1、目录2 0 1 4年南京大学6 1 2法理学考研真题2 0 1 3年南京大学6 1 2法理学考研真题2 0 1 2年南京大学6 1 2法理学考研真题2 0 1 1年南京大学6 1 2法理学考研真题及详解2 0 1 0年南京大学6 1 2法理学考研真题（含部分答案）2 0 0 9年南京大学6 1 2法理学考研真题及详解2 0 0 8年南京大学6 1 2法理学考研真题2 0 0 7年南京大学法理学考研真题及详解2 0 0 6年南京大学3 1 2法理学考研真题及详解2 0 0 5年南京大学3 1 2法理学考研真题及详解2 0 0 4年南京大学3 1 2法理学考研真题及详解2 0 0 3年南京大学3
2、1 2法理学考研真题及详解2 0 0 2年南京大学3 1 2法理学考研真题2 0 0 1年南京大学法理学考研真题2 0 0 0年南京大学法理学考研真题1 9 9 9年南京大学法理学考研真题1 9 9 8年南京大学法理学考研真题2 0 1 4年南京大学6 1 2法理学考研真题更多考研资料 v/q:344647 公众号/小程序：顺通考试资料2 0 1 3年南京大学6 1 2法理学考研真题2 0 1 2年南京大学6 1 2法理学考研真题2 0 1 1年南京大学6 1 2法理学考研真题及详解南京大学2 0 1 1年硕士研究生入学考试试题考试科目：6 1 2法理学适用专业：法学院各专业注意：1所有答案必
3、须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在试卷和其他纸上无效：2本科目不允许使用计算器。一、名词解释1构成性规则2法律权利3判例法4法律文化5法律论证的外部证成6立法体制二、问答题1试述法的效力冲突及其解决方法。2试述法的秩序价值。3试评：权力的“法无授权即无权”。4试述法律实施监督的功能。5如何理解，“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”（埃德蒙伯克语）这句话的。6阅读下列名言，阐述其中的法理意蕴。“一部分人不可能服从或无法依循的法律是无效，并不算是法律，因为人们不可能服从前后矛盾（的规则）或依其行事。”沃恩法官 摘自富勒法律的道德性参考答案：南京大学2 0 1 1年硕士研究生入学考试试题
4、考试科目：6 1 2法理学适用专业：法学院各专业注意：1所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在试卷和其他纸上无效：2本科目不允许使用计算器。一、名词解释1构成性规则答：构成性规则是指构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身，是相对于调整性规则而言的。2法律权利答：法律权利又称权利，是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。3判例法答：判例法是指英美法系中的一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。判例法并不是对某个案件的整个判决，而仅仅指一个判决中
5、所含有的法律原则或规则对其他法院（包括本法院）以后的审判具有作为一种前例性的说服力或约束力。4法律文化答：法律文化是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上产生的复合有机体，包括：国家政权所创制的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说。5法律论证的外部证成答：外部证成是指一系列保证内部证成所运用的大小前提正确的论证活动。它是相对于内部证成而言的，内部证成是通过大小前提推出结论的过程，而外部证成是证明其大小前提的正确。6立法体制答：立法体制是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。它是一国立法制度最重要的组成部分，
6、其核心是有关立法权限的体系和制度。二、问答题1试述法的效力冲突及其解决方法。答：（1）法的效力法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，即对什么对象、在什么时间和空间有效。由于立法主体多、立法问题复杂，导致法的数量之多、侧重点不同，出现冲突就在所难免。（2）法的效力冲突解决方法上位法和下位法由于立法主体层次不同，自然就会有上位法和下位法之分。针对不同层级的法律，应遵循上位法优先于下位法的规则。中国的法律位阶是：一、宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，否则无效。二、法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章；三、行政法规的效力高
7、于地方性法规和规章；四、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章；五、省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照立法法第8 8条所确定的权限予以改变或撤销。此类法和彼类法法的效力还表现在不同种类的法之间，分为同一制定主体和不同制定主体两种。前者最常见的就是特别法和一般法的冲突。其冲突解决方法要遵循“特别法优先于一般法”的规则。因为涉及到权力的约束，后者就要具体问题具体分析。新法和旧法当不同时间产生的法律对同一对象发生效力时，就出现新法与旧法的冲突。
