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系统强化班三国法杨帆讲义.docx

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资源描述

1、2013 年超级系统强化班国际公法讲义特别提示:联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记,否则联合国机构不得援引2 、条约的保留: 签署、批准或加入条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明注意: 条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出,但是,条约本身可以是一个已生效条约。3 、国际法上的承认制度( 1 )承认对象:新国家、新政府和其他事态( 2 )承认方式:明示、 默示 (建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织)( 3 )承认的性质:单方行为( 4 )承认的后果:对国家的承认原则上不能逆转;但对新政府的承认则意味着

2、对旧政府承认的撤销。4 、政府间国际组织和非政府间国际组织( 1 )二者的区别:前者成立和活动的依据是政府间协议,后者成立和活动的依据是相关国家的国内法2 国家非恶债:一国中央政府依平等条约向其他国际法主体的借债特别提示: 凡须采取行动的决议,推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议;其他决议的性质由安理会先行确定( 1 )行为归因于国家:下列行为,包括作为和不作为,被国际法认为是可以归因于国家的行为:A 、国家机关的行为;B 、经授权行使政府权利的其他实体的行为;C 、实际上代表国家行事的人的行为;D 、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该

3、支配权范围内的行为,视为该支配国的国家行为。E 、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。 已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。F 、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、 外交部长及外交使节, 由于其在对外交往中的特殊地位, 对于他们在国外以私人身份从事的不法行为,国家一充责任般也承担相关的责任。( 2 )排除行为不当性:A 、同意:义务国经权利国同意违反义务B 、对抗措施与自卫: 针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措

4、施和自卫。条件:适度C 、不可抗力和偶然事故D 、危难或紧急状态各部分制度:内海: ( 1 )完全主权;( 2 )外国船舶非经许可不得进入; ( 3 )我国渤海和琼州海峡属于内海;( 4 )港口(对外籍船)刑事管辖:通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。毗连区:( 1 )防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规( 2 )其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海公海:( 1 )管辖权:A 、船旗国管辖权:一船一旗,否则视为无国籍船和登临对象;B 、普遍管辖权:海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品( 2 )临检权(在

5、公海上直接提起管辖)和紧追权(在其他海域提起管辖延伸至公海):A 、主体:军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机;B 、主体原则上不能是对象;C 、紧追权的限制:发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止大陆架:( 1)界限:如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里,则扩展到200 海里的距离; 如从测算领海宽度的基线量起超过200 海里,大陆架在海床上外部界限的各定点,不应超过从基线量起350 海里,或不应超过2500 公尺等深线100 海里。( 2)权利内容:A 、自然资源 的专属开发和管辖权;B 、沿海国行使对大陆架的专属权利不需要有

6、效或象征性的占领或任何明文公告。但需要把有关的科学信息和证据资料提交给依联合国海洋法公约建立的 “大陆架界限委员会” ;C 、沿海国开发 200 海里以外大陆架的非生物资源,应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物,发展中国家在某些条件下可以免缴。(三)特殊空间(南极和外空)的法律制度1、基本原则: 人类共同利益原则;和平目的原则;自由的科学考察原则2、 南极: 1961 年南极条约(核心内容:冻结 对南极的领土要求)3 、外层空间法律制度:( 1 )登记制度:联合国秘书长;登记国对空间物体享有所有权与管辖权( 2 )营救制度:援助、通知、送回( 3 )责任制度:发射国 承担绝对责任(对地面

7、或飞行中的飞机)或过错责任(对其他外空物体)包括: 实际完成发射行为的国家;促使发射行为的国家;从其领土或装置完成发射行为的国家特别注意:营救公约和责任公约不调整缔约国和本国国民的法律关系 防止气候变化:( 1 )有效公约: 联合国气候变化框架公约和京都议定书( 2 )基本原则:共同但有区别责任原则(具体减排目标只针对发达国家)( 3 )减排折算方式:“净排放量计算方式” :即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量;“集团方式” :及欧盟国家视为一个整体,可以采取内部平衡抵消,但在总体上完成减排量的方式;“排放权交易方式” :即两个发达国家之间可通过排放额度的买卖来折抵排量;“绿色

