1、原载国家检察官学院学报2013 年第 3 期， 人大复印报刊资料宪法学、行政法学2013 年第 7 期全文转载以公共听证为核心的行政程序建构许传玺 成协中 一、现代行政国家与行政程序价值转变（一）行政任务拓展二十世纪之后全球范围内经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化。今天的行政早已不再是“消极国家”时代的国防、外交、警察、税收等“最弱意义的”国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境、劳工等领域的社会性管制等活动，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。 “行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、
2、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。 ”1在这里，行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。因此，公共决策、行政立法等等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。行政的过程，实际上始终需要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。2以行政决定和司法审查为中心构建的传统行政法治并不足以解释和规范现代行政的诸多活动。特别是行政任务的多元性与复杂性使得单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方
3、式必须予以拓展。（二）行政权作用方式：从法令执行到目标导向早期行政是对立法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政，也意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。为达至行政目的，除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政1 黄锦堂：行政法的概念、起源与体系 ，载翁岳生：行政法 （上） ，翰芦图书
4、出版有限公司 2000 年版，第 49 页。2 王锡锌：依法行政的合法化逻辑及其现实情境 ，载中国法学 2008 年第 5 期。机关为了适当地履行公行政之任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为，甚至可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为（如私法行为） ，学说上特别以行政的行为“形式选择自由”称之。 3在合理正当之行政目的的追求下，行政可以就其行为形式作最适当、最合目的性之考虑。承认行政具有所谓选择权或选择自由的主要理由，一般乃是基于宪法与行政法中并未将行政可运用的行为形式或者组织形式采取“限量管制” 。 4因此，为实现公共行政目标，行政机关既可以使用最传统之行政决定，亦可通过
5、行政立法、行政契约等产生直接法效果之行为形式，甚至可以使用行政计划、行政指导、行政决策等具有复合法律效果的行为（德国学界称之为非正式行政行为） 。至于行政机关在具体行政实践中应使用何种行为形式，以最有效地达成目的，须视行政机关所面临的具体情势而确定。若制定法明确要求或禁止对特定行为使用特定形式，行政机关只能以特定行为形式达特定之效果。除此之外，行政机关在许多领域，对行为形式之选择，有裁量权或称形式选择自由，当然，此种裁量权，并非可恣意行使。 5（三）行政决策作为行政权作用的主要方式行政决策并非一个性质明确的法律概念。对于何为行政决策，学理上和实务界并未形成统一认识。行政学上的行政决策，通常着眼
6、于其行政决策公益目的的实现，强调其目的导向。6 而行政法学上的行政决策，则强调从法律效果的角度认识行政决策的做出给相对人合法权益造成的影响。但是由于行政决策表现形式的多样化，其法律效果难以通过理论上的分析实现整齐划一。正是由于一直以来行政行为分类理论未将行政行为纳入理论系统的特定类别，所以行政决策在人们的思维和知识系统中没有清晰的定位，致使其长期被行政法学所冷落。 7但这不应成为行政法学者忽视行政决策的充分理由。行政决策（administrative policy-making）是公共行政学和行政法学上的一个重要概念，在现代社会，行政决策已经成为行政权作用的重要方式，成为行政主体调整社会利益、
