1、互联网投融资平台监管之法律进路 彭晓娟 信阳师范学院法学与社会学学院 摘 要: 长期的金融抑制和金融垄断政策使得以银行间接融资为主要路径的小微融资困境难以缓解, “互联网+”背景下金融脱媒得以实现, 以互联网金融平台为载体的小微企业投融资一体化得以形成。结合我国当前的发展困境和监管现状, 须从法律监管的设计入手予以化解:一是法治理念上的价值平衡。二是建立科学有效的监管模式。三是建立互联网时代的个人信息安全保护制度。四是构建统一的互联网金融信用信息服务体系, 继续修正和完善已有的监管政策, 以实现对互联网投融资平台的有效监管和发展推动。关键词: “互联网+”; 小微投融资平台; 个人信息安全;
2、作者简介:彭晓娟, 女, 信阳师范学院副教授, 中国社会科学院博士后流动站研究人员, 主要研究金融法学。E-mail:收稿日期:2017-05-16基金:国家社会科学基金青年项目“互联网金融背景下普惠金融制度体系研究”(17CFX031) Received: 2017-05-16中小微企业融资难作为世界性难题, 在我国长期实行金融垄断和金融抑制政策的环境中尤难克服。进入 21 世纪以来兴起于美英等发达国家的互联网跨界运营金融模式, 借助互联网信息技术以其“金融脱媒”优势, 使得理论上所探求的中小微投融资一体化得以破冰。互联网金融无疑是从监管夹缝中应市场需求而发展起来的创新金融形态, 本文通过梳
3、理互联网金融为业态的小微投融资一体化机制的生成路径、监管困境, 探求引导其创新、防范其风险之法律进路。一、互联网金融的生成:兴起于中小微企业融资难的市场需求小微企业传统融资路径的形成过程及存在的问题本身能反映和解释融资困境形成的原因, 如金融市场发育不成熟, 金融体制结构单一, 金融市场长期被少数大型金融机构所垄断, 专业服务于小微经济的金融机构过少, 我国商业征信制度的长期缺失, 商业银行贷款偏好的定型, 民间借贷融资风险过高等1。在互联网金融兴起之前, 过往的研究也多从信贷产品和信贷机制的创新2、融资渠道的多元化、改革资本市场、民间融资合法化等角度, 提出对策性研究。理论推动实践的进步也较
4、大, 如大多数银行都成立了小微事业部支持小微融资, 在创业板、新三板等多层次资本市场的发展较快;对非正规金融而言, 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 (2015 年) 的实施, 也标志着我国治理民间融资的态度由严厉转为温和。但这些围绕政策、体制改革的传统分析范式和实践探索, 均未绕开金融机构作为放贷主体这一前提, 以及因为商业银行的媒介, 徊横在投资者和筹资者之间的信息隔离和交易成本问题。打破这样的信息藩篱, 实现融资市场与金融市场、资本市场的低成本、低门槛对接和协调, 似乎成为化解小微企业融资难问题的一个重要着力点。“投资原理可能经久不变, 但投资原理的实施效果可能会随
5、着环境载体和财务机制的转变而发生显著的改变”3, 互联网信息技术跨界运营金融使得这一徊横多年的问题得以解锁。互联网信息技术跨界运营金融的动机, 根源自市场力量的推动和需求, 即中小微企业融资难的广泛市场需求, 大量无法在正规融资渠道释放需求的民间资本与小微融资需求者在互联网平台上相聚, 小微资金投融资一体化机制得以产生, 互联网金融“聚沙成塔”、“集腋成裘”的典型优势使得其广受欢迎, 重要的市场补位功能促使其蓬勃发展。监管套利的合理存在, 决定了市场主体规避监管从而使合规成本最小化的行为偏好4。从监管套利的角度说, 互联网金融又是对中国“金融抑制”实践和框架的一种市场性回应。金融垄断和差别化监
6、管体系产生差别化的监管套利偏好, 成就了作为监管套利所需而以正规金融行业胜出的信托业、基金业的 10 年辉煌发展时期, 也有了越打压需求越旺盛的民间金融等影子银行式的非正规金融形态。二、互联网投融资平台发展之市场监管1. 互联网投融资平台的发展类型。在互联网金融多样化形态中, 具有典型的投融资一体化平台特点的商业形态主要有两种, 即网络借贷与众筹融资, 二者也是互联网金融的主要模式。P2P 网络借贷平台, 是指互联网投融资平台将出借信息和需求信息在平台上发布, 按照平台的一定竞价规则或者撮合机制, 按照各自的意思表示, 使得双方实现投融资目标。最早的 P2P 网贷平台是 2005 年成立于英国
