1、目录第一部分笔记和课后习题详解第一章刑法规范概述1 .1复习笔记1 .2课后习题详解第二章刑法的基本原则2 .1复习笔记2 .2课后习题详解第三章刑法的效力范围3 .1复习笔记3 .2课后习题详解第四章犯罪概念4 .1复习笔记4 .2课后习题详解第五章犯罪构成5 .1复习笔记5 .2课后习题详解第六章犯罪客体6 .1复习笔记6 .2课后习题详解第七章犯罪客观要件7 .1复习笔记7 .2课后习题详解第八章犯罪主体要件8 .1复习笔记8 .2课后习题详解第九章犯罪主观要件9 .1复习笔记9 .2课后习题详解第十章排除社会危害性的行为1 0 .1复习笔记1 0 .2课后习题详解第十一章犯罪的结束形态
2、1 1 .1复习笔记1 1 .2课后习题详解第十二章共同犯罪形态1 2 .1复习笔记1 2 .2课后习题详解第十三章罪数形态1 3 .1复习笔记1 3 .2课后习题详解第十四章定罪1 4 .1复习笔记1 4 .2课后习题详解第十五章刑事责任概说1 5 .1复习笔记1 5 .2课后习题详解第十六章刑罚概述1 6 .1复习笔记1 6 .2课后习题详解第十七章刑罚体系1 7 .1复习笔记1 7 .2课后习题详解第十八章量刑1 8 .1复习笔记1 8 .2课后习题详解第十九章刑罚的执行1 9 .1复习笔记1 9 .2课后习题详解第二十章时效与赦免2 0 .1复习笔记2 0 .2课后习题详解第二部分名校
3、考研真题详解2 0 1 5年中国人民大学8 0 6应用法学（刑法部分）考研真题及详解2 0 1 4年中国人民大学8 0 6应用法学（刑法部分）考研真题及详解2 0 1 3年中国人民大学8 0 6应用法学（刑法部分）考研真题及详解2 0 1 4年中央财经大学6 1 2法学综合知识一（刑法学部分）考研真题及详解2 0 1 2年厦门大学8 1 0民法学和刑法学（刑法学部分）考研真题及详解第一部分笔记和课后习题详解第一章刑法规范概述1 .1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、刑法与刑法规范1刑法的概念（1）英美、大陆法系国家的刑法概念英美法系国家，称刑法为“犯罪法”，一般都倾向于以刑法调整的行为即
4、犯罪成立的条件及后果来说明刑法所包含的内容，认为刑法是处罚犯罪的公法规范。大陆法系国家，在1 9世纪后开始将“刑法”称为“刑罚法”，一般倾向于以刑法特有的制裁措施来划定刑法的范围，视刑法为规定刑罚的法律规范。（2）我国刑法理论中的刑法概念我国刑法理论在界定刑法的内涵时，一般都比较注意将法的阶级属性与刑法特殊的内容相结合。在法的阶级属性方面，我国刑法学界一般将刑法归入“掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序，以国家的名义颁布的”法律规范的范畴。就刑法的特殊内容而言，基于对“刑法”这一概念中“刑”字的不同理解，我国刑法教科书中通常有以下三种界定“刑法”的方式：将“刑法”中的“刑”
5、理解为“刑罚”，认为“犯罪与刑罚构成刑法的主要内容”，并据此将刑法界定为“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。在很长时期内，这一定义曾是我国刑法学界的通说。以“刑事责任”是介于犯罪与刑罚之间的一个独立的范畴为据，认为“刑法”中的“刑”应该包括“刑事责任”和“刑罚”两个方面的内容，所以，只有将刑法定义为“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”，才可能全面地揭示刑法应有的主要内容。以“刑罚只是实现刑事责任的方式之一”为基础，将“刑法”中的“刑”解读为“刑事责任”，所以，刑法应该是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。严格地说，以上三种表述方式并没有实质差别，经过解释后，都可以从不同的角度说明刑法的主要
6、内容。但是，“刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”这一传统的表述方式，似乎能较好地揭示刑法的主要内容。（3）刑法规范特有的内容目前我国刑法理论主流关于刑法的定义，实际上只是广义的刑事法的定义，而不是作为实体法的刑法的定义。在所有的刑事法律中，只有刑法规范以认定犯罪和适用刑罚的标准为主要内容，而其他的刑事法律，都不具有这个特点。因此，我们认为：刑法是规定认定犯罪和适用刑罚的标准的法律规范的总和。2刑法的性质刑法的性质，包括刑法的政治属性和法律属性两个方面的内容。（1）刑法的政治属性国外的刑法理论一般是从刑法与国家职能、公共利益、社会秩序或道德伦理的关系角度来说明刑法的政治属性。我国刑法理论多从