7、分配社会资源的重要制度媒介。 8一般来说看，现代政府行使行政权的主要方式有三种，即行政立法、行政决策和行政决定 9。行政立法（administrative rule-making）具有“规则取向” ，是指具有行政管理职能的组织或机构制定具有法定的或实际的普遍拘束力的规范的行为。“行政决定” （administrative decision-making）则具有“ 个案取向” ，是具有行政管理职能的组织或机构对特定行政相对人做出的，影响其具体权利义务的行政行为，比如行政处罚、行政强制或行政许可。行政决策则是“目标取向”或“问题取向” ，其是由具有行政管理职能的组织或机构针对特定事项作出的、可能对
8、特定多数人或者团体的利益产生重大影响的行为。如果说“规则取向”的行政立法和“个案取向”的行政决定还主要是服务于传统“消极行政”的秩序关注，那么行政决策则具有“目标取向” ，是政府积极干预社会福利和社会基本建设的职能体现，具有“积极行政” 、 “管制行政”的显著特点。 10对于行政决策的性质，笔者认为大体可以从如下几个方面认识：（1）行政决策是针对3 参见林明锵：论型式化之行政行为与未型式化之行政行为 ，载 当代公法理论翁岳生教授六秩序诞辰祝寿论文集 ，1993 年，第 355-356 页。4 程明修：行政行为形式选择自由以公私协力行为为例 ，载 月旦法学杂志 ，2005 年第 5 期，总第 1
9、20 期。5 陈春生：论暂时性行政处分 ，载行政法之学理与体系 （二） ，元照出版社 2007 年版，第 107 页。6 杨海坤、李兵: 建立健全科学民主行政决策的法律机制 ，载法律与政治2006 年第 3 期。7 邓慧强：行政决策被传统行政法理论遮蔽原因之比较分析 ，载 邵阳学院学报 （社会科学版） ，2011 年第 3 期。8 有学者直接将行政决策界定为，行政决策主体基于国家法律和政策，根据预定目标，作出旨在分配社会资源和价值的，从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为。参见戴建华：作为过程的行政决策在一种新的研究范式下的考察 ，载政法论坛2012 年第 1 期。9 现代政府职能呈
10、现出扩张趋势，在制度上已经部分融合了立法权和司法权，但行政司法（比如行政复议）在整个政府职能中的地位还不显著，政府职能集中于行政立法、行政决策和行政决定。10 田飞龙：行政决策程序的法治定位及其合理化需求 ，载江苏警官学院学报2011 年第 3 期。不特定当事人作出。这一点区别于行政处分；（2）行政决策不具有 “法规范”的效力，不能直接作为评价规范和制裁规范；这一点将其区别于行政立法；（3）行政决策在形式上表现为一种规则（rule ） 。其既可能是行政机关依照法律授权做出的解释性规范，亦有可能是行政机关依照职权做出的政策设计。基于此，对于其效力的认定，不能一概而论。 （4）行政决策不具有直接的
11、法律拘束力，不能创设、变更或消灭相对人的权利义务；（5）行政决策具有问题导向、过程渐进、利益调控等特质。（四）行政结构与行政程序价值转变与行政权性质和内容的转变相适应，行政程序的设计，就不再以“行政权公民权”的对峙为基础，而应在宪法和法律所确定的行政目标的指引下，以“国家社会相对人公众”之合作为基础的复合制度建构。我国对程序法的理论研究的丰富是在法理学界和诉讼法学界开始起步的，而法理学界研究程序，也更多是从诉讼的角度来认识程序。诉讼的基本程序构造是原告被告两造对抗、法官居中裁决，当事人之间的利益对抗是其程序建构的出发点，因此，保证二者公平对抗是司法程序要满足的最起码的要求。相应地，我们研究行政
12、程序时，也特别强调其对当事人的赋权功能，强调程序的价值理性，通过赋予当事人程序权利，使之能与行政机关的实体权力相抗衡。我国行政程序的制度设计，无论是从知识渊源，还是从制度架构的角度，均主要源于司法领域的诉讼程序。因此，早期行政程序的制度设计，基本上模仿司法程序，强调两造对抗、武器平等和居中裁判。比如我国行政处罚法、行政许可法的程序构造，大体如此。以诉讼程序为对象发展起来的正当程序原则及其制度，在作出行政处罚等不利行政决定时仍然是适用的，这种行政活动中行政机关与当事人之间存在类似司法程序中的利益对抗关系，二者依然是作为对立两造存在的。但在行政立法、重大决策、行政合同、行政指导等行为领域，情况存在
