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专利劫持形成机理与规制研究述评.docx

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资源描述

1、专利劫持形成机理与规制研究述评 摘要:斯坦福大学法学院Lely教授和加州大学哈斯商学院Shapiro教授最早提出并证明了专利许可中存在“劫持”问题。这项关于“诉讼禁令”制度因素引发专利劫持的开创性研究激起了学者们的激烈讨论,成为经济管理学界和知识产权法学界共同关注的专利许可研究前沿。此后,学者进一步研究了专利标准化引发的专利劫持形成机理,并给出了相应的规制政策建议。然而,上述关于专利劫持的研究未能考虑技术差距和成本优势因素,无法从理论上解释外国领先企业与后发企业之间专利许可的劫持现象,亟待深入讨论。 关键词:专利劫持 形成机理 规制 述评 专利许可是创新者获利的重要方式,也是经济学、管理学和法

2、学界共同关注的研究热点。之前的研究主要从专利许可人利益最大化出发,打开“市场结构”和“信息结构”“黑箱”,重点分析专利许可人的最优许可策略,尚未涉及专利许可费的合理性问题。斯坦福大学法学院Lely教授和加州大学哈斯商学院Shapiro教授最早提出专利许可中存在“劫持”(又称敲竹杠,patent hold-up)问题,即专利权人以向法院申请禁令和诉讼相威胁,经过讨价还价获得的实际许可费会高于基准许可费水平。这项关于专利劫持的开创性研究引起学者们的激烈讨论,成为经济管理学界和知识产权法学界共同关注的专利许可研究前沿。 一、关于专利劫持形成机理的讨论 (一)问题的提出与证明 Shapiro在讨论“专

3、利丛林”的互补性时发现诉讼禁令引发专利劫持问题。此后,Lely和Shapiro引入专利权人谈判技巧、专利价值和专利强度等,构建了基准许可费模型。这项关于专利劫持的开创性研究被称为Lely和Shapiro模型。 该模型假设专利权人是外部创新者,下游厂商也具备重新设计产品以避开专利的能力。其构建的基准许可费率取决于专利的价值V、专利强度和谈判技巧B,R=BV。按照纳什均衡理论,协商的专利许可费率取决于威胁点和谈判技巧。威胁点由专利价值V、 产品利润M、 专利强度、 成本C和丧失的销售额L共同决定。考虑专利强度和被诉侵权人重新设计的成本因素,第一,如果被诉侵权人重新设计成本相对于利润较高,同时专利强

4、度相对较弱,被诉人会选择诉讼且不重新设计。在这一情形下,协商许可费与基准许可费之间的比例差距为。第二,如果重新设计成本相对于利润较低,同时专利强度较强,被诉人会选择诉讼且重新设计。协商许可费与基准许可费之间的比例差距为。专利劫持在“多专利”复杂产品中会呈现放大效应,出现许可费叠加现象。 (二)对Lely和Shapiro模型的讨论 Sida认为Lemley和Shapiro模型没有考虑禁令弱化下的成本误差,因此不能得出消除禁令对于动态效率的改变。而且该模型提出的禁令威胁使专利许可费扩大是相对于假设的基准专利许可费率,而这个基准许可费率没有考虑到专利权人的实际选择,弱化了自由谈判的地位,结论偏向有利

5、于侵权方。Elhauge指出Lely和Shapiro没有应用多个下游企业即被许可方竞争的情形,在这种情形下竞争会使得专利许可费率接近价值;该模型也没有应用多个上游企业即专利持有人竞争的情形,在这种情形下许可费率偏低。他还认为关于专利费叠加会使得专利费过度补偿的结论是错误的,多重专利经常导致专利权人收取比专利价值更低的费用,这样增加了专利费率偏低的可能性。 作为对上述讨论的回应,Shapiro对诉讼禁令威胁引发的专利劫持和许可费叠加约束条件给予更为理论化的界定,构建了一个专利劫持影响下“一对一”参与人(没有竞争关系)许可费讨价还价模型,推导出有关专利劫持形成的要素包括专利模糊性、禁令威胁、专利突

