问 题 ； (d) 通 过 电 子 通 信 进 行 的 有 形 货 物 权 利 和 其 他 权 利 的 转 让 ； (e) 电 子 商 务 中 的 不 公 平 竞 争 和 欺 骗 性 贸 易 做 法 ； 及 (f) 电 子 商 务 中 的 隐 私 和 数

5、 据 保 护 。 该 说 明 还 列 举 了 其 他 问 题 ， 也 可 采 取 摘 要 的 形 式 将 这 些 问 题 列 入 该 文 件 ： (a) 知 识 产 权 保 护 ； (b) 未 经 请 求 的 电 子 通 信 （ 垃 圾 邮 件 ） ； 及 (c) 网 络 犯 罪 。 在 该 届 会 议 上 ， 有 与 会 者 支 持 这 样 一 种 观 点 ， 即 认 为 贸 易 法 委 员 会 拟 定 一 份 综 合 参 考 文 件 ， 论 及 秘 书 处 列 举 的 各 项 专 题 ， 将 会 给 各 国 ， 尤 其 是 给 发 展 中 国 家 立 法 机 关 和 决 策 机 关 的 工

6、 作 提 供 极 大 的 便 利 。 另 据 认 为 ， 这 份 文 件 还 将 有 助 于 贸 易 法 委 员 会 确 定 ， 今 后 究 竟 可 以 在 哪 些 方 面 开 展 协 调 统 一 的 工 作 。 贸 易 法 委 员 会 请 其 秘 书 处 编 拟 综 合 参 考 文 件 的 样 本 部 分 ， 专 门 论 及 与 对 电 子 签 名 的 认 证 和 跨 国 界 承 认 有 关 的 问 题 ， 供 委 员 会2007 年 第 四 十 届 会 议 审 查 。 21大会正式记录，第六十届会议，补编第 17 号 (A/60/17)，第 214 段。2 同上， 第六十一届会议，补编第

7、17 号 (A/61/17)，第 216 段。iii秘 书 处 根 据 上 述 请 求 编 写 的 样 章 （ A/CN.9/630 和 Add.1-5） 已 提 交 贸 易 法 委 员 会 第 四 十 届 会 议 审 议 。 贸 易 法 委 员 会 赞 扬 秘 书 处 编 写 该 样 章 ， 并 请 秘 书 处 将 样 章 作 为 独 立 出 版 物 发 表 。 3本 出 版 物 分 析 了 在 国 际 交 易 中 使 用 电 子 签 名 与 认 证 方 法 产 生 的 主 要 法 律 问 题 。 第 一 部 分 概 要 介 绍 了 电 子 签 名 与 认 证 所 用 方 法 以 及 各 法

8、 域 在 法 律 上 的 对 待 做 法 。 第 二 部 分 审 议 了 在 国 际 交 易 中 对 电 子 签 名 与 认 证 方 法 的 使 用 情 况 ， 列 举 了 同 这 些 方 法 的 跨 国 界 承 认 有 关 的 主 要 法 律 问 题 。 据 指 出 ， 从 国 际 角 度 来 看 ， 电 子 签 名 与 认 证 方 法 的 跨 国 界 使 用 更 有 可 能 造 成 法 律 上 的 问 题 ， 因 为 这 种 使 用 需 要 第 三 方 参 与 签 名 或 认 证 过 程 。 例 如 ， 由 可 信 第 三 方 认 证 服 务 提 供 者 签 发 证 书 提 供 支 持 的

9、 电 子 签 名 与 认 证 方 法 即 为 如 此 ， 尤 其 是 根 据 公 钥 基 础 设 施 提 供 的 数 字 签 名 更 是 如 此 。 为 此 原 因 ， 本 出 版 物 第 二 部 分 特 别 重 视 国 际 上 使 用 公 钥 基 础 设 施 下 的 数 字 签 名 问 题 。 不 应 将 重 视 该 问 题 误 解 为 赞 同 或 认 可 这 种 或 任 何 其 他 某 种 类 型 的 认 证 方 法 或 技 术 。3 同上， 第六十二届会议，补编第 17 号 (A/62/17)，第 195 段。iv目录页次前言 .iii导言 .1第一部分电子签名和认证方法 .9第二部分电