13、很大不同。在这些活动中，行政与私人之间并不存在天然的利益对立关系。在行政决策等公共活动领域，程序承担了经过平等商谈形成集体性目标、进而赋予行政决策合法性的功能。发端于司法活动中两造对抗程序构造的程序理念与制度并不完全适用于所有的行政领域，在对执法决定中当事人个体自由和权利程序保护的同时，程序立法还要回应如何促进行政积极行政，通过行政的透明化、参与化建设推动公共生活中公共意志的形成，增进行政与民众之间的信赖。二、听证在现代行政过程中的功能：防御权 v.参与权（一）以自然正义和正当法律程序为基础的现代行政程序现代行政程序基本上是以普通法上的自然正义原则和美国法上的正当程序原则为核心构建起来。尽管自
14、然正义原则从未得到精确界定，但听取陈述和申辩、反对偏私始终是其最基本、最核心的内容，听证是一条永恒的、普遍的正义要求。11最初的自然正义原则，只适用于司法过程，旨在防止司法权对个人自由权、财产权的限制和剥夺。在早期主要适用于两类案件：一是法官审理的案件，既包括刑事案件，也包括征收赋税、颁发扣押财物的令状等行为；另一类是褫夺职位或者其他荣誉的案件。 12十九世纪后半期，国家活动和国家机构扩张导致授予公共机关的决定权越来越大、范围越来越宽，从卫生、社会保障到城乡规划、移民控制，影响到人民日常生活的方方面面。法院日益清醒地认识到，授予公共机构的权力越大，相应的遵守和实施保障机制就应要求越高。 13这
15、些新的公共管理机构主要是根据议会制定法设立，其职权和行使职权的方式也由制定法规定。在制定法没有规11 同上。12 De Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review (Sweet & Maxwell), 1999,250-256.13 同上，第 390 页。定这些机构听证程序的情况下，法院把普通法所要求的自然正义原则引入了案件。 “上述发展过程已经超出了单纯的拓展参与权利和起诉权利，形成了传统模式的一个根本性变革。行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。 ”14随
16、着传统上以立法授权和司法审查为核心的控权机制在现代行政国家作用越来越有限，以程序控权为核心的控权模式受到了越来越多的重视。在美国，经过法学家和法官的不懈努力，1946 年的联邦行政程序法确立了以听证为核心的现代行政程序制度架构。行政立法与行政裁决，都是行政作用，在现代民主国家中，行政作用应力求民主，使公民有参与之机会。准是，法规之指定与案件之审理，都应给利害关系人参与的机会。昔时认为只有特定行政案件之裁决，可令当事人参与，而一般行政法规之制定，没有特定之当事人，纵有利害关系，亦不给予参与意见之机会。现在观念已经统一，即在民主法治国家，应尽量在各方面做到公众参与之地步，所以在行政程序法中，无论是
17、法规制定，抑或是裁决，都有通知及听证之规定，于是通知及听证变成了法律的正当程序。 15（二）以防御权为核心的传统听证制度正是源于前现代行政的准司法性，正当程序主要以司法权为蓝本而构建，行政过程主要体现为一种“对抗式程序” ，强调两造对抗、武器平等和居中裁判。听证程序的设置，旨在防止行政机关恣意行政，侵犯相对人的合法权益。因此，听证权，本质上是一种防御权防御来自行政权的秦汉。作为防御权，听证权的行使往往具有被动性质，即只有在即将受到行政行为的不利影响时，行政相对人才享有申请听证的权利。 16美国联邦行政程序法对于规章制定是否适用听证程序未作出统一规定。根据该法第 553 条规定，制定规章根据是否
18、以听证记录而做出分为两种程序，即正式程序和非正式程序。其中非正式听证，又被称为通告-评论程序，即行政机关将拟制定的规章以通告形式公布于联邦登记之上，利害关系人和公众可以可于通告规定的时间内对拟制定的规章提出意见。正式听证，即审判型的口头听证。 联邦行政程序法第 553 条规定，法律规定必须根据行政听证记录制定的规章，则不适用本款规定，而适用本法第 556 条和 557 条的规定。后两条规定的是行政机关接受口头听证的程序规则。 17美国 APA 的此种程序设计，本质上是将行政权的行使作为一种司法职能对待。对所考虑的相关事项的范围通过公告加以明确界定，本质上属于司法性质的观念。这源自正当程序的关注