7、刑法产生的经济基础、刑法的阶级属性等角度来说明这一问题。目前我国刑法学界的通说认为刑法应在本质上定性为“掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，以国家的名义颁布的”法律规范。（2）刑法的法律属性对于刑法的法律属性，可以从刑法与其他法律的外部联系和内在区别两方面进行考察。前者以刑法在整个法律体系中的地位或归属为主要内容，后者强调的则主要是刑法在调整对象、调整手段、调整方式等方面区别于其他部门法的特性。刑法在整个法律体系中的地位和归属关于刑法在整个法律体系中的地位和归属，可以从不同的角度进行归纳：a就刑法在国家法制体系中的作用而言，刑法在任何国家都是必不可少的基本的部门法；b相对于国家
8、的根本大法宪法来说，刑法是必须以宪法为依据，并不能同宪法相抵触的子法；c相对于那些没有规定强制性制裁措施，主要靠公民自觉遵守的“应该遵守的法”而言，刑法是国家以最严厉的制裁手段与全部的强制力来保证实施的“必须遵守的法”；d从刑法保护的利益、调整的关系、权利与义务产生的方式等角度考察，刑法属于公法；e相对于程序法而言,刑法属于规定公民在社会生活中的权利、义务的实体法；f在实体法中，刑法还属于既有规范一般公民行为的作用，同时又确立司法机关定罪处刑标准的司法。就刑法规范与其他法律规范之间的关系而言，刑法规范只具有保证其他法律规范实现的作用。事实上，刑法能够与其他部门法一样成为独立的法律部门的根本原因
9、在于刑法以特有的社会关系，即公民个人的基本权利与国家的法律秩序之间的关系，为自己特有的调整对象。刑法作为独立法律部门的特殊性从调整对象、调整方式、调整手段等角度考察，刑法有以下区别于其他部门法的特点：a调整对象的特殊性刑法作为独立法律部门的特殊性，首先体现为刑法调整对象范围的广泛性、内容的确定性和利益的整体性。第一，“刑法调整对象范围的广泛性”，是指刑法调整的范围几乎涉及社会生活的全部领域，而其他部门法往往只是调整社会关系的某一方面。第二，“刑法调整对象内容的确定性”，是指刑法所调整的对象是经其他法律调整后所形成的法律关系。这种社会关系在刑法调整以前，就具有内容确定的特点。而其他部门法调整的对
10、象是处于自然状态的社会关系，在未经相应的部门法调整以前，其内容是不确定的。第三，“刑法调整对象利益的整体性”，是指刑法所调整的社会关系涉及国家与社会的整体利益。刑法只应该调整那些其他法律制度本身的制裁措施不可能有效地制止的行为。b调整方式的特殊性刑法调整方式的特殊性，是指刑法规范产生和实现的特殊性。第一，刑法规范产生的强制性刑法规范中任何具体的权利义务关系，都是由国家立法机关直接规定的，都不以任何一方当事人的意志为转移。更多各类考试资料 v：344647 公众号：顺通考试资料 第二，刑法规范实现方式的强制性在刑法中，除极少数的自诉案件以外，对于所有违反刑法规范的行为，原则上都必须按照法律的规定
11、，通过侦查机关、检察机关、法院追究犯罪人的刑事责任，并交专门的国家机关执行。追究、实现刑事责任的方式，都基本上不受当事人意志的影响。c调整手段的特殊性第一，制裁措施的严厉性。刑法特有的制裁手段，即刑罚剥夺公民的人身自由、财产、参与社会政治生活的资格等基本权利为主要的内容，甚至还可能剥夺其最根本的权利，即生命权。刑罚具有不可比拟的严厉性。第二，制裁措施的不得已性。运用刑法的制裁措施来剥夺公民的生命、人身自由等最基本的权利严格地限制于保护公民的生命健康、人身自由、财产权利和政治权利免受更大侵害这种迫不得已的情况。二、中国刑法的发展概况1中华人民共和国以前的中国刑法（1）中国传统刑法的形成与发展关于
12、中国刑法最初的起源中国刑法的滥觞至少可以溯源至原始社会末期的部落联盟时代。夏朝时，刑法已经有了比较完整的制度和体系。以极其残酷的死刑为主要刑罚方法和以刑统罪的刑法体系是从夏到西周时期刑法的典型特征。在这一时期开始萌芽的区别故意与过失等刑法制度和“明德慎罚”等刑法观念影响深远。自春秋末年开始，各诸侯国先后开始了以制定成文法、废除“别贵贱、序尊卑”传统礼制为主要内容的变法改革。秦律也成为了中国乃至世界历史上第一部直接全面地规范全体臣民行为的统一的帝国刑法典。汉代以后，刑法典以刑罚严酷著称，以“诸法合体、民刑不分”为特色，逐渐融入了儒家“德主刑辅”的治国体系之中。唐代的唐律，将中国传统刑法发展到了几
