1、外资弁购境内企业的主要程序和应当关注的有关问题直接投资和并购是外国资本进入中国的两种常见方式。直接投资法律制度（也就是所谓的“绿地投资”）是以吸收外商直接来华设立企业为目的而设计的 一整套法律体系，这也是中国利用外资的主要方式，三资企业法及实施条例均以 绿地投资为基础和背景进行相关制度设计。外资并购是以规范外国投资者股权并 购或资产并购境内企业为目的而设计的法律体系，关于外国投资者并购境内企业的规定（10号令）及相关配套规定是规范外资并购的基本文件。从规定上来 讲，外资以并购方式进入中国已没有政策或制度性障碍，本文主要着重介绍外资并购境内企业的主要程序及其应当注意的有关问题。一、外资并购境内企
2、业的法规依据针对中国目前外资管理法律规定范围广， 规定多，内容复杂的特点，有必要 对外资并购境内企业的相关法律、 规定进行梳理。目前外资并购境内企业应当遵 守的主要规定为：（一）外资并购基本规章1、商务部关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部令2009年第6号）该规定目前是规范外资并购领域的基本规章，影响和规范并购活动，其对 外资并购的主要方式、并购定价及并购价款支付、并购后外商投资企业待遇、并 购审批与登记等问题进行了详细规定。2、关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见（工 商外企字2006 81号）及国家工商行政管理总局关于实施关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干
3、问题的执行意见的通知（工商外企字2006 第102号）该规定主要解决中华人民共和国公司法颁布并实施后，公司法与中 外合资经营企业法、中外合作经营企业法及外资企业法的法律冲突与使 用问题，其对并购后外商投资企业登记、 组织机构运作、公司登记及管辖等进行 了详细规定。3、中外合资经营企业法（中华人民共和国主席令第48号）及中外合 资经营企业法实施条例（国务院令第311号）中外合资经营企业法及其实施条例是绿地投资的基本规范，规范中外 合资经营企业日常组织管理和经营行为，外资并购后内资企业若采取中外合资经 营企业形式，也应当相应遵守中外合资经营企业法的规定。（二）外资产业指导、准入指导1、外商投资产业
4、指导目录（2007年修订）（国家发展和改革委员会、商 务部令第57号）外商投资产业指导目录（2007年修订）中规定了鼓励外商、禁止外商 投资的产业目录，同时规定了哪些行业必须中资控股，因此外资并购之前首先应 当确定是否符合上述指导目录规定的范围。2、中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）（国家发展和改革 委员会、商务部令第4号）根据上述规定，向山西、内蒙等中西部地区投资，符合中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）目录中规定的的外商投资项目，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。3、关于下发外商投资准入管理指引手册（2008年版）的通知（商资服字 2 2008 530 号）商务
5、部外资司为方便外商投资准入，对绿地投资、外资并购及外商投资企 业改制为股份公司的管理进行了指导性规定，是外商投资领域重要参考文件。4、外商投资房地产、商业企业、广告行业、图书、报纸、期刊分销企业等部分行业的特殊规定除了外商投资产业指导目录（2007年修订）规定外，商务部主要针对 以下行业作出了特殊规定：（1）关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房【2006】171号）（2）国家工商总局外资局关于外商投资直销企业登记管理有关问题的指导意见（外企指字【2007 】25号）（3）外商投资商业领域管理办法（商务部令2004年第8号）（4）外商投资广告企业管理规定（国家工商行政管理总局、商务部令
6、第35号）（5）外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法（6）关于外商投资通信信息网络系统集成企业管理有关工作的通知（工信部联通【2010】308号）（7）商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知（商资字【2010】272号）因此外资并购境内企业前需要对拟并购企业行业进行了解，若商务部门有 关于该行业外商投资特别规定还应当遵守这些特别规定（三）外商投资企业股权变动规定已设立的外商投资企业股东内部股权转让应当遵守外商投资企业投资者股权变更的若干规定（【1997 】外经贸法发第267号）的相关规定。（四）外资审批、项目备案规定1、商务部关于外商投资管理工作有关问
7、题的通知（商资函【2011】72号）交易额3亿美元以下的外资并购事项由省级商务主管部门负责审核，但关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部令2009年第6号令）规定需由商务 部审批的事项，不受上述限额限制，均由商务部负责审核管理。2、商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知（商资发【2010】209 号）外商投资产业指导目录鼓励类、允许类总投资 3亿美元和限制类总投资 5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、 自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、 长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国 家级
8、经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。其中，外商投 资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评 估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。3、山东省人民政府关于促进外经贸平稳较快发展的意见（鲁政发2009 7号）进一步下放外商投资审批权限。将总投资 5000万美元以下鼓励类、允许类 外商投资审批权限下放到各设区市、国家级经济技术开发区、设区市省级经济开 发区和经济强县，同时简化外商投资企业审批程序。 适当放宽外商投资企业出资 时限，对首次缴纳注册资本金数额较大、 出资暂有困难的外商投资企业，经批准 可适度延展其出资期限三个月至半年