19、，即政府在未给当事人听证机会前，不得就特定当事人的法律地位做出决定。很明显，倘若特定当事人无法就听证做出必要准备，这种机会也就会遭到削弱。以防御权为核心的听证制度，也体现于其他国家的行政程序法上。如在法国，听证程序的进行必须保障相对人的防卫权。即行政相对人对行政机关带有制裁性质的行政决定，或根据其个人的情况而做出的决定，为了维护自己的合法权益，有权提出发对意见。这个原则类似于其他国家行政程序法中的听证制度。在法国，这个原则来源于司法诉讼程序，尽管该原则并不能完全移植到行政过程，但其为行政相对人的权益保障提供了基础性的程序依据。在法国，防卫原则最初只适用于对公务员的纪律处分程序，后来又扩大到其他
20、行政领域，主要包括调查程序、行政法院判例确立的诸如拒绝申请、撤销许可等领域。 18在具体的行政决定领域，听证制度的核心功能在于在相对人的抗辩和论争下查清事实。为实现这一功能，听证程序的运行必须满足如下程序要求：（1）听证官员的中立性要求；14 【美】理查德 斯图尔特：美国行政法的重构 ，沈岿译，商务印书馆 2002 年版，第 2 页。15 张剑寒：美国联邦行政程序法述要 ，载台湾地区行政院研究发展考核委员会编印：各国行政程序法比较研究 ，第 69 页。16 李春燕：中国公共听证研究 ，法律出版社 2009 年版。17 王名扬：美国行政法 ，中国法制出版社 1995 年版，第 362 页。18
21、参见王名扬：法国行政法 ，中国政法大学出版社 1989 年版，第三章。（2 ）利益相关人在作出最终决定前获得听取意见的机会；（3 ）拟作出行政决定的事实依据、法律依据、裁量因素等信息的充分告知；（4）利益相关人所表达的意见得到了认真听取和审慎考量；（5）行政决定根据听证记录所确立的事实而做出并说明理由。（三）以防御权为核心的听证制度在现代行政过程中遭遇的挑战具体行政决定中行政听证制度的要义在于，行政机构在做出一个对他人不利的决定时，应当事先让当事人知道他的真实处境，知道行政机构的实际考虑，并有机会进行的争辩。这一要义的实现，具有明显的情境性（context）：即其只能存在于具体的行政决定领域，
22、存在于行政机关作出的不利行政决定过程中，存在具有明确事实争议、存在明显冲突利益的行政过程。然而，现代行政权的行使，已经远远超越了此种具体行政决定的单一方式。现代行政除了传统的具有司法性的职能外，还承担着依据宪法和法律确定的行政目标进行利益调整和风险分配的职能。在此类行政过程中，没有明显对立的双方当事人和利益诉求。在现代公共治理中，随着利益多元化的加剧，传统的管制模式在信息收集、政策选择、行政成本、责任承担等方面都面临危机。而治理模式则以其多中心、网格状、扁平化的优势而获得了越来越多的认同。在公共治理中，公众被视为利益相关者，是需要在治理过程中紧密团结、分享政策影响力的伙伴。 19公共听证作为一
23、种相对正式的听取不特定利害关系人的程序，在现代公共治理中正发挥着越来越大的作用。与传统的私益听证主要在于查清事实，保障行政相对人之合法权益相比，公共听证更多是为了获取公众对于特定问题的意见和看法，保障公众之参与权、表达权。听证就从一种纯粹的消极性的防御权，转变为一种积极的主动的参与权。听证的类型与从传统的私益听证，发展为公共听证。在此背景下，公共听证也就不再只是行政主体为获取特定事实信息而进行的一种单向度的程序活动，而是行政主体、直接相对人、利益相关人和公众为实现特定行政目标而共同作用的开放性的程序装置。公共听证是现代行政程序的核心，是弥补行政过程民主赤字的重要程序装置。现代行政程序则建立在多
24、方利益交织的法律系统中，主要体现为一种合作式程序。公共听证因其程序开放、信息公开、利益互动、责任共担而成为现代行政程序的核心。但是，需要指出的是，在公共政策领域，听证程序的适用并非普适的、无限制的。比如 1946 年美国 联邦行政程序法第 553 节第 3 款规定：“法律规定必须根据听证的记录制定的法规，不适用本款的规定，而适用本法第 556 节和第 557 节的规定” 。在英国，由于既没有成文宪法所保障的正当程序，也没有统一的行政程序法典规定立法听证，迄今为止，除了制定法有特别规定的以外，立法行为和政策性行为不要求听证。主要理由如下：第一，立法行为涉及千家万户，行政机构一一听取意见显然无法实
25、行。第二，行政立法和政策制定对议会负责，受议会监督。第三，对违反程序公正的行政立法提供救济，操作起来有困难。 20然而，在我国，听证已经作为一项普遍的制度要求被提出 21，并在诸多具体管制领域展开。公共听证正在成为我国现代行政合法性的重要制度支撑。三、合作治理视角下公共听证的价值重塑正是鉴于公共听证与传统听证制度在理念上的巨大差异，公共听证的价值不能追溯至传统听证制度下的防御权或查清事实，而必须在现代公共治理的背景下予以反思和重塑。19 参见王锡锌、章永乐：我国行政决策模式之转型从管理主义模式到参与式治理模式 ，载法商研究2010 年第 5 期。20 何海波：英国行政法上的听证 ，载中国法学2