8、处理这种冲突应遵循有条件的“新法优先于旧法”的规则。但是仅限于同一位阶的法律之间，不同位阶的新法与旧法冲突就要依据相关的法律规定。2试述法的秩序价值。答：（1）秩序秩序是指事物存在的一种有规则的关系状态，即系统的协同性。（2）法的秩序秩序是法要实现的最基本的价值之一，它构成法律调整的出发点，也是法律所要实现的其他价值的基础。即法律要达到法律之间的有序、整个社会的有序。（3）法对秩序的维护维护阶级统治秩序法作为一种重要统治手段，对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用。它把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化、具体化。一方面将统治的触角延伸到社会各个层面，使统治阶级的根本利益得到最大化的
9、实现；另一方面又把阶级冲突控制在统治秩序和社会存在所允许的范围内，从而保证阶级统治能够有条不紊地进行。维护权力运行秩序法律是消灭专制主义、限制自由裁量、建立权力运行秩序的重要手段，其发挥作用主要体现为以下两个方面：第一，明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。第二，法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定各权力主体（各国家机关）之间的权限划分以及相互之间的合作、协调与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等等。维护经济秩序自然经济条件下，自给自足的农业经济居主导地位，而交换的规模很小，法也主要集中在对于农业生产方面的关系进行调整
10、。在进入商品经济阶段之后，社会生产力飞速发展，交换则成为商品实现价值的必经途径，经济形态日趋复杂，经济秩序对法的依赖性前所未有地增强了。主要表现在：法律保护财产所有权；对经济主体资格加以必要限制；调控经济活动；保障劳动者的生存条件。维护正常的社会生活秩序至于维护正常的社会生活秩序，法主要从以下几方面起作用：确定权利义务界限，避免纠纷；以文明的手段解决纠纷；对社会基本安全加以特殊维护。建立和维护国际政治经济新秩序在建立和维护国际政治经济新秩序中，法律往往既是各个国家在国际社会中彼此沟通、交流和理解的基本途径和手段，同时又是各个国家在这种彼此的沟通、交流和理解之中所达到的对待和处理建立、维护国际政
11、治经济新秩序的最低限度的共识的基本形式；既是具有最权威效力的建立和维护国际政治经济新秩序的各种观念与措施的制度表达，又是可靠而公正的对侵害国际政治经济新秩序的行为有效的障碍排除机制。3试评：权力的“法无授权即无权”。答：权力在社会或国家的一种支配性力量，其行使的效果直接影响到社会的发展和国家的繁荣。因此要严格限定权力的界限，即“法无授权即无权”。（1）权力权力是社会中的一定公共机关以公共利益的名义合法地行使的强制性控制和支配力量。权力通常是指国家权力，即以阶级压迫为基础的政治统治和社会管理力量。（2）权力的功能权力在社会发展中发挥的作用非常大。a、决定国家的组织形式甚至产生；b、决定行使权力的
12、主体；c、决定人民享有的权利；d、制定阶级统治和社会管理的规范；e、决定阶级统治和社会管理中一些问题的处理。（3）权力的界限权力的功能如此之大，它能决定一个国家的兴亡，也能决定人民是否真正享有权利以及权利的范围，所以权力务必有界限。与社会发展相适应权力甚至国家的发展，都源于社会发展。社会发展到什么程度以及社会制度如何，权力的行使都要以此为依据。在中国，就是以宪法为限。保证人民权利的实现权利，一方面是人民应该享有的，一方面是权力主体用法律的形式确定的。可以允许权利的存在和范围在不同社会不同，但是相应的社会阶段就应该有相应的人民权利，且权利就必须保证自由地实现。在这方面，权力止步于人民权利。（4）
13、权力的依据权力的存在以及范围是有依据的，依据有：人民赋予、社会发展要求、法律规定等。权力在国家进步甚至社会发展都起到不可替代的作用。所以对权力的确定、权力的行使、权力的依据、权力的界限都要进行明确规范，否则权力的猛兽会吃掉我们的劳动成果。4试述法律实施监督的功能。答：法律实施对于法律发展甚至法治发展非常重要，因此法律实施监督的功能也就很大。主要有以下几点：（1）保证法律实施适应社会的发展（法律的实施要达到社会效果）。（2）保证法律实施的正确（法律的实施要达到法律效果）。（3）评价法律以及完善法律。（4）深化权利约束、权力制约观念。5如何理解，“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”（埃德蒙伯克语）
14、这句话的。答：这句话说明司法权是一种中立性权力。在政府和公民之间、两位当事人之间，司法权的行使既不能站在政府的立场，也不能站在当事人一方的立场，而是要中立于其间，做出公正的判决。司法关系通常是一种稳定的三角关系，司法机关超越于双方当事人的利害关系，这是司法公正的必然要求所在，也是近现代国家根据人民主权原则规制国家权力结构的基本出发点，更是人类对解决涉及自身纠纷的经验总结。中立性要求法官在诉讼中必须保持中立，对控辩双方的主张和利益给予同等的关注，在诉讼中只能根据双方提供的证据去判断是非，严禁先入为主，对冲突产生偏见。可以分解为：（1）公正的要求司法的任务就是要公正地解决纠纷，所以法官要以此为目标
