1、 罗马法所有权理论的当代发展关键词: 绝对所有权/双重所有权/一物一权原则 内容提要: 大陆法系所有权制度曾经历过日尔曼模式到罗马法模式的转变，在这一历史变迁中，罗马法极富个人主义精神的绝对所有权对社会的进步及经济的发展起到了积极的推动作用。当今，所有权的权利束正朝向分离、碎裂的趋势发展，形成一物之上的多重所有权。但这是罗马法所有权理论在大陆法系的新发展，而不是由罗马法向日尔曼法的回归。这一发展要求我们对一物一权原则做出重新的诊释。 “近代物权概念系由所有权发展而成，所有权居于物权体系之中心，物权的性质和法律特征往往是透过所有权而加以充分体现的。”1物权的发展过程实际上就是所有权的发展过程，这
2、是本文站在罗马法所有权理论的平台上研究所有权理论当代发展的原因所在。一、罗马法所有权的本质属性及其历史功绩(一 )罗马法所有权的本质属性在法制史上，存在着两种不同的所有权模式:罗马法模式和日尔曼法模式。按照许多罗马法学家的观点，最能够完整而准确地揭示罗马法所有权观念的词是 proPrtetas，其所揭示的内容所有权是在法律许可范围内对于物的占有、使用和滥用权(即对物的绝对的支配权)，使所有权的概念更加明晰化。大陆法系的法国和德国近代以来的民法典直至现当代的日本、瑞士与中国民法均采罗马法模式，将所有权设释为一种对物的完全、排他、专属、绝对的支配权。如同国际私法之父巴特鲁斯所言:罗马法的所有权乃是
3、完全的、绝对的支配物的权利。2罗马法上的“ 所有权遍及全部，不得属于二人” 的理论就是在这样一种制度基础上形成的，进一步产生了近代物权法的一物一权原则。日尔曼法是日尔曼各部族在建立国家的过程中，在寺院法(教会法) 的影响下，仿效罗马法的成文法典，以各部族的原有习惯为基础编撰而成的。日尔曼法上的所有权是日尔曼人适应农业社会的需要，以利用为中心，以团体为本位建立的物权体系。作为所有权，罗马法模式与日尔曼法模式具有一些相同的本质特征。在探讨所有权的本质时，学者均认为，所有权就其本质而言，是精神的东西，而非物质的东西，所有人的“据我所有” 的意志性、主观性要素是所有权内在的、本质上的要素。所有权外在的
4、表达方式通常是占有，在占有中表现出的，“我的”“据为己有”“所有”的思想是所有权的决定性因素。只有这种包含了理性的占有才是真正的所有权，否则，所有权就仅仅是一个占有的事实，而缺乏其内在的秉性。正是因为所有权中存在人的意志这种心素，当所有物脱离所有权人的占有时，只要所有权人依然未丧失对物的精神掌控，所有权便仍然存在，即便“这个外在物事实上不是在我的占有中，如果别人动用它时，我可以认为这是对我的侵害，至此，这个外在物才是我的”。3 因此，只有体现所有权本质的意志要素、主观要素与所有权的外在表征占有相分离，才意味着所有权人丧失了将物称为自己的物的可能性，以及按着自己的意志支配物的可能性。4以绝对的完
5、整性权利而著称的罗马法所有权常常因为他物权的存在而沦为“空虚权”，但恰恰由于所有权人对标的物仍然保持着的精神掌控，使所有权“仍不丧失其本体，在限制所有权的他物权消灭时，所有权便回归其原来的圆满状态，这称为所有权的弹力性。该弹力性是所有权的特质。”5对照看来，日尔曼法的所有权制度虽然使得一物之上可以存在封建领主的上级所有权和臣民的下级所有权，而且在其中处分权并不具有所有权的核心地位，但是，无论实体物是否在权利主体实际的、物理意义的掌控之中，均不会逃脱权利主体的精神掌控，双重所有权的世袭性、以及可继承性带给权利人的永久归属感，将实体物与人紧紧地联系在一起。透过权利主体对物的占有、使用、收益这一表象