8、交易方式” :即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。(一)国籍的取得和丧失中 人民共和国国籍法:1 、基本原 :不承 双重国籍2 、国籍取得:双系血 主 主,出生地主 国籍法 第 4 条 定:“父母双方或一方 中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。 ”第 5 条 定:“父母双方或一方 中国公民, 本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方 中国公民并定居在外国,本人出生 即具有外国国籍的,不具有中国国籍。”第 6 条 定:“父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。”3 、 国籍 失:申 失 主,自 失 国籍法 第 9 条 定:“定居外国的中国公民,自

9、愿加入或取得外国国籍的,即自 失中国国籍。”第 11 条 定:“申 退出中国国籍 得批准的,即 失中国国籍。”第 12 条 定:“ 国家工作人 和 役 人,不得退出中国国籍。”(二)中 人民共和国出境入境管理法1 、关于 第 16条:“ 分 外交 、礼遇 、公 和普通 。”第 19条:“ 出具邀 函件的 位或个人 当 邀 内容真 性 。”第 22条:“外国人有下列情形之一的,可以免 :( 1 )根据中国政府与其他国家政府 的互免 ,属于免 人 的;( 2 )持有效的外国人居留 件的;( 3 )持 程客票搭乘国 航行的航空器、船舶、列 从中国 境前往第三国或者地区,在中国境内停留不超 二十四小

10、且不离开口岸,或者在国 院批准的特定区域内停留不超 定 限的;( 4 )国 院 定的可以免 的其他情形。”2 、关于外国人的停留居留第 30 条:“外国人所持 注明入境后需要 理居留 件的, 当自入境之日起30 日内,向 居留地 以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申 理外国人居留 件。外国人工作 居留 件的有效期最短 90 日,最 5 年;非工作 居留 件的有效期最短 180 日,最 5 年。”第 41 条:“外国人在中国境内工作, 当按照 定取得工作 可和工作 居留 件,任何 位和个人不得聘用未取得工作 可和工作 居留 件的外国人。”3 、关于外国人的出境。第 28 条:“外国人有下列情

11、形之一的,不准出境:( 1 )被判 刑 尚未 行完 或者属于刑事案件被告人、 犯罪嫌疑人的, 但是按照中国与外国 的有关 ,移管被判刑人的除外;( 2 )有未了 的民事案件,人民法院决定不准出境的;( 3 )拖欠 者的 酬, 国 院有关部 或者省、自治区、直 市人民政府决定不准出境的;( 4 )法律、行政法 定不准出境的其他情形。 ”第 81 条:“外国人从事与停留居留事由不相符的活 ,或者有其他 反中国法律、法 定,不适宜在中国境内 停留居留情形的,可以 限期出境。外国人 反本法 定,情 重,尚不构成犯罪的,公安部可以 逐出境。公安部的 决定 最 决定。被 逐出境的外国人,自被驱逐出境之日起

12、十年内不准入境。 ” (三)外国人的法律地位1 、外交保护(保护境外的本国人)外交保护的条件:( 1 )一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害;( 2 )国籍继续原则:外交保护结束前,受害者要持续拥有保护国国籍;( 3 )用尽当地救济原则:外交保护之前,受害者已经用尽当地所有司法和行政救济2 、引渡A 、根据国际法,国家没有一般的引渡义务;B 、国家可以拒绝引渡本国国民(我国明确为应当拒绝引渡本国国民);C 、可引渡罪行:不构成双重犯罪的不引渡和政治犯不引渡原则;注意:犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯D 、引渡效果:罪名特定原则中华人民共和国引渡法 :外交部

