1、浅 析 微 博 营 销 的 管 控 难 点根据欧洲市场研究学会(ESOMAR)制订的社会化媒体研究指南把社会化媒体定义为：“允许用户创造、交流内容并进行互动的在线平台及技术，最常见的形式包括博客、微博、在线视频、论坛、社交网络等”，从中不难看出微博兼具社交和媒体两个属性。此外，从法律层面更需要注意的是，微博提供的是在线平台和技术，其身份是第三方平台提供者。荧光板考察具体微博提供商，其用户服务协议中也对提供商和用户间的关系以电子合同的形式做出了约定，如新浪微博的用户协议中注明：“用户注册成功后，新浪将给予每个用户一个用户帐号及相应的密码，该用户帐号和密码由用户负责保管;用户应当对以其用户帐号进行
2、的所有活动和事件负法律责任”，“新浪网络服务的具体内容由新浪根据实际情况提供，例如博客、播客、在线音乐、搜索、手机图片铃声下载、交友、论坛(BBS)、聊天室、电子邮件、发表新闻评论等”，由此也可以看出微博提供商将自己定位于第三方平台，其服务内容限于为用户提供媒体发布的技术条件。尽管微博作为媒体层面的第三方平台与 C2C 领域的淘宝在本质上并不相同，但结合两者的数据又可以看出两者的一些相似性(见表1)。微博平台纠纷类型及案例1.名誉权药家鑫案是 2010 年引起国内广泛关注的案件。该案了结之后，引发了另外一件跟微博相关的案件2011 年 8 月 4 日，药家鑫的父亲药庆卫把药案受害人的代理人张显
3、告上了法庭。药庆卫称，自2010 年底至今，张显在其开设的微博、博客上捏造事实，对他进行恶意攻击和诽谤，引起公众对自己产生误解。药庆卫名誉权案至今虽未判决，但从案情来看，着实能够反映出微博在传播信息方面的强大效应，以及由此对当事人产生的影响。从另外一个角度，微博作为该案信息传播的平台，是否也应该在这个过程中发挥一定作用，避免双方矛盾的进一步激化呢?再者，当事人药庆卫跟张显有过私下沟通，张显发布了一些澄清的微博信息，后来又删掉了，那么药庆卫是否可以通过跟平台沟通或者投诉，起到阻止信息进一步传播的效果?如果向平台投诉，平台又该做何处理?假设不予处理或者处理措施不力，平台是否也会面临法律责任?这些问
4、题都值得深入思索。2.个人隐私及肖像权大 S 婚礼产生的微博纠纷起因于演艺界明星大 S 和商界名人汪小菲的婚礼，搜狐老总张朝阳受邀参加，婚礼过程中，张拍摄照片并发布在微博上，后遭到新人的指责，并委托律师致函，以侵犯隐私权和肖像权为由，要求张公开道歉。最终双方并没有对簿公堂，但在很大程度上暴露出个人隐私在微博这样的新媒体出现后岌岌可危的态势。在权利人主张隐私权受损害的情况下，微博平台是否有义务采取删除的措施呢?需要注意的是，隐私权带有强烈的人身属性，不像物权和知识产权那样权责明确，权利人主张的时候应该提供什么样的以及何种程度的证据证明隐私的存在和受损情况，此后平台又将作出何种程度的处理才算尽到了
5、法定的注意义务，这些又需要深入地考量。3.消费者权益与虚假宣传第三方平台除了通过广告和服务费获取利润之外，将数据和接口开放给其他产品或服务提供商(开放平台)也是当下非常流行的一种商业布局。经由开放平台，平台用户可以更便利地获取商家信息并直接进行交易，当平台开放给商家时，很大程度上平台在法律层面已经参与到商家的实际交易活动中，以类似商家的身份与消费者发生联系，尤其是很多情形下，微博平台会主动释明其作为交易参与者的身份，例如最近新浪微博相继推出京东商城、麦考林和淘宝商城的微博促销页面，新浪微博用户可以直接在以上微博帐号的促销页面中点击商品，进入购买流程。同时在促销页面的右侧出现“猜你喜欢”栏目，根
6、据用户性别、年龄等特征自动推荐商品。这种模式下消费者的购买行为是从微博开始的(微博提供部分购买页面)，一旦出现产品质量纠纷，消费者完全可以将微博和商家作为共同被告起诉。随着微博影响力的深入，很多企业、明星代言人和购物达人也开始利用自身的微博影响力，号召粉丝购买相关产品，此时如果相关产品出现质量纠纷，在消费者已经大量反馈质量问题的情况下，微博平台应该考虑是否允许产品宣传信息的进一步存在和扩散，以及相应的责任承担。应该说微博平台已经满足了法律规定的主观上的明知要件，之后的风险会随之加大。4.知识产权一个颇为有趣的案例是，一位网名为“蜡笔小球”的网友原创了一条微博，被全球知名安全套生产厂家杜蕾斯转载
7、于官方微博，该网友以未经许可侵犯著作权为由要求对方赔偿精神损失费一元钱外加 100 箱杰士邦安全套，并委托律师发送了律师函。后杜蕾斯官方微博发表了致歉声明，并表示送出杜蕾斯产品给原创者，“数量是网友辣笔小球三年的杜蕾斯用量”，最终双方达成和解。这则案例可以说是国内第一起微博著作权维权并且取得积极效果的案例。除此之外还有很多，例如李开复、莫文蔚、刘翔等均遇到过微博内容被使用但未注明出处的情形。微博上的知识产权侵权绝不仅限于著作权一种，随着微博商业活动的开展，微博上的产品图片、微博界面设计等侵犯外观设计专利权、商标权等也日益普遍，更复杂的例如微博帐号与事先取得的商标权或域名冲突等，都是亟待解决又无