26、006 年第 4 期。21 国务院 2010 年公布的关于加强法治政府建设的意见第 11 条“规范行政决策程序”明确提出：完善重大决策听证制度，扩大听证范围，规范听证程序，听证参加人要有广泛的代表性，听证意见要作为决策的重要参考。（一）弥补行政过程的民主赤字、践行“微观民主”正是基于在积极行政和给付行政下，行政活动不再受到严格的立法指令的拘束，而具有了社会塑造和利益调控的积极职能，现代行政就不再严格体现为一种执法性活动。于此，行政权的正当性也就不能完全追溯至立法的授权。行政活动的“自我证成” （self-justification）成为当代行政的一项迫切需要。在这种目标导向的行政活动中，由于立
27、法提供的指引相当宽泛，行政机关为实现行政任务，必须在法律授权的范围内，充分利用各种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。在此行政活动中，由于行政决策影响群体的广泛性和不特定性，传统上以防御权为核心的听证制度难以发挥作用。而公共听证作为利益相关人和公众表达利益诉求的主要方式，既能为行政决策和行政立法的科学和正当提供价值和智识支持，能够发挥微观民主的价值功能，弥补和完善现代政治的民主赤字。公共听证也就不再只是行政主体为获取特定事实信息而进行的一种单向度的程序活动，而是行政主体、直接相对人、利益相关人和公众为实现特定行政目标而共同作用的开放性的程序装置。（二
28、）提供作为决策基础之价值信息在现代行政决策活动中，有效的行政决策必须以充分的价值信息为基础。然而基于信息来源的有限性，行政机关不可能完全掌握决策事项所需的全部信息。在此背景下，行政机关需要开放行政决策过程，就拟作出的决策充分听取利益相关人和公众意见。而由于行政决策所涉及的利益主体的不特定性，以正式听证制度为核心的程序装置在此难以实现意见征集的功能。而开放的公共听证，则能够为行政决策提供丰富的信息资源，特别是作为行政决策基础之价值信息。在一个民主社会，行政管制要获得正当性，在价值取向上首先就不能与公共常识偏离太远。如果在这一步发生偏离，随后对管制性质、事实因果关系，以及应当采取的对策等等步骤将会
29、与大众常识发生更严重的偏离。 22由此可能产生行政管制的可接受性难题或正当性危机。通过广泛的公众参与，能够最大限度地吸收利益相关人和公众关于行政决策事项的价值信息。（三）提升行政绩效，推动合作治理在行政决策或规则制定过程中，公共听证能够最大限度地使利害关系人和公众参与行政过程，并通过与其他利益相关主体之交流与沟通，最大限度地凝聚共识，从而提升利益相关人和公众对于决策事项的信赖度。这也符合新公共管理理论和新公共服务理论对于政府与公民之间合作关系的认知。新公共管理理论要求重新审视政府与社会的关系，置于与政府较为平等的位置上，将公民视为“顾客” ，强调管理过程公开与透明，增强公民的知情权与选择权。新
30、公共服务理论则进一步认为， “新公共管理认为共同生产是落实政策、使公民参与公共服务生产和供给的有效方式，但其初衷主要是降低成本和改进绩效，缓解财政困境，参与所代表的民主性只是副产品而已。要以公民的身份参与公共政策行政人员不仅仅是对选任官员（传统公共行政的观点）和政策绩效（新公共管理的观点）负责，更为根本和重要的是要向公民负责，在任何情况下都为了公共利益而为公民服务，并且要以公民授权和基础广泛的公民参与为根据对此作出评判。 ”23只有当公民经历与政府间的深度双向互动和充分对话,深入了解行政决策的目的，并将行政决策的制定和执行过程视为决定自身生活质量的一部分时，行政决策的目标才能够达成。为此，在行
31、政决策做出过程中，应选择一定深度、反复互动、赋予公民一定实质影响力的参与形式，从而不仅能够倾听公民的要求，而且能够保证公民拥有发言权和影响力。 24公共听证作为一种开放的民主参与22 王锡锌、章永乐：专家、大众与知识的运用行政规则制定过程的一个分析框架 ，载中国社会科学2003 年第 3 期 。23美珍妮特登哈特，罗伯特 登哈特：新公共服务：服务，而不是掌舵 ，中国人民大学出版社 2004年版，第 115 页。24 参见美约翰克莱顿托马斯：公共决策中的公民参与：公共管理者的新技能和新策略 ，孙柏瑛形式，能够最大限度地容纳不同形式的参与机制，促进行政绩效的提升和合作治理的实现。（四）推动有序政治