15、、以此为努力方向。公正就是对纠纷解决没有偏向，是正确的利益分配。（2）中立的地位法官权力来源于国家，但是在工作的过程中不是站在国家的立场。司法是为解决双方利益主体的纠纷，故法官不能站在利益主体的任何一方立场。可以说，法官就是第三方，既非国家亦非当事人。（3）中立的实现法律规定司法独立地解决纠纷，而且只有独立才能中立。如果受某一方管制或者代表某一方利益，法官是不可能中立的。只有严格规定并认真实行，才能出现“独立中立公正”的良性发展。6阅读下列名言，阐述其中的法理意蕴。“一部分人不可能服从或无法依循的法律是无效，并不算是法律，因为人们不可能服从前后矛盾（的规则）或依其行事。”沃恩法官 摘自富勒法律
16、的道德性答：这句话说明了良法的评价标准，即符合社会发展、具有可行性以及达到一致性要求。背反社会发展的法律就是恶法，不具有可行性的法律就是高阁之法，没有达到一致性要求的法律是内部混乱之法。达到良法一般要求有：科学立法和立法完善。（1）科学立法科学原则立法的科学原则问题，也就是立法的科学化和现代化问题。坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。所以现代国家一般都重视遵循立法的科学原则。科学立法的方法科学立法需要实现立法观念的科学化和现代化。构造立法蓝图，做出立法决策，
17、采取立法措施，应自觉运用科学理论来指导。对立法实践中出现的问题和经验教训，应给予科学解答和理论总结。科学立法需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。科学的立法体制乃至整个立法制度，应合乎社会发展规律和立法发展规律，应合乎国情和民情，应合理、适当和完善。在这种体制中，立法主体应由高素质的立法者和立法工作人员组成。科学立法要解决方法、策略和其他技术问题。从方法说，在立法中要坚持从实际出发和注重理论指导相结合，客观条件和主观条件相结合，原则性和灵活性相结合，稳定性、连续性和适时变动性相结合，总结借鉴和科学预见相结合，中国特色和国际大势相结合。从策略说，要正
18、确处理立法的超前、滞后和同步的关系；要按照客观规律的要求确定立法指标；要尽可能选择最佳立法形式、内容和最佳法案起草者；要顾及全局并做到全面、系统，在此同时还要分清轻重缓急，合理安排各个项目的先后顺序，要注重提高立法效率。从其他要求说，要注意各种法之间的纵向和横向关系的协调一致，法的内部结构的协调一致；要注意立法的可行性，所立的法要能为人接受，宽严适度易于为人遵守；还要特别注意避免和消除混乱的弊病。（2）立法完善立法完善，一般指法案变为法之后，为使该法进一步臻于科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助。其主要内容通常包括：立法解释，法的修改、补充和废止，法的清
19、理、汇编和编纂。从立法价值角度看，立法完善作为目的在于使法进一步臻于科学化的活动，旨在为正式立法奠定基础的立法准备。另一方面，立法完善阶段的主要内容，绝大多数同由法案到法的阶段的内容一样，属于立法性质的活动。当然，立法的完善是相对的。法的“完整性只是永久不断地对完整性的接近而已”2 0 1 0年南京大学6 1 2法理学考研真题（含部分答案）南京大学2 0 1 0年攻读硕士学位研究生入学考试试题（三小时）考试科目：6 1 2法理学适用专业：法学院各专业注意：1所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在试卷和其他纸上无效：2本科目不允许使用计算器。一、名词解释（每题5分，共3 0分）
20、1实证分析方法2法律原则3权利4狭义的执法5法的体系解释6人权的法律化二、问答题（每题2 0分，共1 2 0分）1论述英美法系和大陆法系的区别。2结合相关事例，论述法律责任的理论根据。3试述自然法学家对于“法”的定义。4试述我国的法律监督体系。5试述法律职业共同体对我国的法治建设重要意义。6阅读下列名言，阐述其中的法制意蕴。“无论是谁做出的判决，如果他没有让其中一方当事人陈述自己的意见，哪怕判决事实上是正义的，他的行为也并非正当。”古罗马塞内加参考答案：南京大学2 0 1 0年攻读硕士学位研究生入学考试试题（三小时）考试科目：6 1 2法理学适用专业：法学院各专业注意：1所有答案必须写在“南京
21、大学研究生入学考试答题纸”上。写在试卷和其他纸上无效：2本科目不允许使用计算器。一、名词解释（每题5分，共3 0分）1实证分析方法答：实证研究方法是指在价值中立的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。所谓价值中立，指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。2法律原则答：法律原则是指法律基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。与法律概念、法律规则构成法律的三要素。法律原则有稳定性、原理性以及灵活性等特点，在法律运行的过程发挥极大的作用。3权利答：权利又称法律权利，是
22、指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。与义务一起构成法律规范的核心内容。权利可以理解为资格、自由或者可能性。4狭义的执法答：狭义上的执法是指行政执法，不包括国家司法机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。5法的体系解释答：体系解释又称系统解释，是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。6人权的法律化答：人权是人作为人所享有或应当享