10、子签名和认证方法的跨国界使用 .63v导言1 . 信 息 和 计 算 机 技 术 开 发 了 以 电 子 形 式 将 信 息 与 特 定 的 人 或 实 体 联 结 在 一 起 的 各 种 手 段 ， 目 的 是 确 保 这 类 信 息 的 完 整 性 ， 或 者 使 人 们 得 以 表 明 ， 其 有 资 格 或 得 到 授 权 ， 利 用 某 种 信 息 服 务 或 访 问 储 存 的 信 息 。 这 些 功 能 有 时 通 称 电 子 “ 认 证 ” 或 电 子“ 签 名 ”方 法 。 但 有 时 又 对 电 子“ 认 证 ”和 电 子“ 签 名 ” 加 以 区 分 。 术 语 的 使

11、用 不 仅 前 后 不 一 ， 而 且 在 某 种 程 度 上 令 人 误 导 。 在 纸 质 环 境 中 ， “ 认 证 ” 和 “ 签 名 ” 这 两 个 词 及 其 相 关 行 动 在 不 同 的 法 律 体 系 中 有 着 不 尽 相 同 的 涵 义 ， 其 实 际 功 能 与 所 谓 电 子 “ 认 证 ”和 “ 签 名 ”方 法 的 用 途 和 功 能 未 必 一 致 。 此 外 ， “ 认 证 ” 一 词 有 时 泛 用 于 对 信 息 的 来 源 和 完 整 性 所 作 的 任 何 保 证 ， 但 某 些 法 律 体 系 可 能 会 对 这 些 要 素 加 以 区 分 。 因

12、此 ， 为 确 定 本 文 件 的 范 围 , 有 必 要 概 要 介 绍 在 术 语 和 法 律 理 解 上 的 区 别 。2 . 根 据 普 通 法 对 民 事 证 据 的 规 定 ， 有 证 据 表 明 文 件 或 记 录 “ 为 其 提 出 者 所 主 张 的 ”， 1 记 录 或 文 件 即 被 视 为 “ 真 实 的 ”。 “ 文 件 ” 这 一 概 念 的 范 围 很 广 ， 通 常 包 括 “ 记 录 任 何 类 型 的 信 息 的 载 体 ” 2 。 这 将 包 括 墓 碑 和 房 屋 的 照 片 3 、 账 簿 4 、 图 画 和 计 划 5 等 。 确 定 文 件 作 为

13、 证 据 的 适 切 程 度 的 方 法 是 ， 将 文 件 与 人 、 地 点 或 物 联 结 在 一 起 ， 一 些 普 通 法 的 法 域 将 这 一 进 程 称 之 为 “ 认 证 ” 6 。 签 署 一 份 文 件 是 “ 认 证 ” 的 一 种 常 见 1 美 利 坚 合 众 国 ， 联 邦 证 据 规 则 ， 第 901 条 (a) 项 ： “证 据 足 以 支 持 所 涉 事 项 为 其 提 出 者 所 主 张 的 这 一 结 论 的 ， 即 可 满 足 作 为 可 采 性 先 决 条 件 的 认 证 或 身 份 鉴 别 要 求 。 ”2 大不列颠及北爱尔兰联合王国， 1995

14、 年民事证据法 ，第 38 章第 13 条。3 Lyell v. Kennedy (No. 3) (1884) 27 Ch.D. 1（联合王国，大法官法庭 ） 。4 Hayes v. Brown 1920 1 K.B. 250（联合王国， 判例汇编 ，王座法庭） 。5 J. H. Tucker London County Council v. Vitamins, Ltd., London County Council v. Agricultural Food Products, Ltd.，上诉法院， 1955 年 3 月 31 日 1955 2 QB 218（联合王国， 判例汇编 ，王座法庭）

15、 。24 在 瑞士债务法 第 11 条第 1 款中得到承认。同样，德国民法典 第 215 条规定， 协 议 只 有 在 未 遵 守 法 律 指 定 的 或 双 方 当 事 人 商 定 的 格 式 时 ， 方 可 归 于 无 效 。 除 了 这 类 专 门 情 形 外 ， 普 遍 的 理 解 是 ， 私 法 合 同 不 必 遵 守 专 门 的 格 式 要 求 。 法 律 明 确 指 定 特 定 格式的，将对该要求做严格的解释。25 例 如 ， 在 法 国 ， 从 民 法 有 关 合 同 订 立 的 基 本 规 则 中 ， 可 以 作 出 格 式 自 由 的 推 定 。根 据 法 国 民 法 典

