1、第二章 行政法律渊源,西北政法大学行政法学课件,法律渊源的概念之争以及我国之类型,1. 历史渊源； 2. 理论渊源；3. 文件渊源； 4. 本质渊源；5. 形式渊源。,宪法法律行政法规地方性法规、自治条例和单行条例行政规章法律解释国际条约与协定,第一节 行政法的正式渊源,博登海默,宪法,宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，法院在判决中也很少引用宪法，从而宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。 宪法只有实施，才有可能发挥他应有的作用。,【案例“中国宪法司法化第一案”】,齐玉苓有陈晓琪均系腾州八中90届应届初中毕业生，当时同在腾州市鲍沟镇的圈里村居住，二人相貌
2、有明显的差异。陈晓琪1990年 中专预选考试时成绩不合格失去了参加统考以及报考委培的资格。上诉人齐玉苓通过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场， 表明其有接受委培教育的愿望。齐玉苓统考的分数超过了委培分数线，济宁商校已将其录取并发出了录取通知书，但由于腾州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件，又由于济宁商校对新生审查不严，在陈晓琪既无准考证又无有关单位证明的情况下予以接受，才使得陈晓琪冒名上学的目的得以实现，时齐玉苓失去了接受委培教育的机会。由于陈晓琪冒名上学后腾州教委帮助陈克
3、政伪造体格检查表，腾州八中帮助陈克政伪造学期评语表，济宁商校违反档案管理办法在陈晓琪毕业时让其自带档案，方给陈克政提供了撤换档案材料的机会，才使陈晓琪冒名上学至参加工作，从而使侵权延续。该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。,黄松有，男，1957年12月出生，汉族，广东汕头人。曾任最高人民法院副院长,二级大法官.,对这一案件如何审理，山东省高级人民法院向最高人民法院呈报请示，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释200125号关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复，指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓
4、名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。,法律 法律有广义和狭义两种涵义，又有基本与普通两种区分。 法律的具体判断标准是制定主体与内容。 法律的立法权： （1）肯定范围：,宪法规定的“依照法律”、“依照法律规定”、“由法律规定”、全国人大常委会 “规定”的事项、由全国人大或其常委会“决定”的事项。法律保留事项,立法法第八条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政
5、治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。,可由法律规定的事项：或者是法律与行政法规共享事项（不动产
6、统一登记事项），或者是中央立法与地方立法的共享事项（计划生育事项）。此时，无法律，则法规可先行调整，有法律则转为执行性或者补充性立法。,（2）排斥范围：,行政保留地方保留：例如，城市烟花爆竹禁放,第八十九条国务院行使下列职权：(三)规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；,（2）否定范围：,全国人大与全国人大常委会的立法权区分,制定 全国人大独享的是：“刑事、民事、国家机构”“特别行政区制度”； 全国人大常委会独享的是：“专门授级制度”“授予国家的勋章与荣誉称号” 法律保留中的其他事项，法条与实践均无明确区分。,变动,根据宪
7、法第67条第3项，在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说，全国人大常委会对全国人大的基本法律具有变动权，但受到三方面限制：变动方式仅限于部分补充和修改，不包括全面修改和废止；不得同该法律的基本原则抵触；根据特别行政区基本法，特别行政区基本法的变动权由全国人大独享。,行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治法规,规章,法律解释,在我国，作为行政法渊源的解释一般仅指国家机关的规范性解释。它包括最高国家权力机关的解释，国家司法机关的解释，中央国家行政机关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释。,返回,奥罗尔爱上了克莱
8、芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过，她仍然给了奥罗尔一个“承诺”：只要她失去了目前的“情人”，她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没有失去自己的“情人”。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前，法院裁决奥罗尔胜诉。 在判决理由中，该法院援引了1174年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼此奉献他/她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他/她们各自的义务。而且，他/她们在任何情况下都不能拒绝对
