1、重庆著名律师谈银行卡资金被盗的民事责任冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997 年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台经济与法栏目、上海东方卫视、法制日报、香港文汇报、重庆晚报、重庆晨报等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台、重庆交通广播电台等媒体的专题采访
2、。一、存款关系的法律性质界定银行与储户存在储蓄合同或存款合同关系，这是法学界普遍认同的观点。然而我国合同法对此类合同未作规定，该合同属于无名合同。本律师认为存款关系准用借款合同的规定。首先银行吸收存款的主要目的是筹借信贷资金，而非单纯提供保管金钱价值的服务，况且从法学理论上分析，根据货币的占有推定所有，银行自储户交付金钱起，就有权进行事实上的处分，这就是行使所有权的表现。因此，储蓄存款关系更接近消费借贷关系。由于借贷合同是无名合同，我国只规定了借款合同，借款合同的标的是接受货币，出借货币的人是放款人，借入货币的人是借款人。这在存款行为中相当于银行为借款人，储户为放款人，储户将货币出借给银行，由
3、银行对吸纳的存款进行自主使用，到期返还本金及利息。从存款与借款的行为特征比较，两者本质并无不同，只不过于银行作为债权人与储户作为债务人在两类行为中位置的互换。借款合同是转移钱款所有权的合同，储户通过让渡所有权而享有债权。根据合同法124条规定：“本法分则或其他法律没有规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相似的规定。”因此借款合同的相关原理对储蓄存款关系发生参照适用的效力。二、银行与储户的注意义务分析银行卡资金被盗的形式概括起来主要有以下两种方式：假人假卡与假人真卡。假人假卡即真正的银行卡与储户并未分离，而是利用伪造的银行卡将账户上的资金取现或转帐。通常表现为利用自助银
4、行安装针孔摄像机、假读卡器或利用黑客技术获取银行卡信息后伪造、变造信用卡，以存款人名义盗取资金的情形。假人真卡即盗窃者利用真实的凭证和信息，冒充真正的持卡人盗取银行卡资金。这类纠纷往往发生在银行卡被盗取、被骗或者遗失之后，储户未发现或者虽已发现但未报案、挂失，盗取者以代理挂失、代理支取等名义将存款取走。不同的盗窃手段，不同的盗窃场合双方的注意义务有所不同，主要表现为：（一）在 ATM 机上取现或转帐我国 商业银行法第 6 条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”因此银行必须有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施，包括 ATM.比如：自助银行门禁正
5、常工作；ATM 机处于安全运转状态，或即使出现故障，在机上有醒目的安全提示，自助银行的监控措施周延，保安人员对自助银行定时巡视等，此外银行应该具有能够识别伪卡的系统。（二）在柜台上取现或转帐用银行卡在柜台上取现或转帐虽然很少见，因为在柜台上操作，银行所作的审查义务会更多，盗窃者往往会避开它。但是对那些大额的取款也应负程序上的注意义务，表现为：1.审查银行卡凭证的义务。银行要对银行卡的真伪进行实质审查。要通过银行的交易系统验证识别该银行卡所记载的存款信息是否与银行记载的信息一致，具体指银行卡中的储户户名、帐号、卡号、开户行存款数量和存款期限等相关信息。2.审核提款人身份证件。核对存款人开户人姓名
6、、性别等与所提供的身份证件上记载的是否一致，但对身份证的真伪不负辨别责任。3.核对密码和签名的义务。银行有责任核对取款人输入的密码是否与原来储户在银行计算机系统中设定的密码一致；核对取款人的签名与原来预留的一致。（三）在 POS 机上刷卡此种情形的涉案当事人不仅有银行、储户、盗窃者、还涉及特约商户，法律关系更复杂，基于篇幅所限，本文不作讨论。对于储户的义务，总括起来就是妥善保管银行卡，对密码的绝对保密义务。此外，银行卡遗失、被盗的应及时通知银行等其它一些附随义务。三、民事责任的认定银行卡资金被盗案的责任分担通常涉及三方当事人，即银行、储户、盗窃者。本律师已经认定此类案件参照借款合同的规定，银行