16、第 1108 条 ， 允 诺 人 的 同 意 、 其 法 定 资 格 、 某 种 对 象 、 合 法 诉 因 等为 合 同 有 效 的 必 要 条 件 ； 根 据 第 1134 条， 一 旦 满 足 这 些 条 件， 合 同 即 为“ 双 方 当 事 人之 间 的 法 律 ”。 西 班 牙 民 法 典 第 1258 和 1278 条 也 有 这 一 规 则。 意 大 利 也 遵 守 了 同样的规则，但不够明确（见意大利民法典 ，第 1326 和 1350 条） 。4 增进对电子商务的信心情 况 ， 究 竟 有 多 少 例 外 须 视 有 关 法 域 而 定 。 这 就 意 味 着 ， 作 为

17、一 条 通 则 ， “书 面 ”或 “已 签 名 ”并 非 合 同 有 效 并 且 可 加 以 执 行 的 必 然 条 件 。 但 遵 行 大 陆 法 的 有 些 法 域 通 常 要 求 ， 除 商 事 事 项 外 26， 必 须 以 书 面 的 形 式 证 明 合 同 的 内 容 。 与 奉 行 普 通 法 的 法 域 不 同 ， 奉 行 大 陆 法 的 国 家 对 证 据 规 则 的 解 释 通 常 十 分 严 格 。 一 般 来 说 ， 民 事 证 据 规 则 把 证 明 民 事 和 商 事 合 同 内 容 的 证 据 分 成 几 等 。 排 位 最 高 的 是 由 公 共 机 关 签

18、发 的 文 件 ， 其 次 是 得 到 认 证 的 私 人 文 件 。 根 据 将 证 据 分 成 几 等 的 这 种 做 法 ， “ 文 件 ” 和 “ 签 名 ” 的 概 念 尽 管 表 面 上 有 所 不 同 ， 但 实 际 上 几 乎 无 法 区 分 27。 不 过 还 有 一 些 奉 行 大 陆 法 的 法 域 认 为 ， “文 件 ” 的 概 念 与 “签 名 ”的 有 无 有 着 正 面 的 联 系 28。 这 并 不 意 味 着 ， 未 签 署 的 文 件 必 然 被 剥 夺 了 作 为 证 据 的 任 何 价 值 ， 不 过 对 这 种 文 件 不 得 想 当 然 地 作 出

19、 任 何 推 定 ， 并 且 通 常 应 将 其 视 为 “证 据 的 开 始 ”29。 奉 行 大 陆 法 的 多 数 法 域 对 “认 证 ”这 一 概 念 的 理 解 十 分 狭 窄 ， 认 为 指 的 是 文 件 的 真 实 性 得 到 主 管 公 共 机 关 或 公 证 机 关 的 核 实 和 认 证 。 在 民 事 程 序 中 ， 通 常 改 用 文 件 “原 始 性 ”的 提 法 。6. 根 据 普 通 法 的 做 法 ， 在 奉 行 大 陆 法 的 国 家 ， 签 名 的 范 式 为 手 写 签 名 。 关 于 签 名 本 身 ， 有 些 法 域 尽 管 对 证 据 采 取 了

20、 基 本 上 重 视 格 式 的 做 法 ， 但 仍 然 倾 向 于 承 认 各 种 等 同 签 名 ， 其 中 包 括 对 签 名 的 机 械 性 复 制 30。 还 有 一 些 法 域 虽 然 在 商 事 交 易 上 承 认 机 械 性 签 名 31， 不 过 在 计 算 机 技 术 问 世 以 前 ， 仍 然 要 求 以 手 写 签 名 作 为 其 他 类 型 的 合 同 的26 法 国 民 法 典 第 1341 条 规 定 ， 合 同 超 过 一 定 价 值 的 ， 必 须 以 书 面 形 式 作 为 合同 的 证 据 。 但 商 法 典 第 109 条 采 纳 各 类 证 据 ， 而