13、乎完善的程度。宋、元、明、清各朝基本上都以其为蓝本。日本、朝鲜、越南等中华法系国家刑法的形成和发展，深受其影响。（2）中国近代的刑法改革1 8 4 0年鸦片战争失败后，中国刑法逐渐走上了以西方政治法律制度的模式为指导的改革进程。1 9 1 0年，清政府公布了中国历史上第一部具有现代意义的刑法典大清新刑律。不论在体例还是内容上，该法典都是中国历史上首部以西方现代观念为指导，以西方现代刑法体例为蓝本的刑法典。就内容而言，主要有以下几方面：a这部刑法典终结了中国传统刑法“诸法不分，民刑合体”的历史；b明文规定了罪刑法定原则等现代刑法制度；c废除了肉刑，用罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑为内容的现
14、代刑罚体系取代了笞、杖、徒、流、死五种传统的刑罚；d大大地缩小了死刑适用的范围；e取消了斩首这种死刑执行的方式和凌迟等非法律规定的死刑执行方法。从体例角度看，该刑法典不但是中国历史上第一部以通俗易懂的语言表述刑法规范的刑事法律，同时也是第一部按西方现代刑法体例和分类方法来设计总则内容与分则体系的刑法典。该刑法典一直沿用到1 9 2 8年。其基本体例和内容对南京国民党政府1 9 2 8年和1 9 3 5年颁布的中华民国刑法，乃至我国现行刑法都有着巨大影响。2中华人民共和国刑法的发展中华人民共和国成立后，中国刑法的发展经历了三个主要的发展阶段：（1）1 9 7 9年刑法颁布以前的历史阶段新中国成立
15、初期，在废除了国民党政府的“六法全书”以后，当时的政府制定了为数不多的单行刑事法规。党和国家的刑事政策成了这段时期中司法机关处理刑事案件最主要的刑法渊源。尽管早在新中国成立的第二年，有关方面就开始了起草刑法典的预备工作，并先后提出了几十个刑法草案，但在1 9 7 9年刑法颁布前，这些力图建立新中国刑法体系的努力，都因受到一次又一次政治运动的冲击而被束之高阁。（2）1 9 7 9年刑法施行阶段1 9 7 9年7月1日，全国人大通过了中华人民共和国刑法，这是新中国以来第一部系统的刑法典。该刑法典共2编、1 3章、1 9 2条该法典较好地反映了我国法制建设的经验和世界刑法发展的方向。改革开放后，全国
16、人大常委会又先后制定了2 3个单行刑事法律，并在数十个行政法律中规定了可以追究刑事责任的条款。对1 9 7 9年刑法进行补充和修改的刑法规范中，增加了“加重处罚”的规定，扩大了死刑适用的范围，简化了部分死刑案件核准的程序；少数单行法修改了不利于犯罪人的规定不具有溯及力的原则，在时间效力问题上，对一些犯罪采取了重法可以溯及既往或有条件地溯及既往的措施。（3）1 9 9 7年刑法典1 9 9 7年3月1 4日，八届全国人大五次会议通过了修订的中华人民共和国刑法。这部修订刑法典于1 9 9 7年1 0月1日起开始施行。1 9 9 7年修订的中华人民共和国刑法共分总则、分则、附则三部分，计1 5章、4
17、 5 2条。在总则方面，该法典明文规定了罪刑法定、刑法面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本原则，扩大了我国刑法属人管辖的范围，增设了普遍管辖权，确立了单位犯罪主体的刑事责任；在分则方面则有将反革命罪修改为危害国家安全罪，将散见于各单行刑事法律的刑法规范统一纳入刑法典，并根据新的情况对原有刑法分则体系作了相应调整等举措。人们普遍认为该刑法典是我国历史上一部统一的、比较完备的刑法典。除了在1 9 9 8年1 2月2 9日制定通过了关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定外，全国人大常委会采取了以“刑法修正案”的形式对现行刑法规范进行增删、修改的做法。截至2 0 1 5年8月2 9日，全国人大常
18、委会共颁布了9个刑法修正案，就1 9 9 7年刑法中近三分之一的条文进行了修改和补充。自2 0 0 0年4月开始，全国人大常委会开始履行宪法赋予的解释刑事法律的职责。到2 0 1 4年4月，已经颁布了1 3个刑法解释，对于维护我国法制的统一起到了极其重要的作用。三、刑法的根据刑法的根据，是指决定刑法产生的基本条件。1刑法的价值根据“刑法的价值根据”，是指国家制定和适用刑法时统率所有刑法功能的最基本的价值目标，亦称“刑法的目的”或“刑法的宗旨”。（1）保护人民是我国刑法追求的价值目标“人民”，首先是一个政治概念。人民由“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一
19、的爱国者”所组成。“人民”，也是一个法律的概念，泛指任何受到我国法律保护的个人。保护人民表现为维护每个人的合法权利和利益，以及以这些权利和利益为基本内容的法律秩序。我国刑法中的“保护人民”，既包括国家利益和社会利益，也包括个人利益；既包括中国公民，也包括在我国境内的外国公民；既包括一般人民群众免受犯罪侵害的利益和无罪的人免受刑事追究的利益，也包括犯罪的人不受法外追究的合法利益。（2）“惩罚犯罪”是刑法的主要功能刑法的功能，是指刑法在社会生活中的积极作用。刑法以“惩罚犯罪”为其最基本的功能。正确地运用刑法“惩罚犯罪”的功能，是发挥刑法其他功能的前提和保证。在我国刑法“惩罚犯罪”和“保护人民”这两