6、，我们会看到主体与物之间的联系不仅仅是物理意义上的接触，而是扩展到在家庭和家族中经久不变并依照继承权世代相传的、超越物质层面的精神上的依附，那么这个物同样就已经深深地打上了意志的烙印，不再是自然物，而是所有权客体的物，于该客体之上存在真正意义的双重所有权。总之，在两种模式下，所有权均是以主观意志为内在要素、以实体物的归属为核心价值、对物进行支配的权利，该权利包括占有、使用、收益、处分，但并不限于此四项权能，而是基于对物的支配而形成的一个庞大权利束;处分权是所有权的核心权能，但并非衡量所有权的唯一标准，且完全可以由所有权以外的他人行使。另一方面，两种模式所有权在本质上的共性，并不能否认其差异的存
7、在。较之日尔曼法，罗马法上的所有权具有极其鲜明的本质个性。1.完整性罗马法上的绝对所有权是在打破了封建土地分封制，使个人完全独自持有土地的基础上形成的，所有权中所包含的诸项权能完全掌控在所有权人手中。尽管所有权中的某项权能可能从所有权中游离出来被他人享有，但权能游离本身实际正是所有权人独享所有权的反映，而且，游离的所有权权能终究要向所有权回归;尽管所有权人经过量的分割后须与他人共享所有权，但所有权人在自己的份额内所拥有权利的完整性不会因为他人的共有权而遭到破坏和分裂。完整性所揭示的“全部权利一人独享 ”又决定了，作为所有权客体的标的物之上不可能存在两个以上所有权，所以，罗马法所有权所具有的排他
8、性特质即所有权的完整性使然。日尔曼法的所有权是在保持土地的完整性基础上，对所有权的权利束作质的分割后形成的，经质的分割后，所有权形态呈多样性，在同一不动产上会存在多重所有权，既有封建领主以对土地进行管理、处分、收益为内容的上级所有权，又有封臣实际耕种土地、收取土地上农产收益，同时向领主履行一定交付地租类收益义务而形成的以耕种权和收益权为内容的下级所有权。这样，任何主体所享有的所有权在内容上都是不完整的，根据内容和性质的不同而有完全所有权与不完全所有权、无负担所有权与有负担的所有权、收取全部收益的所有权与缴纳佃租的所有权之别。6同时，尽管土地受到两个以上所有权主体的支配，这些所有权之间的性质却完
9、全不同，因此能够相互包容，互不排斥。2.自主性罗马法上的绝对所有权自始就以张扬个人主义、自由意志而著称，所有权人只要不违背法律就可以依据自己的意志任意行使所有权。中世纪的注释法学家在解释所有权概念时所使用的“滥用权” 一词便极其准确地揭示了这一点。这种绝对的、自由的所有权是对应于社会发展到一定阶段出现的不动产碎裂化，以及单个人独自占有现象的必然结果，体现的是个人意志与实体物的完满结合。7日尔曼法的所有权则受到诸多方面的制约和限制，权利人难以自主地行使权利。日尔曼民族因时代所处生产力的局限，抵抗自然、维持生存成为人们的最高需求，在生存面前，任何其它私欲与个人意志的追求都是奢侈的。由此决定，日尔曼
10、的所有权制度建立在团体本位基础之上，对土地的使用、收益和处分须在个人利益与团体利益协调的前提下方可实施，未经团体的同意或裁判所的许可，不得任意处分土地。8 同时，其所有权还受到血缘身份关系的限制，同一不动产之上存在的多重所有权由主体身份和地位的不同决定了不同的性质与效力，所有权的不同性质是所有权人身份地位的反映，封臣由其身份地位决定只能享有土地的下级所有权，即“利用所有权” ，对土地行使利用、收益的权利，并同时向领主缴纳一定的收益，而不可以对土地进行任意的处分;而领主由其身份地位所决定，可以享有上级所有权，对土地实施管理、处分的权利，即支配权。3.弹力性所有权人将自己所有权的部分权利分离出来授
11、予他人，并由法律冠以他物权的称谓，这其实是所有权的绝对性、自主性的反映，因为“只有在个人完全占有和支配某一实体物的情况下才有可能产生他人利用的问题”，9 于是，分离出去的所有权权能便以他物权的面貌昭然于世，在绝对所有权概念之下便有了物权法上的自物权与他物权之分;同时，他物权的期限性特征使得它注定会在一定期限内消灭，他物权一经消灭，所有权的权能便以恢复的原有面貌回归于所有权，这一弹力性所映射的物的归属和占有的回复正是罗马法绝对所有权的根本价值所在。而在日尔曼法中，所有权经质的分割而形成多重所有权，没有所有权与他物权之分，分割的所有权因其世袭性而成为在家庭和家族中经久不变并按照继承权世代相传的权利