13、是有关引渡的联系机构;引出:外交部审查形式要件,最高人民法院指定的高级人民法院审查实质要件引入: 最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺,最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺3 、庇护(保护境内的外国人)A 、构成要件:( a )允许受迫害外国人入境并居留;( b )拒绝将其引渡;B 、不得进行庇护的罪行:前述不视为政治犯的C 、外交庇护(在域外使领馆内庇护外国人):没有国际法依据(二)外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职1 、必须经接受国同意才能派遣的人员 :使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员 (接受国可随时撤销此项同意)2 、必须履行特殊

14、手续方能开始职务的人员:使馆馆长:向接受国递交国书;领馆馆长:由接受国颁发领事证书(三)使领馆特权与豁免1 、使馆特权与豁免: 馆舍不得侵犯;档案不得侵犯;通讯自由(非经许可不得装置使用无线电发报机) ;免纳捐税、关税;行动和旅行自由(禁区除外);使用派遣国的国家标志。2 、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯:使馆馆舍绝对不得侵犯:非经馆长同意接受国人员不得进入(包括公务和私务区域)领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯:(1 )专供领馆工作之用的那部分馆舍未经馆长许可不得进入,而馆舍的其余部分不包括在内;(2 )遇紧急情况时,如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合,可推定领馆馆长已经同意而采取保护

15、行动;(3)领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时,则可征用,然而应给予补偿。(四)外交人员和领事官员的特权和豁免1 、外交人员的特权或豁免:人身不可侵犯;寓所、文书信件、财产不可侵犯;管辖豁免;免纳捐税;免除关税和查验。2 、对比外交人员和领事官员的管辖豁免( 1 )外交人员的管辖豁免:A 、完全的刑事管辖豁免; B、有例外的民事和行政管辖豁免。 例外情况包括:关于私有不动产之物权诉讼;以私人身份参与继承案件的诉讼;关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼;如外交代表主动提起诉讼,就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。C 、完全免除作证义务;

16、 D 、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃,而且放弃必须是明示的, 外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃,后项放弃须由派遣国单独明确作出。( 2 )领事官员的管辖豁免:领事官员执行职务行为,不受接受国的司法和行政管辖,也无相关的作证义务。(五)特别使团的特权与豁免:基本同领馆(领事官员)的特权与豁免六、 国际争端的解决方式(二)对作战手段和方法的限制:1 、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用这类武器具体有包括:( 1 )极度残酷的武器;( 2 )有毒气、化学和生物武器;( 3 )核武器:但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规

17、定。2 、禁止不分皂白的战争手段和作战方法3 、禁止改变环境的作战手段和方法4 、禁止背信弃义的战争手段和作战方法,但不禁止使用诈术根据 1977年日内瓦四公约第一附加议定书,以下行为构成背信弃义的情况:(1)假装有在休战旗下谈判或投降的意图;( 2)假装因伤或因病而无能力;( 3)假装具有平民、非战斗员的身份;( 4 )使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。(三)保护战时平民和战争受难者(战俘和伤病员):人道主义原则;战后立即遣返战俘(四)战争犯罪:1 、 历史上惩罚战争犯罪的实践:四个临时刑事法庭(联合国安理会派出机构)2 、国际刑事法院:(

18、1) 常设于荷兰海牙、独立于联合国;( 2) 管辖刑事法院规约生效后( 2002年 7月) 灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等( 3) 管辖权依据:所涉一方或多方是缔约国;被告是缔约国国民;非缔约国的接受2013 年超级系统强化班国际私法讲义(一)冲突规范和准据法1 、冲突规范:涉外民商事法律关系的法律适用规范( 1 )注意区分管辖权规范和冲突规范例: 民事诉讼法第 33 条第 3 款:“因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 ”法律适用法第 31 条:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律”( 2

19、)冲突规范的种类:A 、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法例:合同法第 126 条第(2 )款:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、 中外合作勘探开发自然资源合同, 适用中华人民共和国法律。 ” B 、双边冲突规范 :将连结点和案情结合才能确定准据法例:法律适用法第 15 条:“人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。 ” C 、重叠适用的冲突规范 :有两个或两个以上连结点且须同时适用例:法律适用法 第 28 条:“收养的条件和手续, 适用收养人和被收养人经常居所地法律。 D 、选择适用的冲突规范 :有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用;根据是