6、袭(Patent Surprise)、专利覆盖次要特征(Patent on Minor Features)、重新设计的时间和费用以及合理许可费。 二、专利标准化引发的劫持问题 Farrell等提出标准制定组织把专利技术纳入标准中产生的专利劫持风险。其基本逻辑是,在相关专利技术纳入标准之前,专利权人可能会隐瞒专利申请、覆盖和专利布局情况;当专利技术纳入标准后,专利权人会对相关技术宣称专利权并收取非公平合理的专利费。 美国司法部也认为,如果在技术标准确立后,核心专利的权利人再发布所谓的新专利或者正在进行的新专利申请,此时再去推翻已制定的标准重新再制定新标准显然不具有经济可行性,只能继续保持原有的标

7、准,这样进入标准的技术持有人在新专利上获得的授权对于现有标准就产生了一种劫持作用。 三、专利劫持的规制 对于诉讼禁令引发的专利劫持的规制,Shapiro提出如果法院不宣布禁令或者给下游企业时间去重新设计非侵权商品会减少劫持。Ganglmair和 Froe等认为反垄断是应对专利劫持行为的较好方式。但是,这种方式同时也破坏了专利许可双方通过签署更有效的合同和自身组织决策来解决专利劫持的办法。Otto和Cugno通过比较英美两国在这方面的法律制度,得出在没有禁令的情形下美国的法律制度更优越,同时在制度设计中保留禁令也显示对专利权人的偏袒。 对于专利标准化引发的劫持规制问题,Simcoe提出要阻止专利

8、劫持可采取的措施有:免费许可,事前谈判,促进者和采用者的协商一致,许可费逐步下降,特定时间段强制不主张。他认为最好的长久做法是专利法体系的改革。Hein在研究谷歌的收购案例时,给出了专利劫持的应对措施,包括“信息完全披露、交叉许可和解除永久性禁令”,他的建议是建立在相互协商、单一买家条件下的。 四、简要述评 正如Shapiro指出的那样,目前有关专利劫持的研究尚处于初期。仅讨论了“一对一”参与人(没有竞争关系)和“单一专利”产品(假设一个产品仅包括一项专利)条件下的许可费讨价还价策略;实证研究也局限于eBay与MercExchange之间专利诉讼和许可等个案以及ICT等特定产业,尚未得到更为普

9、遍的大样本验证;先前的研究主要从专利权人即许可人的视角展开,鲜有从后发企业视角讨论存在技术差距和成本优势的外国领先企业与后发企业之间的专利劫持诱发因素和形成机理,以及后发企业讨价还价能力动态性对专利劫持的反作用;先前的研究是基于被许可人“产品设计在先”这一强约束条件,相应的劫持规制政策建议局限于法院延迟实施禁令措施,操作性弱。 特别地,现有关于专利劫持的研究,均假设下游厂商已经具有与专利权人相当的技术能力,即具备重新开发设计新产品以避开现有专利技术的能力。然而,这一假设前提并不适用于外国领先企业与后发企业之间的专利许可,后者进入产业时间晚,技术能力等初始资源缺乏,拥有初级竞争优势如低成本,具有

10、追赶意图。加入世界贸易组织以来,由于专利保护强度和研发质量等方面与发达国家存在差距,我国后发企业通过专利许可方式从外国领先企业获取技术的规模呈现明显增长趋势。出于全球竞争考虑,外国领先企业凭借强大专利优势,在其本土市场和发展中国家新兴市场对后发企业进行双重阻击,使专利劫持在外国领先企业与后发企业之间变得更加广泛而复杂,对我国后发企业技术能力发展和国际国内市场拓展已经构成现实威胁。亟须从后发企业视角打开专利许可的参与人结构和专利结构“黑箱”,引入技术差距和成本差距因素,对来自外国领先企业的专利劫持问题展开分析,以更好地解释后发企业与外国领先企业之间的专利劫持问题,给出有针对性的应对策略和更有说服

11、力的规制政策建议。 参考文献: 1 KAMIEN M I. Patent licensing. In: Aumann, R.J., Hart, S. (Eds.), Handbook of Game Theory with Economic ApplicationsM. Elsevier Science/North-Holland, Amsterdam,1992:331C354. 2 SHAPIRO, C. Navigation the patent thicket: cross licenses, patent pools, and standard settingM. Innovation Policy and the Economy(Adam B. Jaffe, Josh Lerner and Scott Stern ed.),MIT Press, 2001(1): 119-150. 3 LEMLEY M A, SHAPIRO C. Patent Holdup and Royalty StackingJ. Texas Law Review,2007,85(7):1991-2049.第 6 页 共 6 页

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