12、不具有弹力性。(二 )罗马法所有权理论的历史功绩欧洲大陆“整个中世纪的土地制度实际上采纳的是日尔曼人的所有权制度”， 10这是基于日尔曼的所有权制度与封建制度在观念上的一脉相承。德国的历史最早可以追溯到日尔曼时代，19 世纪以前的德国所有权制度、物权制度实际上是日尔曼所有权制度的延续。11法国也不例外，大部分的土地被置于教会机构等团体之下，构成不可转让的团体财产，不享有商业上的自由，更重要的是，土地所育权被分割成双重所有权封建地主享有的身份上的支配权和农民所享有的使用上的支配权。领主的支配权渐渐转变为封建领主的特权，由此产生了皇权支配权原则。服务于皇权的最高所有权思想进一步成为论证国家权力对私
13、人权利进行干预的基本理论。英国的不动产所有权制度也深受日尔曼法的影响。全部土地名义上归国王所有，对土地的权利具有等级、特权性质。庄园主虽是土地自由的管理人，但实际上享有土地所有权，农民对土地享有的永久耕种的权利，背负着太多的枷锁，封建罗马法所有权理论的当代发展统治者的权威无处不在。直到今天，英美法的土地所有权制度仍然是在原有的这种所有权制度基础上发展的，只是随着社会及经济的发展，封建色彩渐渐淡化并消退而已。至 18 世纪末，随着社会的进步和生产力的发展，财产上的自由和政治上的平等信念日益增强，人们需要并要求自己的利益得到满足，自己的所有权得到彻底的解放，并真正确立自我的中心地位。在这样一个社会
14、发展和个人欲望膨胀的背景下，观念所有权在欧洲大陆国家悄悄成长，土地开始自由地流转，加之封建主之间相互争夺土地，在土地上渐渐形成了可以自由处分的土地所有权。罗马法所有权制度所体现的绝对的、独立的、自由的观念以及一物一权主义正是这一时期商品经济发展的需要。尤其到了自由资本主义时期，人们越来越清楚地意识到日尔曼的所有权制度已经成为资本主义商品经济发展的羁绊，而罗马法上的所有权概念乃至于所有权制度方与自由资本主义时期个人主义精神完全一致。于是，罗马法的所有权制度在欧洲被大陆法系各国的资本主义立法所继承。1789 年法国的人权宣言第 17 条规定:“私有财产是神圣不可侵犯的权利，任何人的这种权利都不可剥
15、夺”。在自由资本主义时期，这一原则在资本主义各国物权法中得到了完整的体现。法国大革命后，借鉴罗马法制定的法国民法典，从根本上摧毁了封建特权对所有权的束缚，赋予私人所有权神圣不可侵犯的至高无上的地位。双重所有权被一物一权所取代。法国民法典明确规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，这一物权法所奉行的无限制私有权的原则成为自由资本主义时期民法的重要原则之一。12法国资产阶级大革命所宣扬的自由主义思想传播于德国，在自由、平等的呼声中普鲁士普通邦法(1794 年)和奥地利民法典(1811 年) 先后出台，随着德意志帝国的成立，统一的德国民法典于 1896 年颁布，德国民法的制定是
16、这一时节具有历史意义的重大事件，13标志着罗马法继受过程的完成，并奠定了整个大陆法系近代私法与近代物权法的基础。尽管日尔曼法模式曾经在某一个历史时期独领风骚，但罗马法模式在历史上的功绩不可泯没。1.所有权起源于人的需要、人的欲望，体现人的本性和人的意志。欧洲中世纪封建制度下的所有权，由于封建特权的存在，血缘身份关系的束缚，“人的最基本的自然欲求是隐而不彰的，财产权利无法成为对人的基本诉求的表达，”14所有权作为一项权利缺乏真切的意义。而罗马法所有权制度在大陆法系国家民法典中的确立，将所有权从封建的束缚中真正解放出来，使所有权在更高的程度上彰显所有权人个人的私欲和意志，使人、人性与权利的关系得到
