1、 论宪法学的根本方法-兼从法理学方面的追究一、20 世纪我国宪法学的主要盲点 鸟瞰式地观察 20 世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学 ”的课题。 1也许是受到面临世纪之交人们可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内在这方面已出现了一些颇有见地的著述。2然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒” 的境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争论。 而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20 世纪 50 年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然是由民法
2、学家来栖三郎教授有关法解释的观点所触发?但许多宪法学者也参与了这场论辩，3其焦点即集中围绕于“事实” 与“价值”、“宪法之科学 ”与“宪法之解释”之间的关系 ?在本质上乃涉及到了研究者的根本立场即根本方法的问题。 20 世纪我国宪法学所面临的“根本性 ”问题，同样涉及到 “事实”与 “价值”、“宪法之科学” 与“宪法之解释” 之间的关系。如何解决这一问题，将对世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。4 当然，在诸如“宪法学学”的视角之下， “20 世纪的中国宪法学”同样可能是一幅不确定的“图景”，因为历史本身也未必不会沦落为一个“可以随意打扮的婢女”。5 尽管如此，谁都难以否认，上世纪的中
3、国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20 世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪” 。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法，但其间各种宪法文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自 1791 年开始，迄 1875 年为止，一共出现了部宪法典，6成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学 A.J.内森(Andrew J. Nathan)教授的确认，中国仅在 20 世纪之内，各个时期的中央政府就一共制定并施行了 12 部宪法文件。7所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪 ”。宪法规范的这种激剧变动，
4、一方面可以反映宪法在实施过程中存在实效性的问题，8另一方面也不可避免地影响到了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，同时却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来” 的世纪。 然而 20 世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）9之间的紧张关系。此处的“存在 ”，指的是现存的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于 “理应生成 ”的价值判断，并可体现于规范命题。10存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中
5、，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的论题，11否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论” ，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的 H?凯尔森与 M?韦伯，均被列入这个阵营。 在这一方面，我国宪法学所存在的问题绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕
6、北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。 目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，12然而，许多宪法学者却转过身来，不假思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回” 到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派” 必然继续苦闷下去，而 “苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）” 概念，就宣明是为了克服 “西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾
7、向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；13童之伟教授反其道而行之，力图将他那个难以与国际宪法学界固有的 social rights 之用语相勾通的“社会权利 ”这一独创的概念设定为 “科学”的宪法学的“ 逻辑起点”（就像马克思把“商品 ”概念作为资本论 的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上乃把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉； 14 郝铁川教授的“良性违宪”说，“ 吹皱”了近年我国宪法学的“ 一池春水”，但人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，15而完全否定论者同样忽视了这种区别的深远意义。16 总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉
8、于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓“宪法学理论相对滞后” 的一个内在潜因。 没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一辩题所隐示的那样，也正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题(或规范命题) 浑然一体地结合起来。如现行宪法第 2 条第 1 款有关人民主权条款的条文表述是：中华人民共和国的一切权力属于人民。 在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的
9、一切权力应当属于人民”；第二种则是“ 中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法序言第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第 2 条第 1 款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入表述“理应存在” 的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结
10、构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章公民的基本权利和义务，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题所构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。 二、解咒：事实与价值的对峙 其实，17 世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌” 的认识。在此之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里士多德哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观” 。17这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要
11、点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学” 粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家 D?休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，18 正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞悉事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”(disenchantment o
12、f the world)。19 迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒” 之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓“后现代主义”(Post-Modernism)思潮的冲击，20 但后现代主义似乎更“ 粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林?罗斯诺 (Pauline Marie Rosenau)的研究表明，它的这种挑战并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。21 作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核” 正是宪法规范本身。 22而宪法规范体系的主
13、体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象作为“事实 ”加以冷静的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“ 科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至与其它部门法学相比，宪法学似乎更难摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的