21、 没 有 划 分 特 定 的 等 级 。 法 国 最 高法 院 1892 年 据 此 承 认 商 事 事 项 证 据 自 由 一 般 原 则 （ Cass. civ. 1892 年 5 月 17 日 , DP 1892.1.604 ； 援 引 自 Luc Grynbaum, Preuve, Rpertoire de droit commercial Dalloz， 2002 年 6 月 ， 第 6 和 11 节 ） 。27 因 此 ， 例 如 根 据 德 国 法 律 ， 签 名 不 是 “文 件 ”概 念 的 一 项 基 本 要 素 (Urkunde)（ Gerhard Lke and Alf

22、red Walchshfer, Mnchener Kommentar zur Zivilprozess-ordnung（ 慕 尼 黑， Beck，1992 年 ） ， 第 415 条， 第 6 号 ） 。 但 德 国 民 事 诉 讼 法 第 415、 416 和 419 条 确 定的文件证据等级将 签名与文件明确联在一起。事实上， 有关私人证件 (Privaturkunden) 证 据 价 值 的 第 416 条 规 定 ， 私 人 文 件 凡 由 著 作 者 签 名 或 属 于 公 证 签 名 的 ， 即 构 成 文 件 所 含 信 息 的“ 充 分 证 据 ”。 由 于 对 未 附 签 名

23、 的 文 件 未 作 任 何 规 定， 这 类 文 件 看 来 属 于 有 缺 陷 的 文 件（ 即 错 乱 的、 受 损 的 文 件 ） ， 其 证 据 价 值 由 法 院“ 自 由 确 定 ”（ 德 国 民 事 诉 讼法 ，第 419 条） 。28 因 此， 在 法 国， 签 名 是 私 人 文 件 的 一 项“ 基 本 要 素 ”(actes sous seing priv)（ 见 Recueil Dalloz, Preuve，第 638 号） 。29 法国的情况即为如此，例如见 Recueil Dalloz, Preuve， 第 657-658 号。30 有 人 在 评 论 德 国 民

24、 事 诉 讼 法 时 指 出 ， 要 求 手 写 签 名 即 意 味 着 排 除 一 切 形 式 的 机 械 签 名 ， 而 这 种 结 果 与 惯 常 做 法 和 技 术 进 步 是 背 道 而 驰 的 （ 见 Gerhard Lke and Alfred Walchshfer, Mnchener Kommentar zur Zivilprozessordnung（ 慕 尼 黑 ， Beck， 1992 年 ） ， 第 416 条 ， 第 5 号 ） 。31 例如，法国（见 Recueil Dalloz, Preuve，第 662 号） 。导言 5证 据 32。 因 此 可 以 说 ， 在

25、商 业 合 同 订 立 格 式 自 由 的 一 般 背 景 下 ， 奉 行 大 陆 法 的 国 家 倾 向 于 对 评 估 私 人 文 件 证 据 价 值 实 施 严 格 的 标 准 ， 对 无 法 根 据 签 名 立 即 辨 认 其 真 实 性 的 文 件 持 排 斥 态 度 。7. 上 述 讨 论 显 示 ， 不 仅 对 签 名 和 认 证 的 概 念 无 法 有 统 一 的 理 解 ， 而 且 其 在 各 个 法 律 体 系 中 的 职 能 也 各 不 相 同 。 尽 管 有 这 些 区 别 ， 但 仍 然 能 够 找 到 一 些 基 本 的 共 同 要 素 。 “认 证 ”和 “真 实

26、 性 ”这 两 个 概 念 在 法 律 上 通 常 被 理 解 为 是 指 文 件 或 记 录 的 真 实 性 ， 即 ， 文 件 系 按 照 其 所 记 录 的 格 式 ， 原 封 不 动 地 对 所 载 信 息 提 供 支 持 的 “原 件 ”。 而 在 纸 质 环 境 中 ， 签 名 又 主 要 行 使 三 个 职 能 ： 通 过 签 名 得 以 确 定 签 名 人 的 身 份 （ 确 定 身 份 的 职 能 ） ； 签 名 提 供 了 该 人 亲 自 参 与 签 名 行 为 的 确 定 性 （ 证 据 职 能 ） ； 及 签 名 确 定 了 签 名 人 与 文 件 内 容 的 联 系