7、的 Zopa, 截止目前运营良好。行业内较有影响的 P2P 网站还有美国的 Prosper、Lending club。众筹, 被定义为“以互联网传播为特色, 在大量人群中通过筹集成百上千个零星资金最终为一个项目或创业募集资金的活动”, 如股权众筹、捐赠众筹、债权众筹等。美国的 Kickstarter 是最早创立的, 2011 年以后众筹逐渐在我国兴起, 先是小范围内的众筹形式, 类似于向特定群体募集股份, 后来逐渐发展为借助互联网发起的股权众筹, 即狭义范畴的众筹, 是指“小企业通过宣传产品或服务, 以股权为交换从公众投资者中筹集资金的一种小微融资模式”5。我国的网络借贷和股权众筹模式发展中,
8、 与供应链金融交织而存在的互联网投融资平台的模式较为成功。供应链金融是指核心企业利用其对信息流、物流、资金流的控制, 衍生出对上下游往来小微企业提供融资服务的金融形态6。供应链金融主要服务于核心企业的上下游业务往来用户或客户, 这些客户以小微企业为主, 供应链金融在解决小微融资方面发挥了积极的作用。由于供应链金融与企业的长期业务往来捆绑, 在信息搜集、信用评估等方面具有比普通的互联网投融资平台更大的优势, 因此其风险控制较好, 发展势头也要优于普通互联网投融资平台。随着互联网信息技术与金融的多元化融合发展, 互联网金融的概念逐渐延展到科技金融范畴, 英文名为 Fintch, 是指非金融机构将互
9、联网、大数据、人工智能、云计算、区块链等一系列信息技术创新, 全民应用于支付清算、借贷融资、财富管理、零售银行、保险、交易结算等金融领域。互联网小微投融资平台在业务发展的过程中, 由于征信建设、风险防控等的需要, 必然要实现业务的不断升级, 将大数据、云计算、区块链、人工智能等科技手段融入。2. 互联网投融资平台的市场监管。2013 年我国互联网迅猛发展之后的三年期间, 市场监管一直处于观望状态, 对金融创新而产生的监管真空地带, 采取观察和探索态度。基于互联网金融的创新意义, 2015 年 7 月 18 日央行联合十四部委发布的关于促进互联网金融健康发展的指导意见具有给定名份的意义, 正式承
10、认了以金融信息中介为经营范围注册的互联网投融资平台的合法地位, 粗略勾勒了 P2P 网贷、众筹融资、互联网支付等新型金融业态的业务框架, 迈出了互联网金融立法的第一步。伴随监管态度的鼓励、宽容, 以及民间融资供应和需求的敞口大胆放开, 大量的民间融资变相为互联网金融业态释放到市场上, 但由于监管层未能及时出台相关的监管规则, 互联网金融一方面迅猛发展, 一方面高度失范, “市场失灵”与“政府失灵”一时并存。2015-2016 年之间, 被称为互联网金融野蛮生长的一年, 涌现出来的互联网投融资平台鱼龙混杂, 问题平台的风险大幅爆发, 金融诈骗和非法集资等触及刑法责任红线的圈钱跑路风波屡屡发生,
11、恶意圈钱、非法集资、自融自保等行业弊病严重侵害着投资人的利益。与此同时, 美国的网贷平台及众筹平台经营也不是非常顺利, 同样面临违约等运营困惑, 如何有效规制也成为全世界互联网金融网站的共性问题。如 Kickstarter 上, 一款在线游戏项目 Mythic 的项目发起方自称有很丰富的开发工作经验, 但最终被证实是抄袭复制其他项目;SEC 于 2011 年公布的广告商 Brian William Flatow 拟收购 Pabst Brewing 公司众筹, 后被证实是欺诈案7;Prosper 曾经在其主页上公布其 10 个月以上贷款组合产品的年化收益率是 9.85%, 在统计中将 2009
12、年6 月 15 日之前的贷款排除在外, 此类贷款的还贷违约率高达 35%8。乱象丛生的融资行为损害了众多投资者的合法权益, 其“柠檬效应”也使整个行业大受贬损。金融监管是以法律的手段来进行的, 其本质在于依法治理。对互联网金融行业爆发的风险和发展瓶颈, 我国监管者不得不从前期的宽容和观望, 迅速转为严厉整肃和紧急规制。2015 年 12 月 28 日, 用以规范第三方支付业务的非银行支付机构网络支付业务管理办法正式实施。2016 年 4 月, 我国央行联合十四部委发布互联网金融风险专项整治工作实施方案, 标志着我国互联网金融走上治理之路。2016 年 7 月 15 日, 针对股权众筹风险, 由
