1、 中华人民共和国反垄断法中经营者集中的评析2007 年通过的反垄断法在其以“经营者集中” 为题的第四章对企业并购的反垄断审查做出了规定。这个规定适用于在中国市场上发生的所有企业并购,也包括在境外发生但对中国市场竞争具有限制性影响的企业并购活动。一、经营者集中的概念根据反垄断法第20 条规定,经营者集中是指下列情形: (1)经营者合并; (2)经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产; (3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此,与 2006 年外资并购境内企业规定中“外资并购境内企业”仅指 “股权并购 ”和“资产并购”相比, 2007
2、 年反垄断法的“经营者集中 ”有着比较广泛的涵义 ,即除“股权并购”和“ 资产并购”之外,还包括两个或者两个以上企业之间的合并,以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。就资产并购来说,如果一个企业要取得对另一企业的控制权,它一般应当取得 50%以上的资产。就取得足够数量有表决权的股份来说,因为在企业股份处于市场流通的情况下,一个企业一般不需要取得另一企业 50%的股份就可以对之施加支配性的影响,因此,法律上应对可施加支配性影响的股份提出一个量化标准,以提高法律的透明度,使企业能够对其法律行为的后果有可预见性。如德国反对限制竞争法第37 条第 1 款规定,如
3、果一个企业取得另一企业 50%或者 25%的股份,这两个企业可被视为出现了企业合并。出于建立和维护市场有效竞争之目的,“经营者集中 ”还应当涵盖能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动,如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能的合营企业,即它们共同的子公司。因为这个子公司的建立可以改变市场结构,这在美国反托拉斯法和欧共体竞争法中都被视为企业并购活动,如欧共体并购条例第 3 条第 4 款和美国克莱顿法第 7 条的规定。当然,对合营企业的评价取决于建立之目的。如果一个合营企业的建立是出于限制母公司之间的相互竞争,这个合营企业就可能具有限制竞争之影响。如果
4、两个企业出于共同研发之目的而建立合营企业,建立这个合营企业就可能具有推动竞争的作用。二、经营者集中的申报根据反垄断法第 21 条,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应事先进行申报,未申报的不得实施集中。有些企业并购活动事实上是企业集团内部交易,对市场竞争不会产生重要影响,因此反垄断法第 22 条规定,经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报: (1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的; (2)参与集中的每个经营者 50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。反垄断法第 21 条要求达到一定标准的企业并购进行申报,但却没有规定具体的申报标准,主要原因是全国人大常委会在对该法的审议过程中,委员们对国务院提交草案中的申报标准有着太大的争议。反垄断法(草案) 规定,如果参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过 120 亿元人民币,并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过 8 亿元人民币的,参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。
