1、1民商事案件的共同被告可以委托共同代理人民商事案件的共同被告可以委托共同代理人孔志辉作者系河南葛天律师事务所律师论文摘要：民商事诉讼的理念与规则和刑事诉讼的理念与价值不同，对于人类共同诉讼的原则可以在三大诉讼中共存，但有些规则是不可以相互照搬和借用。对于当事人的诉讼权利和义务平等的理解应从程序上开始，在开庭之前不得对任何一方有歧视和不公正的分配权利和义务。关健词：民事诉讼、民商诉讼、共同被告 、诉讼理念、当事人地位平等在司法实践中，同案的共同原告可以共同委托一名或二名代理人参加诉讼，对此一般不产生异议。但对同案的共同被告可否共同委托一名或二名代理人的问题在实践中存在着不同的意见。笔者在数年前代
2、理一起民事案件的共同被告参加诉讼，就在开庭前被告知不能同时代理两名被告2参加诉讼，而只能代理一名被告参加诉讼。令笔者百思不得其解，当问主审法官不能同时代理两名被告参加诉讼的理由和根据时，主审法官含糊其词，只说按惯例不能同时代理两名被告参加诉讼。前不久，笔者又接受一起经济案件的两名被告参加诉讼，同样在开庭时被告知不能同时代理两名被告参加诉讼。这一次，笔者向法官做了深入的请教，法官解释：“虽然在民事诉讼法和相关程序法及最高人民法院的相关规定均没有明确禁止同案的被告共同委托代理人，但同案被告一般是有利益冲突的。而在刑事诉讼法及相关规定中均有明确规定，禁止同案的两名以上的被告共同委托辩护人（附带民事诉
3、讼的代理人）的规定，是为了防止同案的被告相互串通（串供） ，和刑事责任的承担有利害冲突，因此民商事案件的共同被告若共同委托代理人亦可能串通损害原告的利益，所以不允许被告委托共同代理人”。对此意见，笔者实在不敢苟同。笔者认为：民商事案件的共同被告可以共同委托一名或二名代理人参加诉讼。那种以“刑事诉讼中相关规定明确禁止同案共同被告共同委托辩护人，照搬到民商事案件中禁止同案的共同被告共同委托代理人”的理由是不能成立的，把刑事诉讼中的规定照搬到民商事诉讼中运用是没有法律依据的。首先，相关的民商事法律、法规、司法解释甚至3是规章均没有明确禁止民商事案件的共同被告委托共同代理人的规定，根据“法无禁止即权利
4、”的原则，同案的共同被告应有委托共同代理人的权利。 刑事诉讼、民商诉讼、行政诉讼作为构筑诉讼制度的三驾马车，刑事诉讼，行政诉讼是公权为侧重点，民商事诉讼则以私权为侧重点，故三大诉讼的诉讼理念、诉讼原则、诉讼价值有着很大的区别。就刑事诉讼和民商诉讼而言，刑事诉讼奉行国家主义，体现是公权职能，是一部“不讲理的法律”。而民商诉讼则奉行当事人主义，充分体现意思自治，是一部“最让人讲理”的法律。这就决定了二者在诉讼价值和诉讼理念有着本质的区别，使得诉讼制度的构建有着巨大的差异，除了人类正义诉讼共有的诉讼原则和制度之外，在某种意义上可以说是水火不相融，这从两部法典的条文中可以明显的看出来，在此不再赘述。因
5、此刑事诉讼的原则和制度并不能相当然的照搬到民商诉讼中来。所以，把刑事诉讼中禁止同案共同被告委托共同辩护人的规定照搬到民商诉讼中来，禁止民商诉讼中共同被告共同委托代理人是没有法律依据的。其次，禁止共同被告委托共同代理人违背“当事人诉讼权利平等”的原则。 民事诉讼法第八条规定：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。其渊源应来自民商事当事人有着同等的地位，4推定民商事案件的当事人“具备相当行为能力的主体，在民商事交互过程中，对交互事项有着理性的、清醒的理解和认识，按照自己的意志支配自己的行为”这一要义处分自己的权利和义务
6、（对特定的故意伤害或相似的侵权除外） 。这些决定了对待任何一方都不能课以不平等。在双方发生纠纷之后，在诉讼阶段，也应有平等的权利和义务。平等表现为对等，也就是除了法律明确被告不享有的权利之外，原告享有的权利，被告对等的享有。这种对等不一定表现为对应，而是一种动态的平衡，此消彼长，共同构筑诉讼天平的平衡。比如，原告享有按自己的意志，认为在合适的时间，合适的地点（存在几个法院都有管辖权的情况下，原告通常都是选择对自己最有利的法院起诉，鲜有从有利于被告的角度去选择法院管辖的。 ）合适的方式发动诉讼，可谓天机占尽，而被告则不享此有优势，一旦原告发动诉讼，面对原告蓄谋已久的精心准备的诉讼，被告没有选择的