20、否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例 1 :法律适用法第 21 条:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的, 适用共同国籍国法律; 没有共同国籍, 在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。 ”例 2 :法律适用法第 39 条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。 ”2 、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定:涉外民事关系法律适用法第 6 条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律

21、。”(二)适用冲突规范的基本制度:1 、识别(定性) : 法院对案件性质予以确定的行为法律适用法第8 条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”最高人民法院关于适用 若干问题的解释(一) 第 13 条:“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。 ”法律适用法第9 条 :“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”3 、外国法的查明:( 1 )查明义务法律适用法 第 10 条第 1 款:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”( 2 )无法查明外国法时的解决方法法律适用

22、法第 10 条第2 款: “ 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”( 3 ) 最高人民法院关于适用 若干问题的解释(一) 第 17 、 18 条的补充规定:A 、若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的 ,可以认定为不能查明外国法律。B 、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议,由法院审查认定。4 、公共秩序保留:民法通则第 150 条 :“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 ”法律适用法第 5 条 :“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共

23、和国法律。 ”注意 :根据新法优于旧法的原则,在涉外民事关系法律适用上,原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。5 、法律规避和(部分)强制性规定的直接适用:( 1 )法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为最高人民法院关于适用 若干问题的解释(一) 第 11 条:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”( 2 )(部分)强制性规定的直接适用:法律适用法 第 4条:“中华人民共和国法律对涉外民事关系

24、有强制性规定的,直接适用该强制性规定。 ”最高人民法院关于适用 若干问题的解释(一) 第 10 条 :“ 有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定, 人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4 条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”(三)涉外民商事法律适用(涉港、澳、台参照适用)法律适用法的原则性规定:1 、法律适用法的适用问题(

25、最高人民法院关于适用若干问题的解释(一) 第2-5 条):( 1 )法律适用法 原则上没有溯及力, 但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定,可参照适用法律适用法 。( 2 )特别法优先于普通法:商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于法律适用法。( 3 )中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。( 4 ) 对涉外民商事争议的解决,中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。2 、“意思自治原则”的运用(法律适用法第3 条和最高人民法院关于适用人民共和国涉外民事关系法律适用

26、法 若干问题的解释(一) 第6-9 条) 中华( 1 )只有法律允许当事人意思自治的,当事人法律选择才有效,且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制。( 2 )当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前,各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的,视为已经达成意思自治。( 3 )国际条约(包括尚未对中国生效的)可以成为当事人意思自治的对象,但不得损害中国的社会公共利益,且不违反我国法律的强制性规定。3 、“最密切联系原则”的运用( 1 )某些法律适用的规定直接规定依“最密切联系原则”确定应适用的法律。如合同之债、有价证券、区际法律冲突中准据法的确定等;( 2 )“最密切联系原则”是法律

27、适用的兜底性原则。法律适用法 第 2 条:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。 其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的, 依照其规定。 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 ”4 、“属人法”连结点的确定( 1 )“属人法”主要用于解决有关人的身份、能力、家庭关系以及继承等方面的民商事法律冲突。( 2)不同国家属人法的连结点存在差异:欧洲大陆国家多采用本国法为属人法,而以英、美为代表的普通法系国家多采用住所地法为属人法。( 3)我国法律适用法基本上确立了“经常居所地法”为属人法的基本连结点。2007 合同适用司法解释第8 条:“在中

28、华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:中外合资经营企业合同;中外合作经营企业合同;中外合作勘探、开发自然资源合同;中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;外国自然人、 法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;外国自然人、 法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;外国自然人、 法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;中华人民共和国法律、行