8、法一举攻破的难题。微博的内容虽然简短，但完全不影响其成为著作权法意义上的作品，尤其是其中独创性较高的部分。然而微博的转发、转载、引用以及复制都是非常快捷并且难以寻找源头的，这为侵权提供了相当大的便利，却给维权带来不小的障碍。5.不正当竞争奇虎 360 公司董事长周鸿祎通过微博对金山网盾进行点名批评，言辞激烈。金山公司在新浪微博上对此进行回应。两家企业微博大战逐步升级，并最终闹上法庭。在该案件审理过程中，法院认为，微博不应当成为名誉侵权、商业诋毁等不正当竞争的营销阵地。最终，法院认定周鸿祎上述行为构成名誉侵权，判令其向金山公司赔偿 8 万元。6.反垄断反垄断领域目前跟微博平台直接相关的案例还没有
9、出现，但基于国内少数的几家微博平台在市场中的优势地位，日后出现涉及反垄断调查的可能性也不是没有，尤其是天猫商城新规事件引发业内对电商平台垄断地位的关注，更能够反映出这样的趋势。微博平台应该未雨绸缪，做好相应的规划和准备。法律管控难点1.法律层面微博平台法律管控一个直接的难点来自于相关法律存在较大的模糊地带，我国目前针对网络平台最为直接的法律规定，一是侵权法三十六条，一是信息网络传播权保护条例。前者以法律的形式确立了部分避风港原则，同时规定了侵权构成的主观要件，但硬伤也比较明显，表现在：1.对权利人的通知没有做出任何要求，导致理论上任何形式的告知都能够构成通知，进而成为平台承担责任的理由。2.对
10、平台所应采取的所谓“必要措施”没有明确界定，很多时候权利人除了主张删除链接之外，还要求关闭店铺、永久封号等措施，那么这些措施是否属于必要措施，以及在何种情形下应该采用都找不到依据。3.该条规定了平台主观上“知道”应该成为侵权依据，但什么情况才能够算是“知道”没有明确，实践中权利人针对一个帐号或店铺的侵权行为投诉过几次，然后便要求平台对这个帐号的所有后续行为实施监控，否则便向法院主张平台构成“知道”，这样的诉请是否合法合理都是有争议的。后者对投诉和反投诉机制进行了较为详尽的规定，但最大的局限在于该条例面向的权利类型限于信息网络传播权，不适用于所有侵权类型。另外就是在侵权法三十六条规定了主观上“知
11、道”这一侵权构成要件后，使得一定程度上条例所确立的避风港原则被架空，因为即使权利人的投诉没有满足条例的要求，但多次投诉仍然有可能被推定为平台主观上构成了“知道”。针对上述问题，国内在立法和司法层面也陆续出台了一些细化措施，表现在：1.通过司法解释和法院指导意见对细节问题予以明确，例如最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释中对于权利人的警告和索要请求规定了具体标准，对于权利人指控侵权不实所造成的后果应由投诉人承担做出了明确;再如北京市高级人民法院关于印发关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见。2.对于平台主观过错和平台采取必要措施的限度也进行了一定
12、程度的明确，如浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见对平台主观上的“明知”和“应知”如何判断进行了详细阐释。2.实务层面权利人的选择：实践当中权利人为了达到较好的维权效果，往往选择将平台和实际涉嫌侵权人一并诉至法院，要求承担共同侵权责任。这样的做法主要是基于管辖法院、赔偿数额最大化、便于确定被告以及给平台施加压力便于日后维权等方面的考虑。这些做法使得平台往往疲于应对来自各方面各类型的诉讼，并且基于法律不够完善和法院审判标准无法严格统一的原因，时刻面临败诉的风险。而这种败诉一旦有了先例，往往一发而不可收拾，会引发诸多权利人的效仿，最终可能导致平台直接改变或放弃某种商业模式
13、。平台的两难困境：第三方平台都是以企业身份为用户提供服务，企业具有鲜明的商业属性，必须盈利才能维持稳定的运行。此时平台提供商往往在法律问题上面临两难选择，如果选择尽到较高的法定注意，势必意味着较大的投入和业务方面的压力;如果选择较低的注意义务和措施，又会增加来自法律方面的风险。法院的信息不充分：司法实践中，很多法院在审理平台有关的案件时，一方面往往会联想和类比线下的超市和大型的商品交易市场(义乌小商品城)等，将第三方平台的监管义务与之相等同，而较少顾及线上平台的特殊性;另外一方面，由于法院仅对个案进行考察，其处理个案时所涉及的材料和信息量都非常有限，因此很难体会到平台在处理海量信息时所面临的种种难题与困境，进而倾向于在个案中对平台提出较高要求;再者，平台上的信息和服务类型非常繁多，双方当事人往往站在各自的立场上进行对抗，很多时候采用法律手段往往是为了实现商业目的(如不正当竞争、清理渠道等)，而此时平台有必要维持正常的商业秩序，为此很可能针对权利人的投诉进行初步审查，但在法院看来，这样的行为似乎是保护知识产权不力的表现。文章来源 深圳兴纵横