20、种基本功能中，前者是刑法的客观属性，后者是我国刑法追求的价值目标，因此，“惩罚犯罪”必须服务于“保护人民”这一根本目的，必须以“保护人民”的范围和需要为限度。2刑法的宪法根据我国刑法是“根据宪法”制定的。宪法作为规范一切“法律的法律”的性质，决定了任何刑法规范的制定和适用都必须以宪法为依据。同时，只有在刑法的制定和适用过程中坚持以宪法为依据，才可能“维护社会主义法制的尊严和统一”，保证“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的实现。刑法以宪法为根据，主要是指以宪法规定的国家的主要任务、公民的基本权利与义务、国家机关的职责等内容为根据。3刑法的实践根据“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”，
21、是我国制定刑法的实践依据。四、刑法的渊源1刑法渊源的含义在刑法理论中，“刑法的渊源”一词通常有三种含义：（1）刑法的“产生渊源”即决定刑法存在或产生的力量。形式主义的刑法理论认为，这一意义的刑法渊源，就是有权颁布或制定刑法的主体。实质主义的刑法理论认为，这一意义的刑法渊源，是指从根本上决定刑法产生、存在或决定刑法内容的终极力量。在西方刑法中称为刑法渊源的实质主义。（2）刑法的“历史渊源”从动态的角度考察，是指现行刑法规范发展、演变的历史过程；从静态的角度考察，是指与现行刑法规定有着承继关系的历史上的刑法规范。（3）刑法的“认识渊源”即刑法在现实中的存在与表现形式。西方刑法学中亦称刑法渊源的形式
22、主义。在刑法理论中，刑法的“认识渊源”是“刑法渊源”一词的最常义，一般在这个意义上运用“刑法渊源”的概念。2刑法渊源的类型刑法的渊源，可以按不同的标准进行分类。在刑法学理论中，一般将刑法渊源分为刑法的直接渊源和间接渊源。（1）刑法的直接渊源刑法的直接渊源，是指司法机关在刑事案件的审判中可以直接援引为定罪判刑依据的法律规范，包括正式的法律和具有法律效力的其他规范性文件等。“正式的法律”，是指根据宪法规定有权行使立法权的国家机关颁布的正式的法律文件，包括宪法、宪法性法律和专门的刑事法律及其他法律中包含的有关认定犯罪与运用刑罚的标准的规范。“有法律效力的其他规范性文件”，是指立法机关根据宪法授权国家
23、元首、国家行政机关和军事当局在特定情况下制定颁布的以犯罪和刑罚为主要内容的法令、政令、命令等。在英美法系国家，除上述两种法律规范外，还包括以判例形式存在的“普通法”，即“源于习惯，并通过法官的判决和裁定得到了论证和发展”的行为规范。在我国一般只有全国性的立法机关或得到全国性立法机关授权的地方立法机关制定的法律，才是刑法的直接渊源。根据我国宪法和有关法律的规定，我国刑法的直接渊源可以按其制定机关及适用区域分为全国性法律和地方性法律两种情况：全国性刑法规范作为刑法渊源的全国性法律，是指由全国性的立法机关制定（或认可），除法律有特别规定的情况以外，应该适用于中华人民共和国全境的宪法和刑法规范。按其效
24、力等级，全国性的刑法渊源分可以为：a全国人大制定的宪法。b全国人大制定的刑法典。c全国人大制定的其他全国性基本法律中有关刑法适用范围和刑事责任的规定。除刑法典外，全国人大制定刑法规范还有两种形式：一是在其他全国性基本法律中制定有关各级立法机关制定和解释刑法规范权限的规定。二是在其他刑事、民事、国家机构等基本法律中直接制定有关刑事责任的规定。d全国人大常委会制定的刑法规范。全国人大常委会制定的刑法规范，主要有单行刑事法律、刑法修正案、在其他法律中规定刑事责任和对刑法法条进行立法解释4种形式。全国人大常委会制定的刑法规范要求：一是全国人大常委会在制定和解释刑事法律规范时，不能违反宪法和全国人大制定
25、的有关法律的基本原则。二是全国人大常委会对刑法的解释，应该是指全国人大常委会全体会议通过法定程序表决通过的刑法解释。e1 9 7 9年刑法生效以前的法令以及党和国家的刑事政策。地方性刑法规范地方性刑法规范，是指根据宪法和全国性基本法律的规定，由全国性立法机关授权地方性立法机关制定并仅在相关地方适用的刑法规范。在我国，地方性刑法规范主要包括三种情况：a香港、澳门特别行政区立法机关制定的并不违背基本法规定的刑法规范，或原在特别行政区适用并与基本法的规定不抵触的刑法规范；b根据我国宪法、民族区域自治法以及刑法有关规定，由少数民族自治地方制定的全国性刑法的变通条例；c根据我国宪法和海峡两岸共同打击犯罪
