1、1 / 24“少数治理”与精英法官阶层如何建立一支现代化的法官队伍，以促进司法的公正与效率，推动中国的法治化进程，一直是近段时期以来法学理论界与实务界普遍关注和热烈讨论的问题。笔者曾在2001 年第 3 期的中国法学上，以论法官现代化：专业化、职业化和同质化为题，对中国法官队伍的现代化问题进行了若干探讨，并提出确立大学法科学士教育前置原则以推动法官专业化、建立法官职业保障与约束机制以推动法官职业化、建立国家统一司法考试制度以推动法官同质化的发展思路。一年多来，中国的司法改革已经有了可喜进展，不但确立了国家统一司法考试制度，而且法官的职业化问题也从纯学术研究转入制度设计与实施阶段。这些变化令人振
2、奋 。但是透过有关法官队伍建设讨论的纷繁表象，我们也不难发现许多讨论似乎更多的是出于形势和政策需要，不但“雷声大雨点小” ，而且缺乏对法官这一职业群体全面深刻的认识和对法官队伍建设目标与策略的理性思考。中国需要什么样的法官队伍，是和中国经济与社会现代化的目标联系在一起的。中国经济现代化的目标是发达的兼顾效率与公平的市场经济，而社会现代化的目标，则是建立能有效促进社会平衡发展和长治久安的法治与民主政治。为实现此目标，司法的独立与衡平功能不可或缺。2 / 24在此前提下，法官队伍经由专业化、职业化而走向精英化，是其必然的发展方向。只有在精英主义的模式下，法官队伍才能构筑最权威、最理性、最具效能和最
3、有文化影响力的现代司法体系，建立民主政治与法治国家的目标才有更充分的实现保证。“少数治理”模式与精英法官阶层“精英”一词，是西方社会学中的专门用语，系指社会上具有卓越才能或身居显著地位并有影响作用的杰出人物。在社会学理论中，精英与一般优秀人物不同，他们在一定社会里得到高度评价和合法化地位，并与整个社会的发展方向相联系，同时因其散布于各个领域中，故人们可借以窥测社会分层现象。从社会学的角度理解 ，所谓精英，至少须具有以下特征：一是精英是社会分工的产物，二是精英须具有卓越才能或身居显著地位，三是精英须与整个社会的发展方向相联系并有重要影响作用，四是精英须获得社会的高度评价和合法化的地位 。精英理论
4、最早是作为权力分配理论的一种形式即“权力精英论”出现的。此理论最早可以追溯到柏拉图的理想国和马雅基维利的君主论 ，近代则以巴烈图的“精英循环论” 、莫斯卡的“统治阶级论”和米歇尔的“寡头垄断铁则”等为代表。但当代对“权力精英 ”诠释最为深刻和最具创见性的是美国社会学家米尔斯 ，米尔斯以美国民主社3 / 24会中的精英分子为对象，从政治 、经济和军事三个方面对权力精英加以探讨，并划分了跨界型精英、联络型精英以及须被考虑和被游说型精英 。从西方精英理论的演变过程看，其早期的“精英”实质上指的就是因其突出地位而在社会的权力分配中占有优势的少数群体。这一“权力”最初多指政治性权力，而在民主政治和工业社
5、会中 ，权力作为“占有和支配力 ”的概念已经泛化，并从政治领域扩大到社会、经济等更为广阔的领域，精英也开始和现代社会的分工、社会分层、社会分配、社会竞争以及社会流动现象更多地联系在一起。从社会发展的过程看，现代精英群体主要是现代社会阶层化的产物。在人类历史中，几乎所有的社会都存在分工进而存在分层现象，因为“社会分工与结构分化本身就意味着阶层化体系” .社会分层理论最早德国社会学家马克斯。韦伯创立，他把社会主体分层的依据归结为阶级、地位和权力三种。社会分层理论在后来以英国社会学家洛克伍德和美国社会学家沃纳、帕森斯等为代表，其中洛克伍德以市场地位、劳动地位和身份地位为分层标准，沃纳以财产、地位和声
6、望为分层标准，而功能主义的代表帕森斯则以人们的职业领域为基本分层标准。在当代美国， “帕森斯标准”成为主流观念。社会分层是一种不可避免的历史现象。社会学中的结4 / 24构-功能主义理论格外看重这一分层现象在社会发展中的作用。依据美国社会学家金斯利。戴维斯和威尔伯特。穆尔的观点， “既然分层是普遍存在的，它在维持社会方面就一定具有某种有益的功能” ，因为“某些社会角色需要由难得的天才或经过长期训练的人来扮演” ；而一个社会要有效地行使功能，就“必须想方设法吸引那些有天才、有能力的人来扮演这些角色” ， “必须向它们的扮演者提供财富、权力、声望，或三者兼而有之，以鼓励人们去承担这些角色” 。在全