17、了真正的理顺。私人所有权得到前所未有的尊重，人的自然欲望得到了法律的肯定和弘扬，以至于使 19 世纪成为所有权自由发展的伟大时代。2.私人财产权利体系发展的根本动力是个人对财富的不可遏制的追求，人性中的普遍动力是爱己，每个人追求自己的利益就会促成社会总体利益的实现，对私人经济不强加干预，让个人利益和公共利益在看不见的手中实现和谐。15罗马法上绝对的、自由的所有权观念一经被法律所认可，解放了的人们在自由价值的鼓舞下，一切本着实现自己的诉欲的目标，开始了对自由财产不懈的追求。压抑中的所有权一旦获得了自由，那种被压抑良久的欲望便成了源源不断的动力，推动着人们去最大可能地实现自己的价值追求，这一切促进
18、了整个社会自由财产的迅猛增长，自由资本主义经济也在这个自由的洪流中不断前进和发展。3.绝对所有权理论以及在此基础上建立的一物一权主义成为后世大陆法系各国物权法颠扑不破的原则，并成为物权法，乃至于整个民法权利体系的核心与基石。二、罗马法所有权理论的当代发展轨迹罗马法极富个人主义精神及自由意志的所有权制度虽然对自由资本主义经济的发展起到积极的推动作用，但是，任何价值的追求都是要付出代价的，自由主义在创造巨大财富的同时也创造了贫穷，制造了无序和混乱，绝对的自由必然使自由走进维谷。于是，张扬自由主义的绝对所有权理论遭到越来越多的质疑和否定，立法者们开始考虑用法律的方法对其施加约束。其中禁止所有权滥用原
19、则的确立居于诸种限制之首，德国民法典第 903 条规定:所有权的行使“以不违反法律及第三人的权利为限” ，第 226 条规定:“权利的行使不得以加害于他人为目的”。除此之外的限制包括:相邻关系的限制、所有权负担上的限制、以及行政法上的限制。于是，有人认为罗马法的绝对所有权理论已经因为社会对平等、民主、公共利益的追求而开始走向衰落。16也有人认为既然对所有权的限制正是日尔曼法所有权制度的重要特征，而资本主义经济深人发展的经验又揭示了自由所有权的种种弊端，就应当引人日尔曼的所有权制度。17但其实，在法律规定的范围内对所有权予以必要的限制，目的不在于剥夺所有权人行使权利的自由，而在于使所有权人行使所
20、有权的自由更加合理，更加充分。因为自由始终是推动人类进步的价值动力，是人类文明的瑰宝，法律追求自由价值所期盼的结果不是自由本身，而是通过自由所达到的理想。因此，罗马法的所有权并没有走向衰落，仅仅是在新的价值理念需求下做出了必要和应有的修正，从而使自由达到了更高、更完美的境界。所有权制度在人类社会与人类文明的不断进步和发展中寻求着发展，纵观所有权的发展轨迹，可以说，所有权的发展过程实际上是所有权的权利束不断地分离、分化、碎裂的过程。限制物权的产生就是这种分化的结果，使用形态的权利从所有权中分化出来产生用益物权，价值形态的权利从所有权中分离出来产生担保物权，而限制物权的大量产生仅仅是碎裂的初级阶段
21、。所有权人将自己的所有权在本质上予以切割，并分别赋予不同的主体，由各所有权主体完全自主地驾驭作用于同一物之上的分别属于自己的所有权，此为这一碎变过程的高级阶段。在所有权发展至初级阶段时，我们完全可以用所有权的弹力性解释权能的碎变，保持绝对所有权的完好无损;但是，当这种碎变过程已经发展到高级阶段时，弹力性解释便颇感力不从心了。如作为英美法产物的信托制度现已被大陆法系各国普遍继受。信托制度的本质特征是，对于受益人给予衡平法上的保护、赋予衡平法上的所有权，同时，在信托财产之上又构筑了受托人的法律上的所有权。在英美法制下，这种双重所有权有其存在的制度基础和法律基础，但当这种制度因其浓厚的经济需求而从英