9、。对新设外商投资企业注册资本的首次缴付 比例，经批准可在原来三个月内出资15%的基准上，给予适度放宽。4、外商投资项目核准暂行管理办法（国家发展和改革委员会令第22号）按照外商投资产业指导目录分类，总投资（包括增资额，下同） 1亿美 元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资 5000万美元及以上的限制类项目，由 国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资 5亿美元及以上的鼓励类、允许 类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请报告 审核后报国务院核准。总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资 5000万美元以下的限 制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由省级
10、发展改革部门核准， 此类项目的核准权不得下放。（五）外商投资股份有限公司规定关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（外经贸部令1995 年第1号）是规范外商投资股份有限公司设立的基本规定。（六）外资并购安全审查根据国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知（国办发20116号）规定，外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重 点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境 内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、 关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的外资并 购均属于安全审查的范围。因此外
11、资并购上述领域的企业，还应当注意中国政府 安全审查的要求。二、外资并购境内企业的主要程序商务部关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部令2009年第6号）规 定了三种并购方式：股权并购、资产并购和换股并购。股权并购是指外国投资者 购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增 资，使该境内公司变更设立为外商投资企业； 资产并购是指外国投资者设立外商 投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产； 换股并 购是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股 份，作为支
12、付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。根据本所操作外资并购的经验，外资并购境内企业的主要操作流程如下：（一）并购双方谈判及确定并购意向、聘请中介进行尽职调查1、外国投资者通过与境内公司股东初步谈判，了解公司基本情况，若有并 购意向，起草框架协议或意向协议，拟定双方合作步骤、基本合作框架等内容。2、签订保密协议，外方聘请境内律师代表外方对境内公司的历史沿革、重 大资产、股东情况、债权债务、或有负债、诉讼仲裁等法律事项进行尽职调查； 根据需要也可以聘请会计师事务所对境内公司进行审计。3、尽职调查结束后，针对事实情况律师出具法律尽职调查报告，提示相关法律风险；审计机构出具财务尽职
13、调查报告，提示相关财务风险。4、综合评估风险，决定进行并购的，聘请评估机构对拟转让的股权价值或 拟出售资产进行评估，并以评估结果作为确定交易价格的依据。（二）并购双方谈判确定外资并购合同协议文本1、针对收购特点和关注问题，由律师草拟并购合同草案，提供给境内公司 股东充分讨论，对每轮谈判所产生的合同进行修改完善。2、结合谈判过程，最终确定外资并购合同。（三）完成外资并购审批1、审批机关的确定按照商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知（商资函【2011】72号）和山东省人民政府关于促进外经贸平稳较快发展的意见 （鲁政发【2009 7号），征求境内公司外资管理部门意见后确定具体审批机关。2、应报送
14、的资料以股权并购为例，根据山东省商务厅的办事指南，外资并购应向审批部门 提交下列文件：（1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议， 或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；（2）被并购境内公司依法变更设立外商投资企业的申请书（委托中介机构 办理的应有委托书）和转报文；（3）并购后所设立外商投资企业的合同、章程;(4)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；(5)被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告；(6)投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；(7)境外投资者主体资格和身份证明的公证、认证文件；(8)被并购境内公司所投资企业
15、的情况说明；(9)被并购境内公司及其所投资公司的营业执照(副本)；(10)被并购境内公司职工安置计划；(11)被并购企业债权债务的处置另行达成的协议 (没有的，不需要提供)；(12)并购涉及市场份额的说明；(13)境外投资者与所并购境内公司关联关系的说明(14)并购事项涉及其他政府部门许可的文件；(15)涉及国有资产的，应有国资管理部门的意见；(16)被并购境内公司的资产评估报告；(17)法律文件送达授权委托书；(18)董事会成员名单、委派书、身份证明和简历；(19)股东会成员名单、委派书、身份证明和简历(不设股东会或非自然人股东的不需提供)；(20)被并购境内公司的组织机构代码证；(21)涉
