1、1博 士 学 位 论 文 -提 供 第 三 方 插 件 行 为 侵 犯 软 件修 改 权 的 证 成著作权合理使用制度在软件著作权保护领域延伸为软件的合法复制品所有人可以对软件进行必要的修改，但必要修改权的行使仅限于软件合法复制品所有人自身的使用行为。“向他人提供具有修改功能插件的行为”与“提供已利用插件进行修改的软件”一样均违背著作权合理使用制度的立法初衷，违背软件开发者的意愿且可能使之遭受重大损失，理应认定为侵权行为。现行司法实务认定提供第三方插件行为属于侵权行为时缺乏说理依据。将刑法学间接正犯理论予以私法构造构建“支配性侵权”，可将“利用他人合法行为实施侵权”作为独立的侵权类型，能有效地
2、为知识产权领域诸如提供第三方插件行为、提供影视资源以及百度文库等司法实务疑难问题的解决提供充分的说理依据，从而有效保障著作权人的合法权益。一、“扣扣保镖”事件回顾及问题的再思考2010 年 10 月 29 日，北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司（以下统称奇虎公司）针对腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下统称腾讯公司）的 QQ 软件专门开发2了“360 扣扣保镖”软件，在相关网站上宣传扣扣保镖软件全面保护腾讯 QQ 软件用户安全，并提供下载。基于此，双方发生争执，作为反击措施，腾讯公司宣布奇虎公司开发的 360 杀毒软件与腾讯 QQ 软件不兼容，用户只能选择其
3、一，最终国家相关职能部门的介入才调停了这场被称为“3Q 大战”的纷争（亦称扣扣保镖事件）。该场争端牵扯到诸多法律问题，专家们的看法也大相径庭，腾讯公司与奇虎公司也分别就是否存在不正当竞争、是否存在滥用市场支配地位而诉诸法院，最终均由最高人民法院做出相应的终审判决。参见“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案”，最高人民法院（2013）民三终字第 4 号民事判决书；参见“北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”，最高人民法院（2013）民三终字第 5 号民事判决书。第三方插件与软件修改权关系主要涉及到扣扣
4、保镖如下功能：腾讯 QQ 软件用户安装该软件后其会自动提示 QQ 软件存在安全隐患，通过让用户选择“一键修复”功能禁止 QQ 软件自带插件的运行。就扣扣保镖的完整功能而言，根据最高人民法院的生效裁判3文书认定，腾讯 QQ 软件用户在安装扣扣保镖软件后，该软件则会自动对 QQ 软件进行体检，并以红色字体警示用户 QQ 存在严重的健康问题，以绿色字体提供一键修复帮助，用户选择一键修复时扣扣保镖软件则会直接禁止 QQ 软件 31 个插件中的 11 个禁止运行，同时将“没有安装 360 安全卫士，电脑处于危险之中；升级 QQ 安全中心；阻止 QQ 扫描我的文件”列为危险项目；查杀 QQ 木马时，显示“
5、如果您不安装 360 安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并以绿色功能键提供 360 安全卫士的安装及下载服务；经过一键修复，扣扣保镖将 QQ 软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。参见最高人民法院（2013）民三终字第 5号民事判决书。换言之，奇虎公司未经腾讯 QQ 软件著作权人的同意，擅自提供给腾讯 QQ 软件合法复制品所有人（即广大 QQ 软件用户）一款可禁用 QQ 软件自带插件的扣扣保镖软件，这一行为是否侵犯到 QQ软件著作权人的软件修改权？本文拟首先对第三方插件与软件修改权的法律属性予以界定，在考察提供第三方插件行为现行理论研究和司法实务立场的基础上，阐释认定提供第三方插件行为构成侵