26、及司法互助协议，我国台湾地区制定的刑法规范也应当属于具有法律效力的地方性刑法规范。（2）刑法的间接渊源刑法的间接渊源，是指不能直接援引为定罪处刑的法律依据，但却为理解刑法规范的内容或决定刑法规范的适用范围所不可或缺的那些行政法规、国际条约、风俗习惯、法院判例等。在英美法系国家，法学权威的著作以及立法者和法官的社会信念，往往也被认为是刑法规范的重要渊源之一。在我国刑法的渊源中，最高人民法院和最高人民检察院在适用法律过程中对刑法规范的解释，是一种很令人困惑的现象。原因有以下三方面：这类解释按其性质很难归类。从实践角度看，这种解释对司法机关具有普遍的强制性的约束力，是司法机关定罪处刑的法定依据之一，
27、就其法定效力而言，应归入直接渊源的范畴。但是，这种解释直接约束的对象是司法机关适用刑法规范的行为，而不是一般公民的行为，因此，亦可将其归入间接渊源。最高人民法院和最高人民检察院解释刑法规范的方式。最高人民法院和最高人民检察院在进行司法解释时，不仅在很多情况下使用了“规定”等表示制定独立的规范的用语，而且解释的对象往往是脱离刑法的规定，自行规定新的构成要件。最高人民法院和最高人民检察院是否有以制定强制性规范的方式解释刑法的权力。从法律层面看，我国最高审判机关和最高检察机关的这种解释权也有违背我国宪法规定之嫌。根据我国宪法，解释法律是全国人大常委会的职权，宪法中没有全国人大常委会可以授权其他单位以
28、制定强制性规范的形式进行法律解释的规定。最高人民法院和最高人民检察院没有以制定强制性规范的方式来解释刑法的权限，并不等于最高人民法院、最高人民检察院没有解释刑法的权力。限于我国目前的立法和司法水平，最高人民法院、最高人民检察院应该通过以下两个途径来行使其对刑法的司法解释权：a通过自己的审判或编撰具有指导性意义的判例；b制定关于刑法解释的强制性指导意见。五、刑法的解释1刑法解释的含义国内外刑法学界有不同的理解：国内刑法学者倾向于将“刑法的解释”理解为对刑法规范静态含义的客观说明（阐释、阐明）。国外刑法学界倾向于将“刑法的解释”视为司法者或法学工作者以自己的知识结构为基础来赋予刑法规范特定含义的思
29、维或实践过程。2刑法解释的必要性与特殊性（1）启蒙思想家反对解释刑法的理由启蒙思想家们反对法官解释刑法的主要理由有以下两点：根据“三权分立”的学说，只有立法者才有权立法，规定法律规范的含义。如果允许法官解释法律，就很难避免法官赋予刑法规范以与立法目的相悖的含义。允许法官解释法律，实际上同意法官也有立法权，“三权分立”的政治基础就会因之而受到破坏。刑法的机能主要是保护公民的自由，如果允许法官解释法律，法官就可能利用对法律的解释，得出不利于被告的结论。（2）刑法解释的必要性刑法必须进行解释的理由，主要有以下几条：刑法是普遍性的法律规范，刑法规范的这一特性决定了其只能以抽象标准的形式出现。适用任何刑
30、法规范前，必须先对刑法进行解释（理解），明确该规范的真实含义，然后才可能将其作为定罪处刑的标准，准确地适用于具体的事实。当人们以语言作为刑法的表述形式时，就无法避免字面含义与实质含义的冲突。刑法规范中必然会出现许多意思模糊的概念、词义不清的表述，以及一词多义、多词一义等情况，为了确定法律条文的真实含义，就必须对法律进行解释。从法律与现实的联系看，一定的刑法规范总是立法者受特定社会历史条件限制的产物。由于社会生活的复杂性和变动性，人们都不可能制定出完全涵盖现实生活中的全部内容、永远与社会发展相适应的刑法规范。（3）刑法解释的特殊性刑法解释的特殊性，主要表现为解释刑法比解释其他法律有更严格的限制。
31、刑法应严格解释，刑法的解释的程度和限制，各国并无统一的认识。大陆法系国家刑法理论界的主流观点认为刑法解释“系被条文文字所拘束之拘束的解释，而非自由法论，此系刑法解释之根本要求，亦系刑法解释之特殊性”。3刑法解释的基本立场（1）主观主义的刑法解释论刑法解释的主观主义，是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论，为多数刑事古典学派学者所拥护。持这种观点的人认为：刑法的本质是主权者的命令，刑法规范纯粹是立法者立法时意志的产物。其内容完全取决于立法者立法时赋予它的含义。刑法的解释是一种单纯的认识性活动，其主要目的只有一个，就是通过重现立法者的思维过程来阐明立法者赋予法律条文的原意。刑法解释的主观主