7、余地，只能被动的应诉，这对被告来说是不平等的。如何抗衡原告随时随地发动的诉讼对被告带来的不平等，尤其是如何遏制原告可能的滥诉？在诉讼制度上便对原告设置了诉讼费用担保制度，也就是原告在发动诉讼时，要向法院交纳一定的诉讼费用，付出一定的代价，即便有理由撤诉时，诉讼费用也不会全退的。此时原告有充分理由胜诉而5胜诉或举证不力而败诉是诉讼能力欠缺但并不是滥诉。这样，原告在发动诉讼时，谨慎行事，不敢贸然发动诉讼。这各诉讼费用担保制度时对原告特有的，而对被告是没有的。 （当然，诉讼费用担保制度并非仅为防止原告滥诉而特设的，其还有他项功能。另外，仅设置诉讼费用担保制度能否足以遏制原告滥诉，属诉讼制度完善的范畴
8、，是另一层面的问题。若原告自愿付出一定的诉讼费用作为代价，旨在发起侵害他人声誉的诉讼，以牺牲诉讼费为代价来获得其他方面的利益。比较典型的 http:/ 案例是 A 与 B 属同业竟争的企业，同时得知实力雄厚的 C 企业欲寻 A 与 B 合作伙伴但一直犹豫不决而未能确定合作对象。A 为能与 C 企业合作，A 便以曾与 B 发生不正当竟争为由，发动对 B 企业的不正当竟争之诉，B 为此疲于应诉而无力协商与 C 合作之事，同时 C 也以为 B 真的有不竟争行为。后 A 败诉，但 A 与 C 合作事项也签约完毕。 B 此时方知 A 的真实用意，但已晚矣。 A 以牺牲较小的诉讼费用为代价，以发动诉讼为手
9、段，获得了与 C 合作的机会，属典型的滥诉。对此种滥诉，仅设置诉讼费用担保制度是不足以遏制滥诉，还应辅以其他制度作为完善。 ）这种对于原告特设的制度，从动态上使被告在诉讼程序的启动上平衡。相对于原告发动诉讼，推定被告没有过错，他不必向法院提供一定的费用担保。这时现代程序公正和程序正义的必6然要求，而对于纠问式下的诉讼，原告只要一纸诉状，便开启了对被告考验之旅，只有经受各种考验的人，才是没有过错的（也就是不承担责任） ，这时才考虑原告是否滥诉的问题。试想，在辅之以大刑伺候之下，又有谁经受住考验。所以，诉讼的结果，一般是原告胜诉。现代民商诉讼制度的建构，已从对被告过错推定的纠问式下转向更为合理的对
10、被告无过错推定的对抗式，总体上呈现出动态上双方权利和义务的平衡（对于举证责任倒置的案件，仅是法律综合平衡一些特殊案件的举证能力、信息对称等情况，对于某些实体责任要件的举证做出了例外性规定，但这并不是从诉讼程序上对被告实行的过错推定） 。那么，对于原告以合适的方式发动诉讼，包含了数名原告是采用单独或共同，是自己还是委托代理人发动诉讼（这里仅讨论原告是两人或两人以上的情形，若原告为一人，就不存在共同发动或是共同委托代理人发动诉讼的情形） ，相对原告而言，由于被告同原告处于平等的地位，理应享有对等的权利，亦即有选择是单独应诉还是单独委托或是共同委托代理人的权利。这是当事人地位平等的必然延伸，在法律没
11、有明确被告不享有共同委托代理人的权利时，任何人不得剥夺被告享有的此项权利，否则就是对被告的不平等，是对“当事人享有平等权利”的挑战。当我们高呼“法无禁止即权利”时，不要忘记对于被告7同样适用。 既然原告告你了，原告一定或许可能有理，既然你被告了，你一定或许可能没理。否则，原告不是疯子亦是傻子，不然，他不会拿自己的钱开玩笑。这种想法在一般人眼理或许有道理，但如果审判人员也抱着这种过错推定的理念就大错而特错了。这种对被告过错推定的司法理念，从纠问式诉讼模式一直延续到现代对抗的诉讼模式，他的惯性一直未能刹住，仍残留在一些法官思维深处，成为挥之不去的阴影，深深的困扰着他们。否则， “你当被告还不老实”
12、的训斥仍不时挂在一些法官嘴边。可见，让“当事人享有平等的诉讼权利”的法律条文不再睡觉，彻底清除一些法官思维深处过错推定的残余，还是一个过程。 第三、共同被告委托共同代理人会串通损害原告利益的结论根本不能成立。1、 、得出共同被告委托共同代理人会串通损害原告利益的结论，这首先是法官思维深处的对被告过错推定仍苦苦的困扰着他们。在他们看来对于原告的起诉，是他们付出了代价（交纳诉讼费用）换来的，这是他们有理的初步证明。这种对被告的过错推定是非常危险的，若法官在浅意识中认为被告很可能有过错，那么他就会无形中降低被告辩解的可信度，不会认真的考虑被告辩解的合理性，而是会千方百计的寻找被告辩解中的漏洞，去寻找