7、与储户之间建立起债权债务关系。银行是储蓄合同的债务人，储户是真正的债权人，而盗窃者冒充储户的身份，持窃取的或伪造的银行卡及密码从银行处支取卡内钱款，具有债权占有人的虚假表象，在债法上称为债权准占有人。分析三方民事责任的承担需要分析银行对债权准占有人的给付是否具有效力，这是一个很关键的问题（这里指针对假人假卡和假人真卡挂失后冒领的情形，假人真卡在挂失前已被支取的，不在讨论之内）。如果是有效清偿，则银行与储户之间的债权债务关系因清偿行为而消灭，储户只能追究盗窃者的不当得利返还责任，在不当得利之债得不到追偿的情形下，考虑银行与盗窃者对储户的不真正连带责任。如果是无效清偿，则银行对储户的债务依然存在，
8、银行必须应储户的要求支付存款，并由银行方追究盗窃者的侵权责任。是否为有效清偿，根据债权占有理论，应当符合三个条件：（1）债务人履行了给付义务。这在客观上容易判断。（2）给付的对象必须是法律上的债权准占有人，即给付的主体具有足以使债务人相信其为债权人的外观特征。判断是否具有外观特征，根据银行卡号与密码，有些时候还有身份证的匹配来表明持卡人是否具有储户身份的外在表现；（3）债务人给付时须善意无过失。如何判断善意无过失，这是存储双方争议的焦点。笔者认为应在现有技术条件下，斟酌银行系统是否符合安全等级，而不是银行不能识别伪造的银行卡，就让银行负绝对的责任。毕竟高科技的犯罪手段往往很隐蔽，有些情况下银行
9、以现有技术也很难发觉。此外，还要看银行是否按严格的操作规程处理业务，这里应以一般业务人员的智力水平和辨别力为标准，以充分的注意和警觉审查储户的取款帐号与密码的匹配、审核提款人的身份及签名的辨认等。民事责任认定的具体情形论述如下：（一）无效清偿的情形1.银行对储户：违约责任。对于违约责任应承担何种责任，现代普遍以严格责任为主，过错责任为辅的规则原则。笔者在上文已经认定银行与储户之间准用借款合同关系，借款合同中所有权发生转移，那么银行卡就相当于债权凭证，当债权人（储户）凭银行卡请求支付时，银行应无条件予以支付，否则就是银行的违约。除非银行能举证证明是储户自己的过错，如储户对其银行卡、密码、身份证件
10、等重要取款资料的丢失或故意出错、过失泄露给了第三者等导致资金被盗取，若银行举证不能，则银行仍不能免责，仍应承担全部责任。2.盗窃者对银行：侵权责任。因为资金的所有权自储户交付之日起转移给银行，故盗窃者侵害的是银行的经营资金，而不是储户的个人财产。银行有权向盗窃者主张侵权损害赔偿，财产损失得到赔偿之前，只能由财产所有权人自行承担。（二）有效清偿的情形1.盗窃者对储户：不当得利。不当得利是指无法律上的原因一方受利益而使他方受损失的事实，其构成要件是：（1）一方获得利益；（ 2）他方受到损失；（3）受益与受损之间有因果关系；（4）受益必须没有合法根据。笔者认为在承认有效清偿的情况下，盗窃者获得利益，
11、与储户利益受损虽然不具有直接的因果关系，不是由同一法律事实引起的，但是因为银行的给付，导致了获利与受损之间具有牵连性，况且盗窃者作为受益人继续保有取得的利益欠缺正当性，没有法律上的根据，应当认为成立不当得利，储户有权请求盗窃者返还不当得利。2.银行、盗窃者对储户：不真正连带责任。所谓不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。银行、盗窃者对储户承担不真正连带责任是在盗窃者对储户承担不当得利的前提下，也即从侧面肯定了银行尽了善良管理人的注意义务。但是笔者认为是否尽了注意义务是相对的，从防范风险成本出发，由于盗窃者偷盗技术高超，且信息技术日新月异的发展，银行现有技术的限制无法及时发现或避免危险的发生，因此与盗窃者比较，只要其安全等级符合要求，对付款程序也尽了最大的审查义务，就视为银行已经尽了其防范义务，其可以不承担责任，只要求盗窃者返还不当得利。然而，在实践中，储户要想拿回这笔钱，难度之大大家可想而知。基于公平原则，在盗窃者不能给付不当得利之债时，笔者认为银行应与盗窃者承担不真正连带责任。