9、方的身体呈现（presence）。”基于对这一区分的认同，王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因此得到满足。,法律解释的必要性,一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行
10、解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。,全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议（1981）,宪法（1982）,第六十七条 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权： （一）解释宪法，监督宪法的实施； （二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律； （三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触； （四）解释法律；,第四十二条
11、法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释： (一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。,立法法（2000）,最高人民法院关于司法解释工作的规定（2007）,第五条最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。 第六条司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。 对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。 根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。 对高级人民法院、解放军军
12、事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。 修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。,国际条约与协定,国际条约与协定主要是国际法的法源，但条约与协定有时也会涉及行政权的运作，从而成为行政法的法源，如万国邮政条约以及国家之间避免双重征税，双重国籍的协定等。,第一，成文渊源解决的是成文法发生冲突时何者优先的问题。也就是说具体适用法律规范时，只要下位规范不与上位规范抵触，优先适用下位法。（适用优先） 第二，从宪法往下效力递减。自治条例单行条例经济特区法规在本地按特别规定适用，部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。省级政府的规章
13、高于设区的市政府的规章。 第三，同一机关制定的法律规范，一般与特别不一致的，旧的与新的不一致的，适用后者。 由此，成文法冲突规则可以概括为：“上位优于下位” “特别优于一般”（同一机关制定或者自治条例单行条例经济特区法规在本地区范围内特别适用）“新法优于旧法”。,【说明】,最高院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要,首先，列举了10类典型的上下抵触现象，是法院可以大胆、正确运用上位优于下位的规则进行审判；,下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大
14、行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。,道路交通安全法实施条例,道路交通安全法规定：“红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。”,其次，补充了同一法律内部一般规定与特殊规定的适用规则：同一法律内部对同一事项做出不同规定，优先适用特别规定；新的一般规定与旧的特别规定的处理：新的一般规定允许旧的特别规定适用，适用旧的特别规定，新的一般规定废止旧的特别规定适用，适用新的一
15、般规定，不能确定是否废止应该先中止审理报相关机关裁决（全国人大常委会，国务院，制定机关）；,2005年1月5日18时10分，朱素明驾驶云ACQ180号“夏利”牌小型客车，在昆明市人民东路新迎路口驶入公交车专用道，昆明市公安局交通警察支队一大队执勤民警口头告之其行为违反中华人民共和国道路交通安全法第三十七条之规定，依据中华人民共和国道路交通安全法第九十条之规定，执勤民警当场制作编号10304012936的昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书，作出对朱素明处以100元罚款的行政处罚。 原告朱素明诉称：被告以原告于2005年1月5日18时10分驾车在昆明市人民东路新迎路口驶入公交专
16、用道违反中华人民共和国道路交通安全法第90条为由，适用简易程序当场对原告作出行政处罚，罚款人民币100元。原告认为被告作出行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，其行政处罚决定书无效，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求人民法院撤销被告于2005年1月10日对原告作出的10304012936的昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书；本案诉讼费用由被告承担。,【案例】,道路交通安全法第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”。第一百零七条第一款规定：“对道路交通