13、中国基金业协会发布的私募股权众筹融资管理办法试行;2016 年 8 月 24 日, 针对 P2P 网络借贷风险, 网络借贷信息中介机构活动管理暂行规定 (由银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室四部委联合发布) 正式实施。互联网投融资平台不仅存在因科技性、虚拟性而存在的广发性风险, 也存在因技术原因、管理原因而引起操作安全隐患、系统安全隐患。在我国, 由于互联网投融资平台脱胎于小微融资市场的民间融资, 因此还存在民间借贷等法律风险隐患。截至目前, 全球的主要互联网金融发展国家也没有非常成功的经验可以照搬。我国已有的监管文件几乎可以说是仓促出台的, 监管层对互联网金融监管的初期立法
14、设计, 对互联网各种业务形态的具体监管设计, 表现较为粗疏和框架性。由于互联网金融创新形态较多, 出台单行本仅针对某一个具体的互联网金融业态予以立法的模式值得肯定, 相关规则设计的成熟仍需要细化, 以满足实践需求。三、互联网小微投融资平台发展之法律进路我国针对互联网金融监管发布的相关立法性文件, 对长期失于规范的互联网金融行业的健康发展无疑具有重要的里程碑意义, 但其终究属于危机应急性立法, 大部分表现为事后监管。就这些法律文件本身来说, 条款的科学性需要继续斟酌检验, 整体还需要不断修正和完善;就互联网金融的立法程度来说, 现有的文件覆盖范围有限, 还存在很多立法空白需要弥补。进一步探求互联
15、网小微投融资平台的法律进路, 还需要加强以下方面的推进和考量。1. 监管理念:兼顾金融安全、金融效率与金融公平。在 2016 年政策从紧之前, 互联网金融表现为监管缺失的爆发式增长, 2016 出台的相关监管政策或意见稿使得行业监管虽然有规可循, 但却似乎又陷入监管过度之嫌。以股权众筹的意见稿为例, 办法虽然确认了股权众筹的合法地位, 但在发行方式上限定为非公开模式, 并将投资人数上限定为 200 人, 这明显是受到证券法的限制, 且客观上与互联网金融受众的公开化和广泛性相矛盾, 似有明显的不合理性。互联网金融法治既要关切其业务中存在的漏洞和缺失, 同时也要超越业务本身。互联网金融法治理念应该
16、在传统的金融安全和金融效率两大立法价值观之间谨慎平衡9。金融法治不能仅仅从经济学视角停留于对金融安全和金融效率的交替观察, 如以“占领华尔街”运动为代表的批判思潮一度引发了金融公平理念的勃兴10。金融市场的健康发展和金融法制的完善, 需要实现金融公平、金融安全和金融效率的良性互动。多层次、低门槛、受众广是互联网金融回应小微融资市场需求的基本优势, 因而互联网金融法治理念更应该关注金融公平, 在传统金融促进经济增长、优化资源配置等纯粹经济功能之外, 开拓金融公平的社会功能, 在接受金融服务方面, 不仅实现形式公平, 还要实现实质公平, 通过增加绝大多数弱势群体获取金融服务的广度和密度, 以提高绝
17、大多数弱势人群获得金融服务的质量, 实现整体社会金融福利的最大化。这就需要突破传统观念在金融安全和金融效率之间循环治理的翘翘板监管模式和传统逻辑思维, 在金融立法理念中提高对金融公平理念的考虑, 充分体现金融公平的立法思想。2. 监管模式:建立以机构监管为主兼行业自律的分业监管模式。关于互联网金融的监管模式, 可谓众说纷纭。在相关立法尚未出台之前, 学界呈现出分业监管与混业监管 (综合性监管) 的分歧。支持综合监管的学者认为, 我国应该建立以银监会、证券会、保监会等多部门联合执法的协同监管机制11;支持分业监管的学者指出, 受制于我国分业监管的局限性, 多头监管容易造成监管真空, 形成监管套利