23、有的那些权利。人权既是政治概念，也是道德概念，还是法律概念。人权的内涵丰富、外延广博。法律人权不过是人权之一部分，不过是法律化了的人权而已。人权的许多内容之所以需要法律化，这是由法律人权与道德人权、习惯人权等相较所具有的独特优点决定的。包括立法上的法律化和实施上的法律化。二、问答题（每题2 0分，共1 2 0分）1论述英美法系和大陆法系的区别。答：（1）定义大陆法系也称罗马日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1 8 0 4年公布实施的法国民法典和l8 9 6年制定的德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。英美法系，又称英国法系
24、、普通法系、判例法法系，指以中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。（2）区别大陆法系和英美法系具有很多不同，主要是因为历史传统差异，另外一些重大的历史事件也产生了很大的作用。但是从发展趋势上看，差异逐渐减小而不会消灭。判例地位不同在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；而在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。制定法编纂观念不同在法典的编纂方面，大陆法系认为制定新的法典是新社会和新政府确立的标志，并且不允许司法机关问津立法；英美法系国家和地区虽然也有制定法，甚至制定法愈来愈多
25、，但是，判例法仍然是其法律渊源的主体。司法诉讼制度不同在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，而英美法系则采取归纳法的推理方式；在诉讼模式上，大陆法系采用职权主义诉讼模式，而英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”； 在法官的作用和地位上，大陆法系的法官是法律的奴仆，而英美法系的法官决定着法律的效力，兼具司法和立法职能。法律分类和术语不同大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法。2结合相关事例，论述法律责任的理论根据。答：略3试述自然法学家对于“法”的定义。答：略4试述我国的法律监督体系。答：法律监督体系，是一国不同种类的法律监督有机结合的统一体。它受到一个国
26、家的国家形式、性质、政治体制、历史传统等因素的影响，我国法律监督体系呈现出纵横交错、多层次的特点，依监督主体不同可分为国家监督和社会监督两大系统。（1）国家监督国家监督是指由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。国家监督在整个法律监督体系中占有重要的、特殊的地位。根据具体实施监督的机关的不同，国家监督可以分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督。国家权力机关的监督在我国，权力机关的监督是指各级人大及其常委会所进行的监督。这种监督在国家监督中居于主导地位。日家行政机关的监督行政机关的监督是以各级国家行政机关为主体所进行的监督，其监督的重点是行政机关的行政行为。
27、行政机关的监督一般分为两种：一般行政监督和专门行政监督。国家司法机关的监督司法机关的监督是以审判机关和检察机关为主体所进行的监督。（2）社会监督社会监督是指公民个人、社会团体和社会组织依照宪法、法律和法规，运用各种方式对各种法律活动的监督。社会监督的状况，直接反映出一个国家民主和法治的程度，其重要特点在于广泛性和自发性。执政党的监督中国共产党作为执政党，在国家生活中居于领导地位，因此其监督在整个法律监督体系中具有十分重要的地位。其他社会组织的监督在我国，人民政协的监督、民主党派和社会团体的监督也具有重要意义。社会舆论的监督社会舆论的监督主要指新闻舆论组织借助传媒手段进行的监督。舆论监督的重要任
28、务是把各种违法乱纪行为予以“曝光”，对国家机关工作人员中某些违法犯罪现象进行批评和揭露，监督国家机关有法必依、执法必严、违法必究的情况。人民群众的监督人民群众的监督是由人民群众通过行使民主权利，督促国家机关依法办事。5试述法律职业共同体对我国的法治建设重要意义。答：略【法律职业共同体的形成过程涉及法律职业素养的构成。法律职业素养包括：职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道德六个方面。这六个方面职业素养的统一，塑造了一个统一的法律共同体。其中前四个方面构成法律职业的技能，即我们通常所说的“才”，后两个方面构成法律职业的伦理，即我们通常所谓“德”。法律职业的技能与伦理的统一主要是
29、靠法律教育的统一。未经法律专业训练者是绝不可能在实践中靠自学、靠摸索而系统地掌握一整套法律职业技能与职业伦理的。因为法律职业素养是一种不同于大众的“自然理性”的专门化的“人为理性”。】6阅读下列名言，阐述其中的法制意蕴。“无论是谁做出的判决，如果他没有让其中一方当事人陈述自己的意见，哪怕判决事实上是正义的，他的行为也并非正当。”古罗马塞内加答：塞内加这句话说明了法律程序的地位和作用，严格遵循法律程序是程序正义的要求。（1）法律程序法律程序是指规定人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为的规范。具有以下特点：针对特定的行为而作出要求任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。法