17、违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。”道路交通安全违法行为处理程序规定第七条规定：“对个人处以二百元以下罚款的，可以适用简易程序，由交通警察当场作出处罚决定。”第八条第二款规定：“公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施。”,行政处罚法第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。” 如何看待本案中的法律规则冲突问题？,再次，对后法优于前法作出规定。行政相对人的行为在新法施行前，具体行政行为在新法施行后，法
18、院审查行政行为合法性时，实体从旧，程序从新，除非适用新法对相对人权利保护更为有力，或按照行为性质应属于适用新法的情形。,2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张适用种子法，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用河南省农作物种子管理条例，以“政府指导价”计算。面对摆在眼前的法律抵触问题，承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持了原告的主张，并在判决书中做了“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相抵触的条（款）自然无效”
19、的表述。 这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为这样的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，是严重违法行为。”10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。,【新闻报道“种子事件”】,一、习惯法,第二节 行政法的非正式渊源,在大多数发
20、达国家中，广为流行的习惯常常是法律的渊源之一。这些普遍实行的习惯一旦受到立法的认可或者司法过程中的接受、采纳并在其后适用于其他案件就会成为习惯法。,社会学家曹锦江在黄河边的中国描述了一种乡村习惯法：“中原农村，一般被继承人死亡，若没有儿子，而女儿出嫁，房产一般由侄儿继承。有时候法律会判给女儿继承，但结果还是侄子得到房产，因为女儿搬不走房子也卖不掉，村里没人愿意买，而且出嫁女一般也不会要求，因为出嫁之后还要和本村的叔伯兄弟来往，有事也有个照应，不至于撕破脸面，断了娘家路”。,【案例】,某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是
21、强奸后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”。多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但是，W要求M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W。W 感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。W听从了书记的建议。面对W 的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成“精神和名誉损失
22、”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。 面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M 的诉讼请求，而是模棱两可地进行调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定； 另一方 面，法院又用这种拘留作为交换条件之一，要求M做出让步。 经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。,协议规定： 1.W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元； 2.M停止威胁、骚扰W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）； 3. 本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天， 在“班房”里安全且莫明
23、其妙地待了13天的W被释放了。 W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M 则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。 实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个不成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公，而且至少在这个社区中，这种不公已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而同已婚妇女发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。,习惯法的产生应该具备以下条件：其一、客观上，须有长期的
24、一般性做法存在；其二、主观上，当事人确认此做法存在的合法性；其三、内容上，该做法有作为法律的可能性，即内容必须相当明确。 在过去法制不完善，法律规范的密度和广度均不足的情形下，承认习惯法为不可避免之事，但是行政法制逐渐完善与社会日趋多元的现实，使得长期实施的习惯存在极难证明。习惯作为一种法源在弥补成文法的缺陷方面仍有补充性的价值。（是否存在惯性废止法律的可能？） 例如私人土地成为道路供公众通行，已有十年之久，自应认为已因时效完成而有公用地役关系之存在，原土地所有权人对于该既成道路不得违反供公众通行之目的。此种既成道路之公用地役权之承认，可谓习惯法。（台湾行政法院判例）,在大陆成文法上，中华人民