32、义是“三权分立”学说与国家专制主义相结合的产物，是强调实在法绝对权威的法律实证主义在刑法解释论中的体现。就解释方法而言，主观主义的刑法解释论强调根据法律起草过程中的文件、法律条文字词的含义、条文的历史演变过程，以及运用语法规则分析、形式逻辑推理等方法来说明具体刑法规定的内涵。（2）客观主义的刑法解释论客观主义，是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。持这种观点的人认为，刑法是社会需要的产物，无论是刑法的制定还是刑法的解释，都应服从社会需要这一根本的目的。刑法的解释应该是一种不断地促使刑法规范与社会同步发展的创造性活动。客观主义的刑法解释论从社会需要和实际可能两个不同的角度对刑法解
33、释论中的主观主义作了严格的批评：a从社会需要角度，为了适应现代社会的无穷变化，促进社会发展，刑法规范的内容就必须具有弹性。主观主义刑法解释论只能是把刑法条文变成僵化的教条。b从实际可能性角度，在现代国家中，立法者是一种抽象的存在而不是一个具体的个人，根本就不存在重现立法者思维过程的可能性。4刑法解释的种类（1）刑法解释的效力分类以刑法解释是否对司法机关适用刑法具有强制性约束力为标准，将刑法解释分为法定解释和学理解释两大类。法定解释法定解释，又称“有权解释”、“正式解释”，是指特定国家机关根据宪法和法律的授权，对刑法规范作出的具有强制约束力的解释。a根据我国宪法和立法法，全国人大常委会具有解释法
34、律的职权；b根据人民法院组织法和全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议的规定，最高人民法院和最高人民检察院有权对于审判、检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。学理解释学理解释，亦称“非正式解释”，是指一般人特别是法学工作者，对刑法规范内容的理解和阐明。学理解释对司法机关没有法定的约束力。但是，这并不排除在与现行的法律和法定解释不相冲突的情况下，司法机关可以视这种解释为对法律的正确理解，并采用这种解释解决刑法规范的具体适用问题。（2）刑法解释的方法分类依解释的方法，人们一般将刑法的解释分为文理解释、历史（沿革）解释和目的论解释、逻辑（论理）解释四大类。文理解释文理解释，亦称“字面解释”、
35、“文法解释”，即根据法律条文的字义、词义和语法规则来阐明法律规范本义的刑法解释方法。这种刑法解释方法的特点是，将刑法规范的内容严格限制在刑法条文自然词义的范围内，既不扩大也不缩小刑法条文字面含义所包含的内容。一般认为，在采用文理解释来解释刑法条文时，应注意以下几个问题：a刑法规定的字面含义，一般应是刑法条文用语最普通的词义。b在刑法规定的词义、文理均很清楚的情况下，只要适用该规定不会产生明显的违情悖理的结果，就没有必要再用其他的解释方法。c在任何情况下都必须将刑法规范“可能的词义”视为刑法解释“最宽的界限”，采用其他的法律解释方法时，一般来说也应受条文文理可能含义的限制。d把在一般情况下正确的
36、刑法条文的字面含义运用于具体案件时，如果得出的结论显失公平，明显违背社会公认的常识、常理、常情，我们就得借助论理解释方法、目的论解释方法等来对刑法条文的自然含义进行必要的扩张或限制甚至超越。沿革解释“沿革解释”，亦称历史解释，是指“基于法成立的历史沿革，以阐明法真实的意义”。运用沿革解释来阐明刑法规范的含义，不仅要考虑先前的法律规定，也要考虑以前的惯例、解释、标准教科书等。在沿革解释中，法律制定过程中的各种预备性文件（如各种类型的法律草案以及对这些草案的说明等）有特别重要的作用。目的论的解释目的论的解释，是指为达到法律规定的目的或实现法律规范所维护的价值，在解释法律时将法律规定中所用的词语扩大
37、到日常含义以外的解释方法。论理解释论理解释，亦称“逻辑解释”，是指在法律条文的自然含义不太清楚，或者仅根据刑法条文的字面含义可能得出违情悖理的结论的情况下，运用形式逻辑中归纳、演绎、类推以及三段论的推论等形式，从刑法规范整体的内部结构以及某一具体规范与其他规范之间应有的逻辑联系等角度，探求刑法规定真实含义的刑法解释方法。这种解释方法的特点是，解释的结论不完全拘泥于刑法条文的自然含义。论理解释可以从不同的角度进行分类，最常见的有以下几种：a扩大解释，亦称扩张解释是指以法律规定的目的或所维护的价值为依据，超越法条用语的日常含义或语法逻辑的限制来阐明法律规定的含义。b缩小解释，亦称严格解释、限制解释
38、，是指在按照法律条文所用词语的日常含义来理解刑法规范的含义，刑法条文的适用会失之宽泛的情况下，对法律条文的适用范围所作的小于其字面含义的解释。c当然解释，亦称“勿论解释”，是指对于法律条文并未明确规定的情况，根据法律所用词语在逻辑上应有的含义来阐明法律规定的真实内容，或根据众所周知的道理来推论刑法规范也应适用于该法律没有明文规定的情况。d类推解释，是指根据类比原理将刑法适用于刑法条文没有明文规定，但与刑法条文规定的行为相类似的行为的情况。e反对解释，是指根据适用刑法规范的正面结果来推论与其相应的反面结果也能成立的解释方法。f补正解释，是指根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况。