27、（ 归 属 职 能 ） 。 据 说 ， 签 名 还 可 行 使 其 他 各 种 职 能 ， 这 类 职 能 具 体 取 决 于 所 签 署 的 文 件 的 性 质 。 举 例 说 ， 签 名 可 证 实 一 方 当 事 人 受 已 签 名 合 同 内 容 约 束 的 意 图 ； 一 人 赞 同 文 本 著 作 来 源 的 意 图 （ 从 而 表 明 认 识 到 签 名 行 为 可 能 会 产 生 各 种 法 律 后 果 ） ； 一 人 赞 同 他 人 撰 写 的 文 件 内 容 的 意 图 ； 以 及 一 人 在 某 一 地 点 的 事 实 与 时 间 。 33, 348. 但 是 应 当 指

28、 出 的 是 ， 即 便 根 据 签 名 的 有 无 通 常 就 可 对 其 真 实 性 作 出 推 定 ， 但 单 凭 签 名 仍 然 无 法 “认 证 ”文 件 。 根 据 具 体 情 况 的 不 同 ， 这 两 个 要 素 甚 至 有 可 能 是 分 开 的 。 签 名 可 保 留 其 “真 实 性 ”， 即 便 对 附 签 的 文 件 随 后 又 作 了 改 动 。 同 样 ， 即 使 文 件 中 所 含 的 签 名 是 伪 造 的 ， 文 件 仍 有 可 能 是 “真 实 的 ”。 此 外 ， 对 交 易 进 行 干 预 的 职 权 和 所 涉 人 士 的 实 际 身 份 尽 管 是

29、 确 保 文 件 或 签 名 真 实 性 的 重 要 成 分 ， 但 既 无 法 仅 凭 签 名 而 充 分 展 示 ， 也 不 足 以 确 保 文 件 或 签 名 的 真 实 性 。9. 从 这 一 意 见 可 以 引 出 目 前 所 讨 论 的 问 题 的 另 一 方 面 。 无 论 具 体 的 法 律 传 统 如 何 ， 除 为 数 极 少 的 例 外 情 况 外 ， 签 名 均 无 法 独 立 存 在 。 其 法 律 效 力 将 取 决 于 签 名 与 签 名 归 属 人 之 间 的 联 系 。 在 实 务 中 ， 可 采 取 各 种 步 骤 ， 核 实 签 名 人 的 身 份 。 各

30、 方 当 事 人 同 一 时 间 在 同 一 地 点 的 ， 仅 凭 其 面 孔 即 可 认 出 对 方 ； 通 过 电 话 商 谈 的 ， 则 必 须 能 够 分 辨 对 方 的32 例如在法国， 不得使用印章或指纹以十字形记号或其他符号代替签名（见 Recueil Dalloz, Preuve，第 665 号） 。33 贸 易 法 委 员 会 电 子 签 名 示 范 法 及 其 颁 布 指 南 2001 年 （ 联 合 国 出 版 物， 出 售 品 编 号 ： E.02.V.8） ， 第 二 部 分， 第 29 段（ 可 查 阅 http:/www.uncitral.org/uncitra

31、l/en/ uncitral_texts/electronic_commerce.html，2008 年 6 月 6 日查阅） 。34 该 分 析 已 经 构 成 先 前 贸 易 法 委 员 会 电 子 商 务 示 范 法 及 其 颁 布 指 南 （ 1996 年 ） 以及 1998 年 通 过 的 附 加 第 5 条 之 二 第 7 条 有 关 功 能 等 同 标 准 的 基 础 （ 联 合 国 出 版 物 ， 出 售 品 编 号 ： E.99.V.4， 可 查 阅 http:/www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_ c

32、ommerce.html（ 2008 年 6 月 6 日 查 阅 ） 。6 增进对电子商务的信心声 音 。 这 类 事 情 中 有 很 多 是 自 然 发 生 的 ， 并 不 依 赖 于 具 体 的 法 律 规 则 。 但 各 方 当 事 人 使 用 信 函 往 来 方 式 商 谈 的 ， 或 按 照 合 同 约 定 的 连 锁 关 系 发 送 已 签 名 文 件 的 ， 则 可 能 就 没 有 多 少 手 段 能 够 确 定 某 一 文 件 上 的 签 名 确 实 是 同 签 名 人 姓 名 看 来 有 关 的 人 ， 也 无 法 确 定 是 否 只 有 得 到 适 当 授 权 的 人 才