13、被告有过错的理由。法官就会忘记自己的身份自觉不自觉的充当了原告8（或代理人）的角色。尤其是当根据原告的举证但案件仍处于真伪不明时，法官的对被告过错推定会让他忘记举证责任分配的规则，把原告举证不能（更准确的似乎应为举证不足）的结果会在不经意间让被告品尝。 原告在发动诉讼时，除了举证责任倒置的案件，他可以向法院提出初步的证明，使法官相信很可能是这样的（原告的诉讼请求） ，若被告不能就法律规定的免责理由举证，被告就应承担责任（但这通常仅用于过错推定或无过错案件中） 。除此以外，他就有义务向法院提供足以支持其诉讼请求的证据，若原告经举证后，案件事实仍处于真伪不明时，就应按举证责任分配的规则决定要其承担
14、由此带来的不利后果，若法官在潜意识中充当了原告（或原告代理人）的角色，对被告又何谈公平。 2、持这种观点的人忽视了代理的基本属性。代理的基本属性就是借代理人之身，办被代理人之事。即代理人是被代理人利益的代言者，在某种意义上讲，代理人是被代理人利益的影子并不为过。正是基于此，民商事诉讼的代理人才在诉讼中没有独立的地位，他必须依附于被代理人而存在，这也正是民商事诉讼中代理人不同于刑事诉讼中被告的辩护人的根本地方，刑事诉讼被告的辩护人一是基于法律的授权，一是基于当事人的委托，且行使辩护权并不完全基于当事人委托而可以法律规定独立行使，9这些决定了辩护人在刑事诉讼中有其独立的地位，并不完全依附于被告人。
15、因此，对于刑事诉讼中有独立诉讼地位的辩护人的限制并不能照搬到在民商事案件诉讼中没有独立地位的代理人身上，限制共同被告共同委托代理人并不能限制共同被告在其他时间接触，充其量只是限制其表面上的（法庭上）接触，亦不能从根本上限制共同被告串通损害原告的利益。查汉语词典， “串通”其意为：暗中勾结，使彼此言语相互配合。可见，串通须有二人以上，且暗中勾结的行为。 ，由此可知， “串通”应属故意的范畴，只不过在贬之时多称为串通，其本质是二人或二人以上的暗中勾结行为，并不为某一方独设之语。因此，只要是二人以上，不论何方，都有串通的可能。但这只是一种可能。亦不因为是共同被告就一定会串通损害原告的利益，亦并不因为
16、是共同原告就不会不串通损害被告的利益。司法实践中共同原告串通损害被告的利益并不鲜见，即使是单独的原告和单独的被告亦可能串通损害国家的、集体的和第三人的利益。况且任何一方（原告或被告）可能与第三人损害对方的利益，更有甚者，共同被告或共同原告中部分人亦可能串通损害他方或本方其他人的利益，司法实践中更有极端的是原告或被告一方与法官串通损害对方的利益，看来除了一人或一方主体时，才没有串通的可能。既然，只要是两人以上，10不论是何方，都有串通的可能，若允许共同原告委托共同代理人发动诉讼，而不允许共同被告委托委托代理人应诉，很难说对被告是公平的，难免不让被告产生被歧视的感觉，从情理上讲不通，在逻辑上采用双
17、重标准难免自圆其说，更难免有对被告的过错推定的嫌疑。 3、根据最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定 ，我国的民商事审判庭前进行的是程序性审查，而不作实质性审查，以防先入为主，未开庭已裁判，庭审流于形式的弊端。未开庭就断言共同被告会通过代理人串通损害原告的利益未免武断，更难免有先入为主和对被告过错推定的嫌疑。有人主张，共同被告能否委托共同委托代理人，应区分是否为必要共同诉讼和普通共同诉讼。其实，这样区分并无实际意义。共同被告可以委托共同代理人，是相对应共同原告的程序性权利。 在普通共同诉讼中，其实质是若干诉讼的合并，进一步讲是诉讼主体的合并。是为了节约诉讼资源而设置的，各个被告只是在同一个诉讼程序中出现而已，并非严格意义上的共同被告，若各被告对某个律师或某个公民处理同一案件有能力信任，在同一个诉讼中共同委托代理人并无不可。 有争议的是在必要共同诉讼中，各个共同被告能否委托共同代理人。从程序上讲，作为必要共同诉讼的被告，同原告享有对等的权利，是作为一种程序性权利，共同诉讼的被告当然有共同委托代理人的权利，