30、律程序针对的对象是那些被立法者认为比较重要的法律行为，诸如诉讼、立法等等，它们都受到法律程序的约束，相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。由时间要求和空间要求构成法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。时序是法律行为的先后顺序，时限是法律行为所占的时间的长短。法定空间方式包括两个方面，a、空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性；b、行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题。具有形式性程序是工具和形式，但是法律程序绝不是简单的工具或形式，它还具有自身相对独立的意义，表现在：法律程序的合理性有其自身的评判标准；在程序制度的发展
31、史上，法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性。（2）法律程序的调整方式法律程序是对法律行为而言的。法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们权利和义务的实际享有和承担。抑制通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。比如严格的审级，以分级的审判阶梯来完成一项审判任务。导向通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。缓解通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供有条不紊的秩序条件。分工法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。比如，在诉讼程序中，法官行
32、使审判权，陪审员、辩护人、公诉人等都各司其职。感染法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。尽管没有外在的压力，但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响，并不知不觉地遵循相应的行为模式。（3）对于法律适用的作用法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它带有主观性因素，其中必然存在不合理的主观性因素，法律程序就是克服这个现象的重要手段。约束适用法律者的权力公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序又是为了制约适用者裁决权、避免法律适用者滥用职权，达到适用的合法性而设立的。这些程序对于适用者既是分权将适用权中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和
33、证人，又是制约对适用者权力的约束和抑制。理性选择的有效措施公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序都是为了避免法律适用的错误、努力达到适用的准确性而设立的。程序能够“加强理性思考”，是“对恣意的限制”。 对于法官而言，选择有效的程序以解决抽象的法律规范和具体的案件事实之问存在的缝隙是很有意义的。法律适用结论妥当性的前提只有按照正当程序做出的法律适用结论才有可能获得人民的接受，反之，只要违反了法律程序的规定，实体正确的结论也应该被否决。具有可接受性的法律适用结论，程序正义是前提，实体正义第二。在法律运行过程中，法律程序具有十分重要的地位。而且法律程序的运用，对于权利的保障也很重要，“你说的每一句
34、话我都不同意，但我誓死捍卫你说话的权利”。2 0 0 9年南京大学6 1 2法理学考研真题及详解南京大学2 0 0 9年攻读硕士学位研究生入学考试试题（三小时）考试科目：6 1 2法理学适用专业：法学院各专业注意：1所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在试卷和其他纸上无效：2本科目不允许使用计算器。一、名词解释（每题5分，共3 0分）1法律概念2法律关系3法的形式4执法体系5法治6法的历史解释二、问答题（每题2 0分，共1 2 0分）1试述权利和义务是法学的核心范畴。2举例分析法律规则的分类及其意义。3结合相关案例，阐述法律责任的认定和归结的原则。4结合中国实际，阐述立法的科
35、学性与民主性原则。5试述法的价值体系的特征及其构成。6阅读下列名言，阐述其中的法理意蕴。“法律所尊重的东西，在我看来就是神圣的。如果出于权宜之计的考虑，即使是为了公众的便利，突破了法律的防线，我们将不再有任何确定的东西。仅仅是因为处于改革的时代就以其为理由牺牲法律原则是不值得的。”柏克：自由与传统参考答案：南京大学2 0 0 9年攻读硕士学位研究生入学考试试题（三小时）考试科目：6 1 2法理学适用专业：法学院各专业注意：1所有答案必须写在“南京大学研究生入学考试答题纸”上。写在试卷和其他纸上无效：2本科目不允许使用计算器。一、名词解释（每题5分，共3 0分）1法律概念答：法律概念是指对各种有