33、是 应 当 使 某 人 受 到 约 束 的 签 名 制 作 人 。10. 尽 管 手 写 签 名 是 熟 悉 的 “ 认 证 ” 形 式 ， 很 适 合 在 已 知 当 事 人 之 间 传 递 交 易 文 件 ， 但 对 于 许 多 商 业 和 行 政 文 件 ， 签 名 不 很 安 全 。 文 件 依 赖 方 通 常 既 不 了 解 获 得 签 名 授 权 的 人 的 姓 名 ， 也 没 有 可 资 对 照 的 签 名 样 本 。 35 外 国 在 国 际 贸 易 交 易 中 所 依 赖 的 许 多 文 件 尤 其 如 此 。 即 便 有 可 资 对 照 的 授 权 签 名 样 本 ， 但

34、只 有 专 家 才 能 够 辨 别 精 确 逼 真 的 伪 造 签 名 。 有 大 量 文 件 需 要 处 理 的 ， 除 最 为 重 要 的 交 易 外 ， 甚 至 有 时 都 不 需 要 对 签 名 进 行 对 照 。 信 任 是 国 际 商 事 关 系 的 基 本 基 石 之 一 。11. 多 数 法 律 体 系 均 设 有 目 的 在 于 提 高 手 写 签 名 可 靠 度 的 特 别 程 序 或 要 求 。 为 了 确 保 某 些 文 件 的 法 律 效 力 ， 有 些 程 序 可 能 为 强 制 性 程 序 。 这 些 程 序 也 可 以 为 任 择 性 程 序 ， 当 事 人 在

35、 希 望 防 止 就 某 些 文 件 的 真 实 性 发 生 可 能 的 争 执 时 可 援 用 这 些 程 序 。 下 文 列 入 了 这 方 面 的 典 型 范 例 ， 这 通 常 要 求 签 名 人 亲 自 到 场 办 正 理 公 证 ：(a) 公 证 。 在 某 些 情 况 下 ， 由 于 同 特 别 仪 式 相 关 的 强 化 信 任 ， 签 名 行 为 在 形 式 上 具 有 特 殊 的 意 义 。 公 证 等 即 为 如 此 ， 公 证 系 公 证 机 关 为 确 定 法 律 文 件 上 签 名 的 真 实 性 而 作 出 的 认 证 ， 这 通 常 要 求 签 名 人 亲 自

36、到 场 办 理 公 证 ；(b) 见 证 。 见 证 系 目 睹 某 人 签 署 法 律 文 件 ， 然 后 签 上 本 人 姓 名 以 作 为 证 明 的 行 为 。 见 证 的 目 的 是 保 全 签 名 的 证 据 。 通 过 见 证 ， 证 人 申 明 并 确 认 ， 由 其 目 睹 在 文 件 上 签 名 的 人 事 实 上 已 经 签 名 。 见 证 并 不 延 及 于 证 明 文 件 的 准 确 性 或 真 实 性 。 可 以 要 求 证 人 就 签 名 的 情 形 作 证 ； 3635 法 律 在 某 些 方 面 承 认 ， 手 写 签 名 具 有 内 在 的 不 安 全 性

37、， 对 法 律 行 为 的 效 力 坚 持 严 格 的 格 式 要 求 不 切 实 际 ， 法 律 并 且 承 认 ， 在 某 些 情 形 下 ， 即 便 伪 造 签 名 都 无 法 剥 夺 文 件 的 法 律 效 力 。 因 此 ， 例 如 ， 1930 年 6 月 7 日 ， 在 日 内 瓦 订 立 了 载 有 统 一汇 票 和 本 票 法 的 公 约 ， 该 公 约 所 附 统 一 汇 票 和 本 票 法 第 7 条 规 定 ， “汇 票 附 有 以 下 签 名 的 ， 在 汇 票 上 签 名 的 其 他 人 所 承 担 的 义 务 仍 然 有 效 ， 这 些 签 名 为 ： 无 法 受

38、 汇 票 约 束 的 人 的 签 名 、 或 伪 造 签 名 、 或 虚 拟 之 人 的 签 名 、 或 出 于 任 何 其 他 理 由 而 无法 使 汇 票 签 名 人 或 在 汇 票 上 签 名 的 人 所 代 表 的 人 受 约 束 的 签 名 ”（ 国 联 ， 条 约 汇 编 ， 第 143 卷 ， 第 3313 号 ） 。36 Adrian McCullagh, Peter Little and William Caelli, “Electronic signatures: understand the past to develop the future”， 新南威尔士大学学报 ，