16、及委托授权签字的应提供委托授权书；(22)审批机关要求提供的其他文件。3、完成工商变更登记手续被外国投资者股权并购的境内公司应向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的， 应自收到申请文件 之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记 档案。（四）缴纳外资并购资金根据商务部关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部令2009年第6 号）第16条的规定：外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付 全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关
17、批准后，应自外商投资企业营业 执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按 实际缴付的出资比例分配收益。外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于 20%的 新增注册资本，其余部分的出资时间应符合公司法、有关外商投资的法律和公司登记管理条例的规定。其他法律和行政法规另有规定的，从其规定。股 份有限公司为增加注册资本发行新股时， 股东认购新股，依照设立股份有限公司 缴纳股款的有关规定执行。外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中 规定出资期限。设立外商投资企业，
18、并通过该企业协议购买境内企业资产且运营 该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支 付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业， 如果外国投资者出资比例低于 企业注册资本25% ,投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日 起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执 照颁发之日起6个月内缴清。因此，外国投资者应当遵守上述并购价款支付的时间性规定。（五）办理后续登记手续股权并购设立的外商投资企业，应在收到企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、外汇管理等部门办理登记手
19、续。三、外资并购项目常见关心问题及需注意的事项（一）外资并购形式及法律适用应特别关注外资并购相关法规的衔接，区分外国投资者是收购内资公司还 是外商投资企业，是否收购股份有限公司股权，不同情形的具体法律适用如下：1、商务部关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部令2009年第6号）规定的股权并购、资产并购仅适用于外国投资者购买境内非外商投资企业普 通的股权或认购境内公司的增资，或者外国投资者设立外商投资企业进行资产并 购，但外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，也适用上述规定。2、外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业 增资的，适用现行外商投资企业法律、行
20、政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定办理，主要是外商投资企业投资者股权变更的若干规定（【1997】外经贸法发第267号）的规定。3、外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的， 适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的 相关规定，主要是关于外商投资企业合并与分立的规定（外经贸法发【1999 】 第395号）、关于外商投资企业境内投资的暂行规定的规定。4、外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定， 主要是关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定的规
21、定。（二）外资并购后设立的外商投资企业组织机构根据关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见 的通知（工商外企字【2006 】第102号）的规定：“关于外商投资的公司的组织 机构，关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见根据 公司法和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司做了更为明确 的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权 力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合公司法的规定，建立健全公司的组织机构。 对于2006年1月1日以前已
22、经设立的外 商投资的公司是否对章程进行修改， 公司登记机关不做强制要求，由公司自行决 定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。”因此外资并购境内公司设立为中外合资、中外合作有限公司的，应当设立董事会为最高权力机构。（三）被收购的有限责任公司的原中国自然人股东身份保留问题与绿地投资 不同，为方便外资并购境内公司，被股权并购境内公司的中国自然人股东， 经批 准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。（四）外商投资合伙企业2010年3月1日外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法（国 务院令第567号）施行前，外商投资形式仅限于中外合资经营企业、中外合作经 营企业、外商投资企业几种