32、参与区别于执法性行政程序中以防御权为基础的“私益听证”和传统上以听取意见为核心的公共听证，现代行政决策中的公共听证旨在以“服务合作”的现代行政关系和公民参与为核心理念，以程序开放、信息公开、利益互动、责任共担为主要特质的制度架构，是一种“参与治理式”的公共听证。公共听证程序的进行，有助于探索出一种能够真正实现公民有序政治参与的制度模式，为丰富和完善中国特色民主政治提供理论基础。传统上以私益听证制度为摹本建立起来的决策听证制度，不仅难以担负起公民有序政治参与的期望，而且有可能在广泛的质疑声中，葬送公共听证的制度潜力。而“参与治理式”公共听证，则有可能充分展示公共听证尚未被发掘的强大生命力，真正拓
33、展公民有序参与政府决策的有效途径。四、公共听证的正当性制度要素公共听证要实现上述目的，需要在制度设计和程序建构方面进行大的转变，摒弃传统上以私益听证为模板而建构的听证制度。具体来说，公共听证的正当性要素，主要包括如下几个方面：（一）与决策事项复杂性匹配的公共听证形式作为一种利益表达机制，听证是否应当适用于所有的行政过程呢？答案显然是否定的。听证适用的范围应当取决于公共决策与公众利益的关联程度。换言之，越是与公众利益密切相关的行政决策，听证在其制定与实施过程中所占有的比重就越大。正式的听证会虽然是一种较为正式的公众参与形式，但是其运行成本较高、效率较低的特点也决定其并不适合大范围广泛采用。相反，
34、各种非正式的听证形式应大力推广。听证的形式应当服从于其功能和目的。既然听证的主要功能在于听取公众和利害关系人的意见，那么凡是有助于实现此目的的方式都可纳入听证的范畴。在美国，听证程序有正式听证和非正式听证之分。在我国，统一的行政程序法迟迟未能出台，国家层面的听证制度主要体现为正式的听证会。各单行立法对于听证都规定了相对严格的程序。但过于严格的程序可能阻碍听证“听取意见”功能的发挥，而使得其“表演性”功能大为增强。要真正恢复听证制度的听取意见功能，必须对听证制度减负，减缓其程序性要求，而增强其实质性内核，即意见交流与对峙。应当允许行政机关根据管制事务的性质，灵活采取形式多样的听证形式。为此，应特
35、别强调如下几个方面：（1）正式听证会绝非公共听证的唯一形式，甚至非主要形式。公共听证的核心功能在于听取不特定利益相关人和公众之意见，凡是有助于此目的实现的形式，皆可纳入公共听证的范围。如美国的公告评论，就属于最主要的非正式听证形式；（2）公共听证通常难以通过一次听证会来实现。鉴于行政决策所涉事项影响群体的广泛性，无论我们如何遴选利益相关人，其总会忽视相关利益群体。为最大限度地听取利益相关人和公众之意见，增强行政决策之科学性与民主性，行政机关不能指望“毕其功于一役” ，通过一次听证会将所有争议事项予以解决。越是复杂的决策事项，越是公众关注度较高的决策事项，越应通过尽可能多的听证会，来听取利益相关
36、人和公众意见。如此，方能最大限度地凝聚共识，降低决策做出后的违法风险。 （3 ）行政过程中公共听证的有效运用，可能短时间内会影响行政效率，延缓行政决策的做出时间。但通过广泛的公众参与，能够最大限度地提升行政决策之理性和可接受性，提升行政决策做出后的守法（compliance）几率。（二）议题的非结构化与价值性等译，中国人民大学出版社 2005 年版，第 98115 页。据美国学者研究，影响利益相关人和公众参与公共听证的要素主要包括：（1）过于忙碌：即人们忙碌于照顾家庭、工作或其他事物而无暇顾及公共事务；（2）害怕：即担心他们在公共场所发言之后会受到报复；（3）物理性原因，即因为距离或交通等原因
37、无法赶到固定的听证地点；（4）无知：即人们不知道关于该事项的听证会；（5 ）愤世嫉俗：人们认为自己的参与不会影响到最终的结果；（6）冷漠：人们对听证事项漠不关心；（7）信任：人们相信民选官员会为他们做出最佳选择。 25在公共听证过程中，议题的结构化是影响参与意愿和参与实效的重要因素。议题的结构化是指政策问题的解决途径基本确定，无需寻求其他替代的解决方案。结构化的议题会使公众感觉政府已经预设了解决方案，这会降低公众的参与兴趣和参与效能。然而，在我国行政实践中，在价格决策听证中，议题的结构化问题非常严重。 26公众在参与听证之前，问题的解决方案已基本定型，如此将严重挫伤利益相关人和公众参与的积极性