39、第 21 卷，第 2 号 (1998) ； 见有 关作证概念的第三章 D 节。导言 7(c) 盖 章 确 认 。 使 用 盖 章 补 充 或 替 代 签 名 的 做 法 很 普 通 ， 特别 是 在 世 界 的 某 些 地 区 37。 举 例 说 ， 作 了 签 名 或 盖 章 即 提 供 了 证 明 签 名 人 身 份 的 证 据 ； 签 名 人 同 意 受 协 议 的 约 束 ， 并 且 是 自 愿 受 约 束 的 ； 而 且 文 件 已 然 定 稿 ， 完 备 齐 全 ； 或 在 签 名 以 后 内 容 未 有 改 动 38。 这 种 做 法 还 可 提 醒 签 名 人 保 持 警 惕

40、， 并 表 示 有 意 以 具 有 法 律 约 束 力 的 方 式 行 事 。12. 除 了 这 些 特 殊 情 形 外 ， 几 百 年 来 在 国 内 和 国 际 商 事 交 易 中 一 直 使 用 了 手 写 签 名 ， 但 没 有 任 何 特 别 设 计 的 立 法 或 作 业 框 架 。 已 签 名 文 件 的 收 件 人 或 持 有 人 根 据 签 名 人 所 享 有 的 信 任 程 度 逐 案 评 价 签 名 的 可 信 度 。 事 实 上 ， 即 便 确 有 “书 面 形 式 ”的 话 ， 绝 大 多 数 国 际 书 面 合 同 也 并 不 一 定 附 带 任 何 特 殊 的 形

41、 式 程 序 或 认 证 程 序 。13. 涉 及 公 共 机 关 的 ， 对 已 签 名 文 件 的 跨 国 界 使 用 就 更 为 复 杂 了 ， 因 为 外 国 的 接 收 机 关 通 常 要 求 有 证 明 签 名 人 身 份 和 权 威 的 某 种 证 据 。 满 足 这 些 要 求 的 传 统 做 法 为 所 谓 的 “ 合 法 化 认 证 ” 程 序 ， 即把 签 名 载 于 国 内 文 件 中 ， 由 外 交 机 构 认 证 ， 供 在 国 外 使 用 。 相 反 ， 意 图 使 用 文 件 国 家 的 领 事 或 外 交 代 表 也 可 对 原 籍 国 外 国 公 共 机 关

42、 的 签 名 进 行 认 证 。 领 事 和 外 交 机 关 通 常 只 对 签 发 国 某 些 高 级 权 威 人士 的 签 名 进 行 认 证 ， 因 此 ， 文 件 最 初 由 低 级 官 员 签 发 的 ， 或 需 要 由 签 发 国 公 证 机 关 事 先 对 签 名 进 行 公 证 的 ， 则 可 能 需 要 分 若 干 层 级 对 签 名 进 行 确 认 。 合 法 化 认 证 在 多 数 情 况 下 系 繁 锁 、 费 时 并 费 钱 的 程 序 。 因 此 ， 1961 年 10 月 5 日 在 海 牙 经 过 谈 判 形 成 了 废 除要 求 认 证 外 国 公 文 的 公

43、 约 39， 目 的 是 使 用 标 准 简 化 形 式 （ “加 注 ”） 取 代 现 行 要 求 ， 这 种 简 化 形 式 用 于 对 公 约 缔 约 国 的 某 些 公 文进 行 认 证 40。 只 有 公 文 来 源 国 指 定 的 主 管 机 关 方 可 签 发 加 注 。 加注 所 认 证 的 是 签 名 的 真 实 性 、 文 件 签 名 人 的 行 为 能 力 、 并 在 适 当 时 认 证 文 件 上 的 印 章 或 图 章 的 身 份 ， 但 这 种 认 证 不 涉 及 有 关 文 件 本 身 的 内 容 。37 中国和日本等东亚一些国家使用了印章。38 Mark Sne

44、ddon, “Legislating to facilitate electronic signatures and records: exceptions, standards and the impact of the statute book”， 新南威尔士大学学报 ，第 21 卷，第 2 号 (1998) ； 见第二部分第二章 “书面和签名要求的政策目标” 。39 联合国， 条约汇编 ，第 527 卷，第 7625 号。40 这些文件包括来自一国法院或法庭相关权威人士或官员的文件（包括由行政、宪 政或宗教事务法院或法庭、公共检察官、书记官或送达传票官签发的文件） ； 行政文件 ； 公证