7、部社会阶层中，社会影响力和社会事务的决定与管理，在客观上总是集中于少数群体之中 ，这就是通常所谓的“少数治理”模式。即便在最为“民主”的国家，社会治理仍然是要通过代议制和选举政府来进行。但这并非说当代社会相比历史没有进步，其进步之处不在于“少数治理 ”的客观事实，而在于产生“少数治理”结构的社会方法的进步性。在当代平民化社会中，人们完全凭借良好的出身或优越的背景而“身居上层” ，成为杰出人物的可能性越来越小，而多数社会精英则是因为在本领域具有卓越才能并对社会产生了重要影响，才获得社会的高度评价和合法的优越地位而成为精英人物的。由此我们不难得出结论：现代社会的精英，实际上是在民主政治 、理性精神
8、和社会分工潮流等因素共同作用下形成的特有历史现象；现代精英人物也属于少数群体，但与历史上的极权领袖、贵族等少数群体不5 / 24同，它更多的是在民主、知识和大众文化背景中 ，通过开放的、流动的社会竞争机制脱颖而出形成的卓越阶层。现代法官职业也是民主政治发展和社会分工的产物。但是对于法官应不应是精英阶层，我国学界一直存有争议。持反对意见者多认为，精英主义的观点是与现代平民政治和民主潮流背道而驰的，因此法官最好是“职业化”而非“精英主义” 。中国有着数千年的“官本位”思想和等级制度，任何企图造就“新贵族”的观念和行为，都会遭到有识之士的质疑和抵触，从这一角度看，反对者并非没有反对的道理。但是我们同
9、样不能忽视的一个问题是，现代社会的分层是和社会流动、社会竞争等紧密联系在一起的一个概念。正如我们在前边所表述的，在现代市场经济条件下，社会竞争机制发育成熟，社会分工日益拓展 ，民主途径逐步扩大，多数社会主体都会在经济发展和社会进步中受益，先前因生产落后、分配不均和政治专制而形成的明显的阶级对立将淡化，以职业为基本背景的社会多元化和阶层化特征将日渐突出。在多数分工领域中，都会通过竞争机制形成具有卓越才能和重要影响的群体，这就是现代社会的精英阶层。现代社会精英的地位并非如先前传统社会那样靠身份等级和特权获得，而是经由开放的、流动的竞争途径自然形成。法官执掌法律，维护正义，肩负法治重任，这一角色自然
10、应当“吸引难得的天才” 来担任 。因此，6 / 24通过以职业能力为基本内容的社会竞争机制形成的高素质法官群体，毫无疑问应当是现代社会精英转贴于论文联盟 http:/阶层的一部分。精英法官阶层的内涵应该是指法官群体适应现代法治的要求 ，以专业化和职业化为背景 ，在职业群体结构、法律素养、实践能力和人文精神等方面具有高度的卓越性，对社会发展产生积极影响，并因此而获得社会的高度评价与尊重，具有法律保障下的优厚地位。其内涵可以从以下数个方面进行具体分析：经济分析：从经济的角度看 ，现代司法是国家利用纳税人的开支而为社会提供“法律消费”的一种活动，而消费品则是公正高效的司法过程与裁判结果。为实现司法公
11、正高效的目标，作为法律“消费品”重要生产者的法官，其素质必须十分卓越，其数量也必须以“精当适度 ”为原则进行必要控制。只有这样，司法才能在满足公众的法律消费和合理利用公共开支之间取得平衡。在法官精英化的数量控制方面做得最好的，在英美法系是英国和美国，在大陆法系则要数日本。上述国家不但对法官任命前的职业经历与品行记录有极高要求，而且其法官规模也相当精干和稳定，如 1998 年美国全国具有普通管辖权的州法院中的法官仅有 9065 名，联邦法院系统的法官总数不超过 2000 名；日本 1998 年包括简易法院在内的全国法院的法官编制员额7 / 24仅为 2920 名。但法官数量的控制并非意味着法官越
12、少越好。脱离社会矛盾的发展态势和司法的具体运行模式，而一味强调法官队伍“少而精” ，实际上是走入了一种误区 。法官固然要卓越精干，但是法官不是机器，不能为了所谓的“效率”无限“挖掘 ”法官的能量。法官精英主义的数量控制，应以动态平衡为原则，既要防止法官规模的泛滥，也要充分考虑国家解决纠纷的实际需要。事实上在美日等国家，近些年随着案件的增多和司法负担的加重，其法官数量也有逐渐增加的趋势，当然这种增加是有严格的素质标准和数量限制的。但这也说明法官精英化的数量控制事实上是一个动态和开放意义上的概念，兼有精当和适应性双重特征。制度分析：法官精英化虽然不直接体现为一系列制度，而是表现为一种“优质”状态，