18、12,理由是当前互联网金融的体量和规模占市场份额不算很大, 多部门综合监管也存在执法成本过大、监管套利容易等内在弊端。从我国现有立法体系来看, 立法明显选择了分业监管的思路。在网络借贷信息中介机构活动管理暂行规定中, 明确规定网络借贷平台由中央监管机构银监会和地方监管机构各辖区内的金融办公室、网贷协会等负责履职;私募股权众筹融资管理办法 (试行) (征求意见稿) 股权众筹由证监会及证券业协会共同履行监管职责。这样的立法成果和学界支持分业监管的思路较为吻合, 主要是基于现实性考虑。目前的分业监管体系一时尚无法进入混业监管阶段, 同时综合性监管模式又存在其弊端, 分业监管下的行业自律管理, 成为监
19、管的有效辅助。由互联网金融业务的综合性决定了相关工商、工信、证券等部门配合协调在所难免, 因此, 明确工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等相关业务主管部门的监管职责以及相关主体法律责任必不可少。3. 技术环境:建立完善的个人信息安全保护制度。当前, 个人信息泄漏较为普遍, 如徐玉玉案13等信息网络诈骗案的多发危害严重。个人信息泄漏途径大致可以分为传统途径的泄露和互联网途径的泄露两种, 相关信息极易被诈骗分子利用。通过互联网途径 (包含移动网络) 的公民信息泄露大概有以下五种情形:互联网平台在用户注册时强项采集;互联网平台在未告知的情况下私自采集;互联网平台内控不严致使用户信息泄露;互
20、联网平台故意贩卖个人信息;黑客攻击等导致的信息泄露。除了系统风险和技术问题外, 大多数泄露风险都是可以通过建立较为完善的个人信息安全保护制度予以避免的。我国应尽快出台个人信息安全保护法律制度, 对于信息泄露和违法使用行为, 建立多渠道的追踪查处机制, 利用数据库建设、电子签名、数字证书等安全保护技术加大对个人信息的保护和安全监管;完善互联网金融平台的内控制度, 防范其操作风险1。4. 征信环境:构建统一的互联网金融信用信息服务体系。构建统一的互联网金融信用信息服务体系, 应处理好两项关系。一是处理好传统征信平台和大数据征信平台之间的衔接共享关系。二是处理好业务创新与合规监管的关系。互联网金融的
21、本质是金融, 金融的本质是信用。大数据征信技术为全面覆盖的金融信用信息服务提出了技术上的可能性, 极大实现了征信服务的迅捷、及时和精确。因此, 应鼓励征信机构利用大数据技术优化数据采集机制, 研发新产品新服务;在预留足够发展空间的同时, 借鉴国际经验, 健全对新型征信机构和征信业务的监管规则和管理手段, 划定信息采集、整理、保存、提供、使用等各个环节的违规红线, 完善信息主体救济渠道。此外, 还要做好大数据背景下的发展战略规划, 信息管理平台加快对大数据技术的学习、吸收和应用。大数据平台应对自身系统进行优化升级或深层次整合, 利用电子商务、社交网络平台以及政府数据开放平台开拓更多元化、多维度的
22、数据内容, 提供更低价格、更高效率、更优质量的征信产品与服务。四、结语互联网小微投融资平台的依法治理, 要处理好监管与发展的关系, 重点和关键在于监管和规范, 同时兼顾扶助与发展。互联网小微投融资平台暴露出的监管风险主要表现为信用风险、信息安全风险、网络系统性风险、法律风险等, 针对不同的风险, 需要多种手段的综合管理, 但法律手段的调整和规制是最重要的一种手段。信用风险的化解和监管必须着眼于互联网大数据征信平台的征信建设和依法合规建设, 作为信息数据的集中平台, 信息安全建设是监管的重点, 个人信息权的所有范围和平台使用的合法边界都是未来立法确定的重点。最后, 随着互联网投融资平台的发展演变
23、和金融监管经验的积累, 法律风险的全面防范需要立法不断完善监管制度的设计。参考文献1付桂存.中小企业股权众筹的融资风险及其防控机制J.河南师范大学学报 (哲学社会科学版) , 2016 (5) . 2彭晓娟.银行信贷制度的创新与中小企业融资J.湖北社会科学, 2012 (8) . 3Beniamin Graham.The Intelligent InvestorM.New Yor K:Harper Collins, 2003:88. 4Annelise Riles.Managing Regulatory Arbitrage:A Conflict of Laws ApproachJ.Cornel
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