45、行为 ； 放在个人以私人身份签署的文件内的官方证书。8 增进对电子商务的信心14. 正 如 上 文 所 述 ， 在 许 多 法 律 体 系 中 ， 放 在 文 件 内 载 列 或 以 书 面 形 式 体 现 并 不 总 是 商 事 合 同 具 有 效 力 的 必 要 条 件 。 即 便 有 书 面 形 式 的 ， 合 同 对 当 事 人 具 有 约 束 力 并 不 一 定 需 要 有 签 名 。 当 然 ， 法 律 要 求 合 同 为 书 面 形 式 的 或 有 签 名 的 ， 未 满 足 这 些 要 求 将 会 使 合 同 归 于 无 效 。 比 合 同 效 力 格 式 要 求 更 为 重

46、要 的 或 许 是 在 证 据 方 面 的 格 式 要 求 。 难 以 提 出 口 头 协 议 的 证 据 是 以 书 面 文 件 反 映 或 通 过 信 函 往 来 记 录 商 事 合 同 的 主 要 原 因 之 一 ， 即 便 口 头 协 议 如 能 提 出 证 据 即 为 有 效 。 当 事 人 使 用 附 有 签 名 的 书 面 形 式 记 录 其 义 务 的 ， 也 就 无 法 否 认 其 义 务 的 内 容 。 文 件 证 据 严 格 规 则 的 目 的 通 常 在 于 使 符 合 这 些 规 则 的 文 件 具 有 高 度 的 可 依 赖 性 ， 普 遍 认 为 ， 后 者 提

47、高 了 文 件 的 法 律 确 定 性 。 但 与 此 同 时 ， 证 据 要 求 越 全 面 ， 当 事 人 就 越 是 有 机 会 援 用 形 式 上 的 瑕 疵 ， 以 合 同 在 商 业 上 处 于 不 利 地 位 等 为 由 ， 否 认 其 不 再 有 意 履 行 的 义 务 具 有 效 力 或 能 够 得 到 执 行 。 因 此 ， 必 须 平 衡 兼 顾 在 促 进 安 全 交 换 电 子 通 信 方 面 的 利 益 和 有 使 恶 意 商 人 得 以 轻 而 易 举 地 放 弃 其 自 由 承 担 的 法 律 义 务 的 风 险 。 为 求 得 这 种 平 衡 ， 拟 定 国

48、际 公 认 并 且 可 以 在 各 国 执 行 的 规 则 和 标 准 ， 是 决 策 机 关 在 电 子 商 务 领 域 面 临 的 一 项 主 要 任 务 。 本 文 件 的 目 的 是 ， 帮 助 立 法 机 关 和 决 策 机 关 确 定 国 际 使 用 电 子 认 证 和 签 名 方 法 所 涉 及 的 主 要 法 律 问 题 ， 考 虑 有 可 能 解 决 这 些 问 题 的 方 法 。第 一 部 分电 子 签 名 和 认 证 方 法目录页次一 . 定义与电子签名和认证方法 .13A. 关于术语的一般性评论 .13B. 电子签名和认证的主要方法 .161. 依靠公用钥匙加密的数字签

49、名 172. 生物测定技术 273. 密码和混合方法 294. 扫描签名和打字姓名 30C. 电子身份管理 .30二 . 电子认证和签名的法律待遇 .35A. 法律文本的技术模式 .361. 最低限度模式 362. 技术模式 393. 两级或双轨模式 41B. 电子签名和认证方法的证据价值 .431. “认证”和电子记录的一般归属 432. 达到法定签名要求的能力 483. 为开发特殊签名形式的等效电子签名而开展的工作 5111一 . 定义与电子签名和认证方法A. 关于术语的一般性评论15. “电 子 认 证 ”和 “电 子 签 名 ”这 两 个 用 语 被 用 来 指 市 场 上 现 有 的 或 仍 在 拟 定 的 各 种 方 法 ， 这 些 方 法 的 目 的 是 在 电 子 环 境 下 重 复 被 确 定 为 手 写 签 名 或 其 他 传 统 认 证 方 法 的 特 点 的 某 些 或 全 部 职 能 。16. 历 年 来 开 发 了 一 些 不 同 的 电 子 签 名 方 法