36、关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。来源有：法律人对日常生活中概念的吸收、法律人的创设。法律概念是法律与日常生活联系的纽带，即有法律意义的概念。2法律关系答：法律关系是指法律在调整社会关系的过程中形成的人与人之间的权利义务关系。属于社会关系的范畴，表现为人与人之间的关系。但是，法律关系不同于一般的社会关系，而是法所构建或调整的、以权利与义务为内容的社会关系。特征有：法律调整的社会关系、人们的权利义务关系、国家强制力保障的社会关系。3法的形式答：法的形式是指法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已
37、然的法。4执法体系答：执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执法而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体。执法体系意味着执法的纵横结构的统一。纵向结构是指执法体系之内的层次区分，由于执法主体的职权管辖范围的不同，执法存在层级分别；横向结构是指由于调整社会关系、指引人们行为方面的差异，不同对象的执法分立，由此形成执法的外在划分。5法治答：法治是指以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。6法的历史解释答：历史解释是指通过
38、研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。法律是发展着的事物，其发展必然按照一定规律进行，而且也存在继承和发展的关系。这就是历史解释的理论根据。二、问答题（每题2 0分，共1 2 0分）1试述权利和义务是法学的核心范畴。答：法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。（1）权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。法律规范的核心一个标准之所以被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告诉人们怎样的主张和行为
39、是正当的、合法的；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。法律关系的关键要素某一社会关系之所以是法律关系，就在于它是依法形成或法律机关确认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。法律责任的核心法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。宪法规定国家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会上各个阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家
40、生活中的权利和义务，并以此为基础，规定了公民的基本权利和义务，国家机关及其公务人员的职权和职责。行政法规定国家行政机关在组织实施国家职能的日常活动中所拥有的权利（权力、职权）和义务（职责），以及在政府与公民、法人等行政相对人的关系中双方各自的权利和义务。民法调整着平等主体之间有关财产关系或人身关系的权利和义务，规定着解决因侵权或违约而发生的权利和义务纠纷的准则。其他法律部门也都是确定人们在某种社会生活领域和社会关系中的权利和义务。（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。法的运作以立法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节。任何国家的立法，都是统治阶级的国家通过立法机关，根据本阶
41、级的根本利益、实际的阶级力量对比以及民族文化传统等条件，确定人们的权利和义务，并使之规范化和制度化的过程。（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，国家把社会主导的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助于国家权威和法律程序而实现。权利与义务的关系（结构），反映着法的价值的变化。通过分析不同历史类型的法律制度中权利和义务的关系（结构），可以透视不同法律制度的价值取向和价值序列。2举例分析法律规则的分类及其意义。答：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律
42、规则是构成法律的主要因素。（1）法律规则的分类从法律规则内容上看，可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。从法律规则形式特征上看，可将它分为规范性规则和标准性规则。规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则。从法律规则的功能上看，可将法律分为调整性规则和构成性规则。调整性规则
43、是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具强行性的规则，这是一种命令性较弱的义务性规则。（2）法律规则分类的意义对法律规则进行分类具有重要的理论和实务意义。从理论上讲，有利于对法律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系；从法律实务上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则的理解，确定其效力等级、适应范围等等。3结合相关案例，阐述法律责任的认定和