39、1 .2课后习题详解1怎样理解“保护人民”这一刑法基本价值与“惩罚犯罪”等刑法功能的关系?答：（1）保护人民是我国刑法追求的价值目标“人民”，首先是一个政治概念。这里的“保护人民”，首先是指保护“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的”，由“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者”所组成的人民的整体利益或根本利益。作为我国刑法保护对象的“人民”，也是一个法律的概念，泛指任何受到我国法律保护的个人。同样表现为维护每个人的合法权利和利益，以及以这些权利和利益为基本内容的法律秩序。我国刑法中的“保护人民”，既包括保护国家利益和社会利益，也包括保护个人利益；既
40、包括保护中国公民的合法利益，也包括保护在我国境内的外国公民的利益；既包括保护一般人民群众免受犯罪侵害的利益和保护无罪的人免受刑事追究的利益，也包括保护犯罪的人不受法外追究的合法利益。（2）“惩罚犯罪”是刑法的主要功能刑法的功能，是指刑法在社会生活中的积极作用。刑法以“惩罚犯罪”为其最基本的功能。正确地运用刑法“惩罚犯罪”的功能，是发挥刑法其他功能的前提和保证。（3）在我国刑法“惩罚犯罪”和“保护人民”这两种基本功能中，前者是刑法的客观属性，后者是我国刑法追求的价值目标，因此，“惩罚犯罪”必须服务于“保护人民”这一根本目的，必须以“保护人民”的范围和需要为限度。除“惩罚犯罪”这一最基本的功能外，
41、刑法的所有其他功能，如引导与辨别功能、威慑与教育改造功能，同样必须以“保护人民”这一刑法的基本价值为中心，服务于“保护人民”这一刑法的基本价值。2怎样看待刑法解释论中“客观主义”与“主观主义”的关系?答：（1）刑法解释论中“客观主义”与“主观主义”的联系主观主义的刑法解释论和客观主义的解释论都是关于刑法解释的基本立场，都是对在对同一规范可能作出多种解释的情况下，人们应该根据什么样的标准进行选择这个问题的回答。（2）刑法解释论中“客观主义”与“主观主义”的区别概念不同刑法解释的主观主义，是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论，为多数刑事古典学派学者所拥护。刑法解释中的客观主义，是一种主张
42、根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。立场不同持主观主义的刑法解释论的人认为：刑法的本质是主权者的命令，刑法规范纯粹是立法者立法时意志的产物。其内容完全取决于立法者立法时赋予它的含义。刑法的解释是一种单纯的认识性活动，其主要目的只有一个，就是通过重现立法者的思维过程来阐明立法者赋予法律条文的原意。持客观主义的解释论的人认为，刑法是社会需要的产物，无论是刑法的制定还是刑法的解释，都应服从社会需要这一根本的目的。刑法的解释不应该只是一种单纯的揭示立法者意志过程的认识活动，而应该是一种不断地促使刑法规范与社会同步发展的创造性活动。出发点不同刑法解释的主观主义是“三权分立”学说与国家专制主义相结
43、合的产物，是强调实在法绝对权威的法律实证主义在刑法解释论中的体现。客观主义的刑法解释论从社会需要和实际可能两个不同的角度对刑法解释的基本立场进行论述。解释方法不同主观主义的刑法解释论强调根据法律起草过程中的文件、法律条文字词的含义、条文的历史演变过程，以及运用语法规则分析、形式逻辑推理等方法来说明具体刑法规定的内涵。客观主义的刑法解释论认为须根据社会的变化来不断地赋予刑法规范新的内容，创造性地补充或完善现行的法律规定。第二章刑法的基本原则2 .1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】刑法基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的，具有全局性、根本性的准则。在刑法总则明确规
44、定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则。一、罪刑法定原则罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”1罪刑法定原则的历史发展（1）国外的历史沿革罪刑法定原则的思想可以追溯至古罗马时代，古罗马刑法就有“适用刑罚必须根据法律实体”的规定，当时仅是严格意义上的罪刑法定原则。一般认为，1 2 1 5年英王约翰签署的英王大宪章第3 9条的规定是最早的罪刑法定的立法体现，其中的核心思想是“正当的法定程序”。罪刑法定思想得益于1 7世纪至