25、共和国海关审定进出口货物完税价格办法（2006）第23条第2款规定：“前款所述的加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。” 在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了中华人民共和国土地承包法，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成
26、的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院通过“疏通协调”解决了案件。,行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，与上述习惯法应含有一般人确信其法的效力之要素不同，一般不应被视为法源之一种， 但是它又确实构成行政机关行为的重要参考，对其应置于法治的背景中考察：所谓行政惯例如果仅涉及行政机关内部操作规程，又非与成文法冲突，可以作为审查行政行为之依据，但若涉及对行政相对人自由的不合理限制或可能产生不利影响，则不能视为合法依据。 或者采用排除式技术确定，即凡行政惯例具有下列
27、情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。,【案例】,杜某和李某因违反计划生育政策被所在单位北京某公司开除，之后又决定将其全家（包括他们的女儿）转为农民户口，后北京某区派出所按照公司决定为杜某全家办理了户口变更手续。杜某和李某不服，以该派出所为被告提出行政诉讼，认为其女儿出身后申报非农户口，且无任何违法行为，将其转为农业户口于法无据。被告答辩认为，目前对于未成年人的户口归属问题尽管没有明文的法律规范，但未成年人的户口随母亲是户口管理中的惯例，因此随母亲李某的户口转为农民户口，其女相应也转为农业户口，法院最后支持了被告的答辩理由。,原告沈金萍系浙江省海
28、宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月1日，原告填写建房申请审批表，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的建房申请审批表上报至海洲街道办事处。同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（2006）14号行政复议决定，确认海宁
29、市海洲街道办事处直接退回原告建房申请审批表的行为不符合法律规定。,【案例】,因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。”,【案例】,1998年9
30、月中旬，某省卫生行政部门连续接到多起消费者投诉食物中毒的事件。该省卫生行政部门立即立案，派出卫生监督员（即卫生执法人员）数人到各区县进行个案调查。经过调查收集了31份投诉者的个案调查笔录，另外又用老鼠试验结果作为证据。在确信该食物因加入添加剂超标后，卫生行政部门作出了责令收回未销售的食物并罚款的行政处罚决定书。当事人不服，提起诉讼。人民法院受理案件后，开庭审理了该案。法院认为，该卫生行政部门收集的31份个案调查笔录无效，作出具体行政行为的证据不足，判决被告败诉。法院认为，根据行政处罚法规定，须有二人以上执法人员调查收集的证据方为有效，该卫生行政部门收集的31份个案调查笔录都只有一个执法人员收集
31、，因而不能作为处罚的有效证据。需要说明的是，31份个案调查笔录上只有一个执法人员签名，并不是该行政机关执法人员的疏忽或者简单地推定其不懂法，而是因为该省卫生行政部门处理这类案件由一个人收集证据是多年形成的行政惯例。在行政处罚法出台以前，类似这种单个人收集的证据一直被作为有效证据来使用的。在诉讼过程中，卫生行政部门陈述了本部门形成这样的行政惯例有其专业部门的特点和传统，并一直得到法院的合法性认可。,由于历史和国情的原因，我国卫生行政部门实际执法人员并不是公务员，而是非公务员的卫生监督员。卫生监督员具有双重身份：既是执法人员，又是医师。卫生行政部门一直持有这样的认识：卫生监督员向食物中毒的病人收集
32、调查食物中毒情况的行为，也是医师给病人诊断疾病的行为，法律并没有规定医师给病人看病必须要二人以上才可进行；任何一个卫生监督员收集的个案调查笔录都是医师收集的病历，这些个案调查笔录的单个都不能直接作为处罚的依据，他们收集的一个个零散的病历经过卫生行政部门内部有关机构和人员审查有效后方才作为最后有效的证据加以使用的。可见该行政惯例的形成具有其鲜明的专业性特点。多年来，全国很多地方都是这样做的，这是卫生行政部门在执法中形成的时间较长的一种典型的行政惯例。 法院判决该卫生行政部门败诉实际上是通过审查具体行政行为达到否定原来有效的行政惯例的合法性。,2006年3月1日凌晨3点多, 19岁的韩萱与20岁的
33、罗惊回到了她们居住的小区北京潘家园松榆东里22号。之后不到4点钟朋友打其电话无人接听,怀疑两人在房内煤气中毒,便拨打110电话报警要求破门救人。到场民警以破门“不合程序”要负法律责任为由,在9个小时内未采取措施救助,致使两个女孩严重一氧化碳中毒,有可能会成为植物人。为此,两女孩的父母以“行政不作为”为由,起诉北京市公安局,诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的失职,致两人在9个小时内没得到救助,导致惨剧发生。派出所负责人则表示,民警完全依法办案，办案程序的合法性毋庸质疑。其理由是:报警人是求助报警,而非刑事报警；若没有得到房东的许可,警察不得破门而入；虽然报警称屋内有人煤气中毒