44、归结的原则。答：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。（1）法律责任的认定和归结法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。（2）法律责任认定和归结的原则认定和归结法律责任必须遵循一定的原则。归责原则在不同历史时期、不同国家存在差别。法律责任的认定与归结须以合法、公正为指导。责任法定原则责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：作为一种否定性的法律后
45、果，法律责任应当由法律规范预先规定。其基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须合理。因果联系原则在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起关系，具体包括：a、人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系；b、人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系。责任与处罚相当原则法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。包括：法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应、法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应、法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应
46、。责任自负原则凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任。责任自负原则也不是绝对的，在某些特殊情况下，为了社会利益保护的需要，会产生责任的转移承担问题，如监护人对被监护人承担替代责任。4结合中国实际，阐述立法的科学性与民主性原则。答：立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。（1）民主性原则民主性原则的涵义和内容应包括三个要素：第一，立法主体具有广泛性。人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法
47、主体呈多元化，建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利，而不是以少数人的意志为依归。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。民主性原则的必然性在中国，立法的民主原则有其必然性，首先是实现人民主权所必需。国家活动的根本任务之一就是确认和保障人民的民主权利，特别是当家作主管理国家的权利。其次，这也是反映人民意志和客观规律所必需。人民成为立法的主人，最有实践经验的人民群众参与立法，便能有效地反映人民
48、的呼声和遵循客观规律的要求。再次，坚持立法的民主原则，也是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断所必需。民主性原则的实现方法坚持立法的民主原则，首先，需要从国情出发，建立较为完备的民主立法制度。其次，要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。以立法的形式反对封建特权和专制，不允许任何个人、组织和国家机关侵犯人民的合法权益。再次，要注意民主和集中相结合。所立的法要反映经过集中的人民共同意志。（2）科学性原则立法的科学原则问题，也就是立法的科学化和现代化问题。科学性原则的意义坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中
49、的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。科学性原则的实现方法首先，需要实现立法观念的科学化和现代化。要把立法当科学看待。要积极生产足够数量的具体的科学的立法观念和理论，从正面影响立法，消除似是而非贻误立法的过时观念和新潮观念。构造立法蓝图，做出立法决策，采取立法措施，应自觉运用科学理论来指导。对立法实践中出现的问题和经验教训，应给予科学解答和理论总结。立法实践主要是摸索的实践和试验的实践而不是自觉的实践。其次，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。科学的立法体制乃至整个立法制度，应合乎社会发展规律和立法发展规律，
50、应合乎国情和民情，应合理、适当和完善。在这种体制中，立法主体应由高素质的立法者和立法工作人员组成。再次，要解决方法、策略和其他技术问题。方法上，在立法中要坚持从实际出发和注重理论指导相结合，客观条件和主观条件相结合，原则性和灵活性相结合，稳定性、连续性和适时变动性相结合，总结借鉴和科学预见相结合，中国特色和国际大势相结合。策略上，要正确处理立法的超前、滞后和同步的关系、要按照客观规律的要求确定立法指标、要尽可能选择最佳立法形式、内容和最佳法案起草者、要顾及全局并做到全面、系统，在此同时还要分清轻重缓急，合理安排各个项目的先后顺序，要注重提高立法效率。从其他要求说，要注意各种法之间的纵向和横向关