38、，影响公众听证的实效。另一方面，公共听证之目的主要在于为行政决策提供价值性信息，增强行政过程的民主性和行政决策的可接受性。因此，在公共听证过程中，议题的设定应当主要围绕价值性问题而展开，而尽量少涉及技术性议题。因为，就目标尚不确定、存在价值冲突的行政管制任务而言，引进大众参与有助于提升理性；但当价值和目标确定之后，关于手段的选择和优化，大众实际上处于知识上的劣势，参与并不能够促进理性。 27在实践中，不少地方在举行公共听证中都将专家作为听证代表，我们认为这是对听证功能的极大误解。应当将专家代表从听证参加人类别中删除，因为专家表达的是决策科学性的意见，其意见应当通过专家咨询会或论证会的方式得以呈
39、现，而非在公众和利害关系人表达价值性诉求的听证会中呈现。（三）听证程序的开放与互动1.开放的听证程序启动机制听证程序的启动权不应由政府垄断。为推动行政决策的科学化、民主化，应当赋予利益相关人和公众在听证程序启动方面一定的权限。在政治体制改革推进缓慢的情形下，通过公共听证来增强行政过程的民主性具有更为重要意义。如果将听证程序的启动权完全由政府垄断，那么对于涉及公众利益的重大决策，如果行政机关不主动启动公共听证程序，那么重大决策程序可能就完全在一个相对封闭的环境中进行，利益相关人和公众的参与权将难以得到保障。为此，首先应当赋予利益相关人和公众对于听证程序启动的建议权。其次，应该不断扩大公共决策中听
40、证制度的适用范围，扩大它在整个政策过程中的应用范围。目前的公共听证主要限于价格听证、规划许可听证、环境许可听证，将来可以扩展至公共政策的所有领域和整个过程，不仅包括公共政策的制定，也包括公共政策的实施和评估。例如重大的工程建设决策、重大的人事任免决策、重大市政设施的布局、城乡规划的编制、土地开发的审批等诸多领域，皆可探索公共听证程序的运用。2.行政决策所涉信息的充分公开公开是参与的基础。以价格决策为例，如果政府将价格决策过程中的所有资料，包括价格组成、计算方法，影响价格的因素，政府的调查报告等都公开，供公众讨论，进而将25 See Mike Cohen, Public Hearings Can
41、 Create an Influence Distortion Field But this Distortion can be Mitigated by Online Public Comment Forums, at http:/icma.org/en/icma/knowledge_network/blogs/blogpost/741/Public_Hearings_Can_Create_an_Influence_Distortion_Field_But_this_Distortion_can_be_Mitigated_by_Onl.26 具体例证分析，可参见作者对于北京市居民天然气价格调
42、整听证会的分析。参见许传玺、成协中：公共听证的理想与现实以北京市的制度实践为例 ，载政法论坛2012 年第 3 期。27 王锡锌、章永乐：专家、大众与知识的运用行政规则制定过程的一个分析框架 ，载中国社会科学2003 年第 3 期 。公众讨论的内容也公开，即使政府最后并未完全吸纳听证参加人的意见，也会得到公众的理解。要确保信息披露的有效性，还应充实听证参加人的知情权。在听证举行之前，听证参加人有权就听证事项进行调查，有关各方包括听证申请人、价格主管部门以及其他相关部门都应当积极协助，使其能够对听证事项有全方位的了解。除了法律规定听证代表的查阅、复制、摘抄相关文件材料和要求相关各方对特定问题作出
43、解释、说明的权利外，为了实现对消费者群体利益的特殊保护，还应当赋予消费者代表对评估机构的选择权，以确保其对定价方案的合理性作出科学判断。3.听证过程的公开无论是通过正式听证会的方式，还是通过公告评论方式，甚至通过其他非正式途径，公共听证的过程公开要求都不能被豁免。如果没有过程的公开，利益相关人和公众的意见无法了解其他参与人提出的意见，公共听证也就无法实现意见交流和利益交涉的功能。没有听证过程的公开，公众和利害关系人也无法感知，其所提出的意见和诉求是独一无二的，还是也存在其他利益相关者。如此，利害关系人和公众在公共听证过程中所表达的利益诉求最后是否得到了行政机关的充分尊重和合理考量，也就持之有据
44、。4.充分的意见交涉充分的博弈、公开的辩论是达成妥协的重要前提。没有利益相关方代表的“势均力敌” ，就没有辩论，也就没有公平和公正。如果缺乏公开的政治辩论，公共政策即使是“一致通过” ，也可能隐匿着重大分歧和陷阱，就像众多垄断领域的质次高价，最终必将损害民生的根基，也进而损害垄断集团的长远利益，使民众对垄断企业产品和服务的“购买力”日益衰弱。目前的听证制度更多地强调听证秩序，只给听证参加人有限的陈述时间，没有热火朝天的辩论程序，听证会现场一谈和气。真理越变越明，没有辩论的听证会，没有意见的交流和对话，没有利益的博弈与妥协，成为听证参加人对听证主持人的单向信息输入。这不利于公共听证的功能发挥。要