22、美移植到大陆法系各国时，人们却发现，它触犯了一物一权主义，大陆法系的绝对所有权理论在信托财产面前出现了前所未有的尴尬。于是，学者们试图以财产的独立性为命题否认信托财产上存在的双重所有权，以此为绝对所有权理论摆脱困境。宋刚先生在他的博士论文中说:“在大陆法系下，所有权是不能分离的，一物一权，只要财产属于某人，则必然就是其责任财产。这就是大陆法系引进信托制度的最大困难。但是，我们不能把英美法系的双重所有权制度全部引进，否则将打破本国固有的、系统的法律体系，而比较有效的方法就是采用功能移植的方法，在大陆法系的环境下，通过契约法、财产法等法律工具，建构信托财产的独立性实现对信托法的成功移植”。18但其
23、实，即便是建构信托财产的独立性，也无法为信托财产上的双重所有权开脱。因为信托财产的独立性只能证成信托财产虽然名义上归受托人所有，但却不是受托人的责任财产，当受托人破产时信托财产不可以作为受托人的财产列人破产财团，同样，受托人死亡时也不可以作为遗产由其继承人继承。而这一证成过程恰恰映射了受托人所有权的非绝对性与非完整性。我国台湾学者谢哲胜先生说:“台湾现行的民法物权编于一九二九年制定于中国大陆，历经七十余年，在台适用也近六十年，这些条文都未修正。然而，随着许多特别法的制定，法典的实质内涵已经发生质变，物权法在学说和判决的引导下，已随着社会经济的变化而发展。”并认为，信托财产上所有权的分化便是所有
24、权制度领域里的一个罗马法所有权理论的当代发展重大突破。信托财产同属于受托人和受益人所有，二人分享形式上的所有权和实质上的所有权，形式上的所有权和实质上的所有权相加就形成完整的所有权，受托人和受益人所享有权利又不相同，因此，是质的切割。19谢哲胜先生的这种正视现实发展，而不拘泥于传统的态度或许是我们理顺信托财产之上权利归属关系唯一可行的方法。在信托财产以外，还有所有权保留制度。它于 19 世纪末、20 世纪初在各国兴起，最早在 1898 年的德国民法典中就有规定，但德国学者认为，德国民法典第 455 条中规定的所有权保留还仅仅是一个简单的所有权保留，该条款尚属一个不完满的规定，在此之后，实践中产
25、生的延长的所有权保留、扩大的所有权保留、余额结转所有权保留等诸多不同形式的所有权保留20方将德国的所有权保留制度推向了更高阶段，在其他国家广为流传。现今，法国、日本、意大利、荷兰，包括我国均在德国民法典影响下确立了所有权保留制度，尤其是在法国，所有权保留一度成为商事活动中最为活跃的一种法律现象，以至于被法国学者称为二十世纪末的一颗明星。21所有权保留制度在当代的蓬勃发展带给人们一个重大的思考命题:在出卖人交付标的物于买受人后、买方的价金债务履行之前，于标的物之上究竟应当归结怎样的权利归属?出卖人虽然保留了所有权，但在内心已经丧失据为己有的心素，保留所有权的最大价值仅在于担保其价金债权的实现;买
26、受人如约支付价金，从出卖人所有权中游离出去的占有、使用、收益等权能就不再向原所有权人回归，即便买受人未依约支付价金，出卖人基于所有权取回标的物，其性质与债务人不偿还债务，债权人在抵押物上折价受偿也不无二致，不过是受偿的程序不同而已，即出卖人保留的所有权已经丧失弹力性;而买受人一经取得标的物的占有，即将自己的意志附加于该标的物之上，他完全以其自己所有的意思，并按着自己的意愿自主地占有、使用，乃至处分该标的物，如果有人损害、侵害该标的物，买受人将以直接利害关系人，即被侵权人的资格主张权利。这种包含了买受人意志的占有已经构成了决定所有权本质的意志的、精神的内在要素，与同样以占有为形式要件的租赁、借用、保管、质押决然不同，但在法律上，或名义上，他却不是所有权人。美国法学家 L.Vold 在他的附条件买卖中的区分所有权利益一文中对这一权利归属问题如是解