6、权的必要性以及可行性，最终提出参照刑法学间接正犯理论在民事侵4权理论中构建“工具性侵权理论”、从而将“利用他人合法行为实施侵权”认定为独立的侵权类型。二、第三方插件与软件修改权的内涵及法律属性（一）第三方插件的内涵及法律属性就插件的内涵而言，虽然我国现行计算机软件保护条例并未规定，但理论界对于插件这个程序并非独立发挥功能而是具有从属性这一点并不存在争议。参见周洪涛、单晓光第三方插件与软件著作权保护以珊瑚虫版 QQ 案为视角，东方法学2008年第 5 期；参见于珊珊软件插件技术及其应用研究，电脑学习2007 年第 4 期。换言之，插件即一个从属于主程序软件的计算机程序，主程序软件也称为目标软件或
7、宿主软件（以下对于第三方插件所依附的软件统称主程序软件）。类似诸如主程序也称为宿主程序的表述，参见周天汉第三方插件侵犯著作权问题研究，安庆师范学院学报（社会科学版）2012 年第 1 期。1. 第三方插件的内涵就第三方插件而言，有观点主张此处的“第三方”是相对于主程序软件著作权人以外的组织或个人而言的，其内涵等同于前述“插件”；齐爱民、周伟萌：第三方软件法律问题剖析从“腾讯与 360 之争”5谈起，法学杂志2011 年第 11 期。严格来说，“第三方”指软件开发者（限于著作权人）与使用者之外的人。袁彬：从珊瑚虫 QQ 案谈第三方插件的性质及刑法保护，国家检察官学院学报2008年第 4 期。本文
8、认为这一界定虽然从整体上把握了第三方插件的内涵但此概念并不周延，因为插件根据开发者的不同应分为三种类型：第一，主程序软件著作权人开发的插件；第二，主程序软件用户开发且仅限于自身使用的插件；第三，主程序软件著作权人和软件用户之外的第三方开发且提供给开发者之外的人所使用的插件。姚志伟、刘润涛：第三方插件与宿主软件著作权问题探讨兼评腾讯与奇虎之争，知识产权2011 年第 3 期。本文认为上述第三种类型的插件才是真正的第三方插件，换言之，第三方插件的开发者不能是主程序软件的著作权人，但可以是主程序软件合法复制品的所有人（即主程序软件用户）；但当主程序软件合法复制品的所有人是插件开发者时，只有当插件使用
9、者是开发者之外的其它主程序软件合法复制品的所有人时方可稱其为第三方插件。endprint除此之外，因为本文意在探讨提供第三方插件是否可能侵犯主程序软件修改权的问题，所以本文所探6讨的第三方插件限定为未经主程序软件著作权人同意而开发的插件，且该插件必须是尚未结合主程序软件的独立软件，同时使用该插件必须具备改变主程序软件代码化指令序列的功能。参见计算机软件保护条例第 2 条、第 3 条，以及第 8 条关于“修改权”的规定。2. 第三方插件的法律属性就第三方插件的法律属性而言，学界的争论主要集中在是否可将其等同于“外挂”这一点上。有观点认为插件的内涵本身就等同于“外挂”徐彦冰：论软件修改权在第三方插
10、件侵权中的适用兼评第 13 条第 3 款第 8 项，交大法学2015 年第 1 期；参见齐爱民、周伟萌第三方软件法律问题剖析从“腾讯与 360 之争”谈起，法学杂志2011 年第 11 期。，司法实务中也曾有类似主张。在“腾讯科技（深圳）有限公司诉陈寿福著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，腾讯就曾主张陈寿福开发的“珊瑚虫增强包”属于“外挂”，参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第25301 号民事判决书。在扣扣保镖事件出来后，瑞星杀毒软件曾发布独立的第三方报告，认定扣扣保镖软件还存在屏蔽 QQ 软件升级、劫持腾讯浏览器、屏蔽7QQ 启动的特定进程列表、备份并恢复 QQ 软件等四个隐藏功能
11、，从而认定该软件具有注入其它进程、修改主程序软件正常功能运行方式的外挂特性，也即该第三方插件属于“外挂”。参见瑞星第三方研究报告：360 扣扣保镖为何激怒腾讯，http：/ 2017-08-04.本文認为，将“插件”与“外挂”作为相同的概念显得过于武断，因为我国相关行政性规范已经将“外挂”等同于网络游戏的第三方插件并予以明文禁止。新闻出版总署、 信息产业部、 国家工商行政管理总局、 国家版权局、 全国“扫黄”“打非”工作小组办公室 五部门在其所发布的关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知中指出：“私服、外挂违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措