45、激活公众和利害关系人的参与激情，必须强化听证过程的质证和辩论，使听证会真正成为一个利益博弈和意见交换的平台，而不只是一场预设结果的政治表演。（四）明确听证报告的公开义务和强化公共决策的说明理由义务政府在听证结束后，应当作出听证报告，并在此报告基础上作出决策。政府应当将听证报告和决策结果和一并向社会公开，并对决策依据，决策理由进行充分的说明，其中针对反对意见更应逐一进行解释和说明。这种决策理由说明，既有利于调动公众参与的热情，也有助于公众的理解和支持。目前公共听证的过程基本公开，听证笔录也是公开的，但听证报告的公开还未从制度上确立，公共决策的说明理由也未制度上普遍确立。这两项制度的欠缺，将严重影
46、响听证结果的实效，影响听证参加人和公众对于听证会的制度预期。基于公共听证所涉利益主体的不特定性，和行政事务本身应当具有的连续性、综合性的要素，行政机关并非必须完全依据利害关系人和公众在行政决策过程中所表达的意见作出决策。以美国 APA 所确立的公告评论程序为例，在行政机关发布通告之后，利害关系人或公众可以口头表达意见，也可以递交书面意见和资料。行政机关在制定规章时应当考虑这些评论，但是并不受公众评论限制，依然可以根据经验和知识来制定规则。与正式行政规则制定程序相比，非正式程序更多地强调专家理性。虽然行政程序法对专家决策的空间施加了某些限制，但它明显表现出对专家理性的重视。行政机关不受公众评论限
47、制的程序规定使得专家可以全面考虑事实情况，包括现状及未来可能的变化，以及在正式程序中可能无法得到代表的弱势群体的利益，并作出最优化选择。 28因此，有学者批评美国 APA 的程序架构（主要指规则制定程序） ，过度依赖私方当事人的参与，从未触及行政过程本身，28 王锡锌、章永乐：专家、大众与知识的运用行政规则制定过程的一个分析框架 ，载中国社会科学2003 年第 3 期 。即源自行政机关的存在以及导致建立行政机关潜在公共目标的独特政府行为模式。行政国家是为了实现政策目标的综合项目与长期规划，其需要综合运用多种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。通过依赖
48、私方当事人这种具有渐进性的参与机制，忽略了行政国家的基本特征。当立法机关或行政机关创设一项普适性的政策时，问题并不在于是否给予特定个体公正的对待，而是基于社会整体利益考虑分配不同团体的利益和负担。 29（五）行政监督或司法审查的可及性尽管前述程序架构大体能够保障行政决策过程的形式正当性，但如前所述，公共听证并非完全的“公民自决” 。尽管行政机关在公共听证过程中需要认真听取参与方的意见，但最终行政决策的作出并非完全按照公众在听证过程中所表达的意见来进行。行政决策的特质在于问题导向、利益衡量、政策选择。行政决策的有效性，有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力，有赖于行政机关对于经验型
49、和政策性事实的认知状况，有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力，有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。过度的公众参与，会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上，一些支持公共选择理论的学者认为，多数政府机构能够反映私方当事人的观点，通过这些机构实现监督与控制，与通过私方当事人进行监督或控制，几乎没有差别。 30因此，尽管我们强调公共听证对于行政决策正当化的基础性作用，但我们必须同时承认，公共听证的价值不在于公民自决，不在于行政决策理性，而在于提供作为行政决策基础之价值信息和提供参与、表达渠道，进而提升行政决策的质量和可接受性。因此，经过前述“开放”程序之行政决策，仍有可能对特定个体之合法权益造成损害。在此背景下，对于经公共听证作出的行政决策，仍有必要提供行政监督和司法救济渠道，以完善个人权益保障之宪法目标。五、结语在以防御权为核心的私益听证制度中，中立的听证主持人、听证代表人的遴选、案卷排他性制度等是制度建构的核心。而在以参与权为核心的公共听证制度中，与决策事项复杂性匹配的灵活听