23、。2010年3月1日后，也允许外商投资加入到中资合 伙企业，上述办法第12条规定“中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设 立的合伙企业，外国企业或者个人入伙的，应当符合本办法的有关规定，并依法 向企业登记机关申请变更登记。”（五）外资并购对价支付手段外资并购对价支付手段理论上有以下几种方式：货币现金、符合规定的境 外股份、合法拥有的人民币资产（包括无形资产、实物资产）等方式。商务部关于外国投资者并购境内企业的规定 对外国投资者以货币资产或 股权作为支付手段进行了规制，对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形 无明确要求，仅规定”作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法 规的规定；
24、外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围， 除国家外汇管理局的明文规 定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权 转让、减资等所得的财产外，还可包括境内合法取得的有价证券、 从资产管理公 司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、 以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。但以货币之外的形式 作为支付手段，实践中有可能在具体审批时需要与经办部门进行协商， 需要一定 的沟通成本，因此外国投资者选择货币资产之外的支付手段时应提前考虑该因 素。符合规定的境外股份
25、支付是指以境外股权该等股权只能是境外公开合法证 券交易市场挂牌交易的股票或特殊目的公司股权 作为支付手段进行的股权并 购。（六）外资并购定价并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。 禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。涉及国有资产的，应选择有国有资 产评估资质的评估机构进行资产评估，将评估结果报有权国资部门核准或备案，并应符合国有资产管理的相关规定。（七）外国投资者持股比例与收购后企业待遇问题外国投资者在并购后所设外商投资企业注
26、册资本中的出资比例高于25 %的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外 债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注 “外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。登 记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注 “外资比例低于25%”字样的外商 投资企业营业执照和外汇登记证。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其 有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该 境外公司认购
27、境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资， 增资额占 所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资 企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。因此返程投资有关联关系的境内公司不能享受外商 投资企业待遇。外国投资者并购境内上市公司后所设外商投资企业的待遇，按照国家有关规定办理。（八）外资并购过渡期间的管理控制问题外国投资者以股权转让方式收购国内有限责任公司，从签署股权转让协议到办理完股权转让工商变更登记需要一定的过渡时间。因此，在策划收购方案时应 该考虑外国投资者在这段过渡时间的权利和权益保障的临时措施。根
28、据实践经 验，最好的方法是在并购合同中约定有关临时保障措施，比如：增加股权转让款的支付条件（与过渡时间挂钩）；增加承诺保证条款，要求境内公司以及出售股 权的股东承诺并保证在股权转让过渡期间，有限责任公司的主要经营管理人员保 持稳定，以及保证有限责任公司在作出某些重大经营决策之前应事先得到外国投 资者的同意等。人生最大的幸福，莫过于连一分钟都无法休息零碎的时间实在可以成就大事业珍惜时间可以使生命变的更有价值时间象奔腾澎湃的急湍，它一去无返，毫不流连一个人越知道时间的价值，就越感到失时的痛苦得到时间，就是得到一切用经济学的眼光来看，时间就是一种财富时间一点一滴凋谢，犹如蜡烛漫漫燃尽我总是感觉到时间
29、的巨轮在我背后奔驰，日益迫近 夜晚给老人带来平静，给年轻人带来希望不浪费时间，每时每刻都做些有用的事，戒掉一切不必要的行为时间乃是万物中最宝贵的东西，但如果浪费了，那就是最大的浪费我的产业多么美，多么广，多么宽，时间是我的财产，我的田地是时间时间就是性命，无端的空耗别人的时间，知识是取之不尽，用之不竭的。只有最大限度地挖掘它，才能体会到学习的乐趣。新想法常常瞬息即逝，必须集中精力，牢记在心，及时捕获。每天早晨睁开眼睛，深吸一口气，给自己一个微笑，然后说：“在这美妙的一天，我又要获得多少知识啊！”不要为这个世界而惊叹，要让这个世界为你而惊叹！如果说学习有捷径可走，那也一定是勤奋。学习犹如农民耕作，汗水滋润了种子，汗水浇灌了幼苗，没有人瞬间奉送给你一个丰收。藏书再多，倘若不读，只是一种癖好；读书再多，倘若不用，只能成为空谈。学习好似一片沃土，只要辛勤耕耘，定会有累累的硕果；如若懒于劳作，当别人跳起丰收之舞时，你已是后悔莫及了。不渴望能够一跃千里，只希望每天能够前进一步，学习的成功与失败原因是多方面的，要首先从自己身上找原因，才能受到鼓舞，找出努力的方向