34、,但并不能确定屋内有人,依照惯例警察不能破门。,【案例】,司法机关对行政惯例进行审查时，当行政惯例往往没有具体的法律或者法规可以依循时，法院如果认为该行政惯例违法而撤销该具体行政行为，或因为该行政惯例无法可依而认定该行为完全合法，此时法院非此即彼的判决会显得过于武断。行政惯例虽然不违反具体的法律法规某一条款，但可能会违背宪法原则或者行政法的基本原则，此时法官应该依据这些原则确认该行政惯例违法。那么对于“救助报警,警察不可以破门而入”的行政惯例,可以审查该惯例是否符合宪法的基本人权原则、行政法的基本原则。 “求助报警，警察不破门而入”这个惯例，是行政机关在衡量不同私权利的前提下作出的决定。在这里
35、警察的救助行为要衡量生存权和房屋财产权,面对这两种宪法上的基本权,究竟孰轻孰重?,二、判例,判例是指法院的判决(指判决中的理由部分)构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件必须按先例判决。大陆法系国家一般都不承认判例的绝对约束作用，但同时，又把判例法作为行政法的不成文法源对待。,在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源己不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式，更何况抽象的司法解释在合法性上长期备受质疑。,事实上，经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早己成为
36、下级法院的“参照依据”和行政机关的“行动准则”。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，法院认为:“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解，实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。 事实上，在刘燕文诉北京大学案件中，先例的作用体现的淋漓尽致。刘燕文在1997年曾向法院起诉，结果因
37、“没有先例”未被受理，他称，自己在1998年底，从报纸上看见田永案报导后，拿着报纸和先前的诉状来到北京海淀法院，法院立案室表示已经不能受理，刘燕文就质问“我和他同样的事情，为什么他能够受理，我不能”，从中我们可以看到先例的巨大影响。此案被受理后，原告就要求被告在做出不予授予学位证书之前，应该听取申辩，从制定法角度看，并无直接的根据，但原告援引了田永案件中的判决理由正当程序。在法条主义看来，可能没有意义，但是同一问题不同的解决却是极大的不公!,三、法的一般原则,尊重人性原则 平等对待原则 诚意原则 信赖保护原则 比例原则 合理原则 正当程序原则,法的一般原则或称行政法的一般原则可能直接来源于成文
38、法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。,1956年德国柏林高级行政法院受理了一个案件。一位民主德国公务员的寡妻被书面告知有权享受一定数额的生活补助后迁移至联邦德国西柏林。在她达到后，内政部即开始给予安置金。但随后事实证明，她并不符合取得安置金的法定条件，给予安置金的行为是违法的，内政部因此决定中止支付向她发放补助金，并通知归还此前发放的补助。原告诉至柏林高级行政法院。法官认为，给予福利金行为不合法，但公民应当能够信赖该行政决定的有效性，因为行政的合法性与法律安定性都是法治国元素，没有任何一个原则自动优越于其他原则，只有在合法性原则中的公共利益
39、大于私人因信赖行政行为产生之合法预期利益时，一项非法的受益性决定才可以被撤销。,【案例】,英国1855年的一个法律规定，在伦敦建造建筑物必须在7天前告知当地工程管理局，违反者，有权拆除。伦敦wandsworth区的居民cooper违反上述规定没有及时告知，房屋建造第二层之时，管理局深夜派人拆除，cooper向法院起诉，要求管理局赔偿因为拆除造成的损失，工程管理局辩称行为合法，因为1855年的法律并未规定拆除违章建筑之前要听取意见，因此自然公正原则（正当程序原则）对工程局没有适用力。 法院认为，尽管没有明确的法律规定说必须听取意见，但工程局的行为违背了公平听证原则，行政行为无效，应当赔偿。“一切
40、法律都包含一个默示可以使用自然公正原则的条款”。,【案例】,四、公共政策,公共政策是指在特定的历史时期内，为了实现特定的目标，国家公权力机关对社会公共利益进行选择、整合、分配和落实，以期能够更好地解决社会公众问题，实现管理的公共目标，达到价值最大化的利益分配而制定的方案。,公共政策是法律的来源 公共政策的适用体现了实质主义法治观,马某等1999年高中毕业，考入大学师范类专业学习，2001年毕业，根据以往的文件，师范类毕业生按国家规定安置工作，该11人被统一调配到某市教育局报到。该市教育局以“2001年的分配政策是不包分配，双向选择，自主择业”为由拒绝为他安排工作，之后某区教育局也因该政策拒绝对
41、其安排工作。当年的分配政策既是执法依据，也是人民法院适用其审查行政执法的标准，该政策是否合法，需要法官判断。 又譬如，孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责案，孙庆龙因被举报违反计划生育政策超生，被当地教育主管部门拟定“推缓入学”，法官就适用了江苏省计划生育委员会“关于中师中招生计划生育问题请示的答复”苏计生委(2001)1号这一政策文件，同时，也依据稳定江苏省苏北偏远农村中小学教师队伍的政策，最终裁定驳回原告孙庆龙的起诉，也给这两个政策的贯彻落实以有力的支持。,案例,谢谢观看/欢迎下载,BY FAITH I MEAN A VISION OF GOOD ONE CHERISHES AND THE ENTHUSIASM THAT PUSHES ONE TO SEEK ITS FULFILLMENT REGARDLESS OF OBSTACLES. BY FAITH I BY FAITH,