12、施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。私服、外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。”从这一角度来考量，本文主张类似扣扣保镖这样的第三方插件并不等同于狭义上8的“外挂”（即网络游戏插件），因为腾讯 QQ 软件并不等同于网络游戏软件而属于即时通讯工具，但其确实属于广义上的“外挂”（即插件）。（二）软件修改权的内涵及法律属性软件的修改指对于软件已设定的程序进行更改。我国现行计算机软件保护条例第八条第三款明确规定：“修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。”对
13、于软件修改权，有两个问题需要予以解决：第一，软件修改权是否包含自用权这一权能在内？第二，软件修改权属于著作权中的人身性权利还是财产性权利？1. 软件修改权的内涵对于软件修改权的内涵这一问题，争议主要在于是否包含自用权这一点上。学界一般认为著作权中的修改权包含了“自用权”和“禁止权”两个方面的内容，前者指著作权人有权利用自己的智力成果，后者指他人修改作品必须经过著作权人的授权。相关论述，参见吴汉东主编知识产权法，法律出版社 2011年版，第 74 页；参见冯晓青著作权法，法律出版社 2010 年版，第 88 页。但有论者主张著作权中的专有权利应该理解为禁止权而非自用权，并就此认为软件著作权人所享
14、有的软件修改权仅指禁止他人擅自9修改软件的权利。王迁：论软件作品修改权兼评“彩虹显案”等近期案例，法学家2013 年第 1 期。准确来说，该论者主张的是知识产权权能不包含自用权在内，也即知识产权的权能本质上在于禁止他人实施侵权行为而非权利人自身可以行使相应权利。首先，特定作品的著作权人在著作权法颁布之前，也同样可以复制、表演自己的作品，但此时并不存在著作权法意义上的复制权和表演权，故著作权包含自用权的权能这一结论是经不起推敲的；其次，现行著作权法在保护违禁作品著作权的同时依法禁止著作权人将该类作品进行出版、传播，如果认为著作权包含自用权的内容，则意味着违禁作品的著作权人仍能行使出版发行之类权利
15、，这与现行立法相悖，但将知识产权理解为仅包含禁止权则上述悖论可迎刃而解。王迁：知识产权法学教程，中国人民大学出版社 2016 年版，第 8-9 页。对此，本文认为著作权之类知识产权权能包含自用权和禁止权两大权能这一论断并不存在上述论者所言的逻辑悖论：首先，虽然知识产权相对于传统物权之类而言具有更多的政策性立法特性，但这并不意味着凡是知识产权立法之前作者已经在日常生活中行使的权利就不能被立法所吸收，这两者在逻辑上是自洽10的，知识产权的相关立法对公众所公认的权能加以肯定并无不妥之处，这属于确权性的立法；其次，虽然现行著作权法第 4 条对违禁作品的著作权行使加以了限制，但这并不能成为认定知识产权权
16、能不包含自用权的结论，基于国家利益与公共利益的考量，立法限定乃至剥夺知识产权人的自用权并无不妥之处，这跟知识产权是否包含自用权这一权能本即无任何联系，以此否定知识产权权能包含自用权这一结论难以令人信服。相反，一项民事权利的存在就意味着权利人自己可以行使相应权利，同时可以此阻止他人实施侵权行为，此乃“权利”这一概念的基本内涵，也符合公众对于权利的普遍理解。当然，权利包含这两个层面的结论在财产权中一般不存在什么争议，至于人身权是否也可以这样表述则是值得探讨的，比如生命权的概念若成立，我们似乎并不能说自然人有权结束自己的生命，这存在一个伦理性的判断问题。是故，认定软件修改权包含了自用权以及禁止权的双重权能这一结论显然是更为妥当的。endprint2. 软件修改权的法律属性学界对于软件修改权究竟属于人身权利还是财产权利存有争议：有观点认为比较计算机软件保护条例与著作权法的立法设计，可知两者在规定权