45、1 8世纪资产阶级启蒙思想家的发展，当时产生的思想有洛克等人提出的天赋人权学说、孟德斯鸠提出的“三权分立”论和费尔巴哈的心理强制说，分别从社会、政治、人性等方面为罪刑法定原则的诞生奠定了基础。1 7 9 1年法国刑法典，对各种犯罪规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，即绝对法定刑。之后绝对罪刑法定被修正为相对罪刑法定，从而具有可操作性。1 8 1 0年法国刑法典开罪刑法定原则立法先例，明确规定了该原则。此后世界上大多数国家都把罪刑法定原则载入法律条文。（2）中国的历史沿革罪刑法定原则在我国是一个“舶来品”。最早见于刑律的罪刑法定原则，当为清末大清新刑律第1 0条。1 9 9 7年刑法第3条规
46、定开我国以明文规定罪刑法定原则的先河，是刑事立法的一大进步，成为我国刑事立法发展史上的里程碑。罪刑法定原则的诞生与发展经历了一个漫长的过程：由程序法定思想至罪刑法定思想，由罪刑法定的思想学说至罪刑法定的法律原则，从形式上的罪刑法定到实质上的罪刑法定，从立法规范中的罪刑法定到司法实践中的罪刑法定，处于不断发展、完善之中。2罪刑法定原则的基本蕴涵（1）罪刑法定原则的基本含义、思想渊源和思想基础罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则产生的思想渊源是“三权分立”学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义。（2）罪刑法定原则的基本要求罪刑法定原则存在3条
47、基本要求：法定性，即事先以成文的实体法规定犯罪及相应法律后果，实体法律必须由国家立法机关制定，必须是成文法，禁止不利于行为人的事后法（即溯及既往的法律），禁止不利于行为人的类推解释；合理性，犯罪圈的划定与刑罚的施与必须具有合理性，对轻微危害行为应作除罪化处理，刑罚量的供给必须适应现阶段一般人的价值观念；明确性，即对犯罪及相应法律后果（包括刑罚）的规定必须明确，犯罪构成的相关规定必须明确、不能含混不清，对犯罪的法律后果的规定必须明确，禁止绝对的不定期刑。（3）罪刑法定原则的派生原则初期的罪刑法定原则派生了4项原则：排斥习惯法；否定不定期刑；禁止事后法；禁止类推和扩张解释。随着理论的发展，罪刑法定
48、原则的蕴涵也处于不断完善之中，刑法理论与实践对罪刑法定原则进行了必要的修正：由完全排除习惯法到部分吸收习惯法因素；由绝对禁止事后法到实行从旧兼从轻的追诉效力；由否定不定期刑到允许适用相对不定期刑；由禁止类推解释到允许实行有利于被告人的类推解释。（4）我国关于刑事类推制度存废的争论在我国，围绕刑事类推制度的存废问题，1 9 9 7年刑法修订前理论界产生了激烈争论，出现两种截然相反的观点：一种为“确立说”，另一种为“不必说”。“确立说”认为，我国刑法总则应当规定罪刑法定原则，同时保留刑事类推的条款。主要理由是：a罪刑法定原则的立法化，符合现代社会民主与法治的发展。b罪刑法定原则的立法化，符合我国的
49、立法宗旨和社会主义刑法理论。c罪刑法定原则的立法化，有助于进一步完善我国的刑事立法，推动社会主义刑事法制向着更加科学、更加民主化的方向发展。d罪刑法定原则的立法化，有助于取消类推制度，实现真正彻底的罪刑法定主义。“不必说”认为，我国刑法应当保留类推制度，没有必要也不应当规定罪刑法定原则。主要理由是：a我国幅员辽阔，人口众多，各地情况千差万别，故立法者难以做到面面俱全。b人的认识有限，刑法永远也不可能穷尽一切可能发生的犯罪。因此，取消类推，即意味着违背了实事求是的认识路线。c,取消类推制度，就会造成对法无明文规定的犯罪不能依法追究刑事责任的后果，这显然不利于更好地保护国家利益和公民的合法权益。d
50、我国目前正处于政治、经济体制改革过程中，形势变化较大，要求立法者通过对刑法的修改，制定出一部十分完备的法典，未免超越现实。e我国1 9 7 9年刑法规定的类推制度有着严格的法律限制，它与罪刑法定的基本原则在精神实质上是一致的，并反映了法制的要求。f保留类推制度，既可避免刑法条文过于冗长，又不会纵容犯罪。g适用类推制度，可以相对减少对刑法的修改、补充，故有利于刑法的稳定。1 9 9 7年刑法对罪刑法定原则的立法化，废除了1 9 7 9年刑法中规定的类推制度。（5）确立罪刑法定原则的意义罪刑法定原则的确立，一方面是对立法权本身的限制，法不溯及既往，否认国家有对公民的行为进行事后的刑事追溯的权力；另