13、但是这一状态的形成和维持，事实上仍然必须以特定的行之有效的制度为基础。该种制度是法官遴选制度、法官工作制度、法官保障制度、法官激励制度和法官约束制度等的总合 ，它是人类制度文明中极有价值的一部分。法律分析：司法是以法律为工具的社会冲突解决机制，而法官则是以法律为手段“定分止争 ”的特殊职业，因此无论法官素质的外延如何扩展，深厚的法律涵养仍然是其职业素质最重要的基础，或称最基本的构成要素。法官的精8 / 24英化离不开法官的法律人特性，法官群体的职业责任要求其必须是“知识密集型”的法律人共同体，从而与律师、法学家等一道构成法治社会的三大法律知识库，成为社会重要的法律知识代管人。文化分析：职业责任
14、虽然要求法官应当具有深厚的法律涵养，但并非意味着法官要变成机械的“法律机器” ，而是要求其以法律涵养为基础更具广博知识、高尚品行与人文精神。 “法官非有良知不能表现正义” ， “对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质 。 ” 法官是“教堂外的教士” ，是“社会的精英”和“正义之路的开拓者” ，须“对所有的人富有诚心和爱心” .虽然因各国文化传统和司法模式的不同，法官未必都能象英美国家法官那样成为“慈父般的人物” ，但是崇尚正义，以德载法，通过司法行为去实践并传承社会文明伦理，则是任何国家精英法官群体的共同使命 。法官不仅应该是“法律人 ”，更应该是“文化人” 。社
15、会分析：根据社会学理论和法官精英化的要求，法官的精英化必须最终落脚于法官对社会发展所产生的积极影响，以及法官以此为基础在社会公众观念和社会结构中所享有的崇高地位。这种积极影响和崇高地位虽然没有具体的度量标准，然而却是人们通过感性经验可以把握的东9 / 24西。法官特别是大法官在国外尤其是英美国家受到格外尊重，其社会地位和影响力、信赖度等，从人们的称呼上也可以略见一斑 。人们对美国法官多称“your honour” ，即“法官大人”或“法官阁下” ，在公共场所会也总会通过言行举止给法官以礼仪和尊重，法官于是成为了“公共权威的一种标志” 。 虽然制度保障是法官精英化的基础，但是社会对法官的评价和信
16、赖程度，则在客观上成为法官精英化成功与否的重要标志。法官精英化目标的实现，要求社会必须进行观念和制度两个层面上的建设。观念建设，最重要的莫过于培育社会的规则意识和法律信仰。而制度建设 ，除了必须在宪法和体制层面上尊重并保障司法的独立地位外，无非就是进行有关法官培养选任制度、工作制度、激励与保障制度、约束制度等方面的精心设计和严格操作罢了。事实上，观念的革新与制度的设计操作是一个互相作用、相辅相成的过程：观念的革新有助于制度的建立与良性运作，而制度运作的效果反过来又可以持续不断地推动人们观念的革新。应该说，在当代司法改革和法官职业化建设如火如荼的大背景下，这些早已经是“常识性话语”了，再施笔墨显
17、然多余了。精英法官阶层：历史意义与实践价值正如在第一部分中所阐述，精英阶层的存在目的是为10 / 24了“吸引难得的天才”担任“重要的角色” ，以使之在社会分工和专业化的背景下最大程度地发挥潜能，促进社会的进步和发展。众所周知的是，司法组织和司法职业是整个社会结构的中枢部分，这一领域精英阶层的存在，其历史意义与实践价值无疑也十分重要，不容忽视。精英法官阶层：历史意义法律不是“本本上的法律”而是“行动中的法律” ，不是“固定的规则” ，而是“法官的行为” ，这是美国现实主义法学派代表人物弗兰克对法律本质的论述。弗兰克的话虽然不免极端，但却表明了一个基本的事实：法律功能的发挥和正义的实现，与人的实践尤其是法官的实践紧密相连。应该说，人类在最近几个世纪中创造了前无古人的辉煌成就：经济的进步、民主的扩展、文化的繁荣、人的尊严的提升等等。而所有这些成就的取得，均离不开社会结构和社会治理模式所发生的翻天覆地的变化。较之传统社会，近现代人类社会最大的文明成果，就是培育并巩固了独立、公正、富有效能和文化影响力的司法体系。这一体系一改传统社会司法依附于专制权力的局面，承担了对立法权和行政权进行制约，对社会冲突进行中立性和终局性裁决的衡平功能 ，从而既保证了普通个体的创造潜能最大程度地得以释放，又防止了社会在个体与个体、个体与政府的利益冲突中内耗殆尽，使得社会在动态的平衡中，在效率与公