29、政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”2007 年合同适用司法解释第5 条 :“当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律:( 1 )买卖合同, 适用合同订立时卖方住所地法; 如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。( 2 )来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。( 3 )成套设备供应合同,适用设备安装地法。( 4 )不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。( 5 )动产租赁合同,适用出租人住所地法。( 6 )动产质

30、押合同,适用质权人住所地法。( 7 )借款合同,适用贷款人住所地法。( 8 )保险合同,适用保险人住所地法。( 9 )融资租赁合同,适用承租人住所地法。( 10 )建设工程合同,适用建设工程所在地法。( 11 )仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。( 12 )保证合同,适用保证人住所地法。( 13 )委托合同,适用受托人住所地法。( 14 )债券的发行、销售和转让合同, 分别适用债券发行地法、 债券销售地法和债券转让地法。( 15 )拍卖合同,适用拍卖举行地法。( 16 )行纪合同,适用行纪人住所地法。( 17 )居间合同,适用居间人住所地法。 ”( 3 )不当得利、 无因管理法律适用:

31、 意思自治原则 共同经常居所地法发生地法法律适用法第 47 条:“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的 ,适用当事人共同经常居所地法律; 没有共同经常居所地的, 适用不当得利、无因管理发生地法律。 ”5 、商事关系法律适用( 2 )海事关系法律适用二、国际民商事争议的解决1 、国际商事仲裁( 1 )涉外仲裁协议的法律适用涉外民事关系法律适用法第18 条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 ” ( 2 )外国仲裁裁决在中国的承认与执行( 纽约公约) :特别提示:根据中国加入时的保留,中国只承认在其他缔

32、约国领土内作出的商事仲裁裁决特别提示:请注意区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决。国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决都是我国仲裁机构作出的仲裁裁决,前者是对没有涉外因素的案件作出的仲裁裁决,后者是对具有涉外因素的案件作出的仲裁裁决。对于国内仲裁裁决( 58 条)和涉外仲裁裁决( 70 条),我国法院都有权撤销,但撤销的法定理由不同。外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决,对于外国仲裁裁决,我国法院无权撤销,只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。而拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法定事由,与涉外仲裁裁决的撤销理由是相同的。( 2 )书面协议管辖民事诉讼法 第 34 条 :“合同或者其他财产权

33、益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、 合同履行地、 合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”( 3 )集中管辖: 最高人民法院于 2001 年 12 月 25 日发布的 关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定A 、 第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;经济特区、计划单列市中级人民法院;最高人民法院指定的其他中级人民法院;高级人民法院。B 、 发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件

34、,不适用该集中管辖的规定。( 4 )司法管辖豁免:2007 年 5 月 22 日 最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知:凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前 ,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的,应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前,一律暂不受理。3 、文书送达( 1 )向外送达:国际条约;外交途径;使领馆(向中国人) ;诉讼代理人或代表机构;分支机构或业务代办人(经受送达人授权);邮寄(受送达人所在国法律允许,3 个月);公告(兜底方式,3 个月);传真、电子邮件等方式(能

35、够确认收悉);在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人( 2 )外国向我国送达: 依条约送达;外交途径送达;外国驻华使领馆可以向该国公民送达 1965 年海牙送达公约和 1992 年最高人民法院司法解释:A 、送达途径:外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B 、不能拒绝送达的理由: a 、有关期限已过; b 、专属管辖; c 、未附有中文译本 (但附英文或法文文本)C 、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4 、域外取证国际常用的域外取证方式:代为取证 (一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求,由后者代为进行取证):我国在条约 ( 1997

36、年参加关于从国外调取民事或商事证据公约)的基础上接受此种取证方式。使领馆取证:我国允许,但只能向其本国公民取证,并不得采取强制措施。特派员取证:我国原则上不允许当事人或诉讼代理人自行取证:我国原则上不允许域外证据的证明:公证认证;或者条约约定的其他证明方式5 、外国法院判决的承认与执行( 1 )一般法院判决承认与执行的条件A 、有双边司法协助协议或互惠关系B 、判决已生效力C 、不违反我国公共秩序( 2 )例外:离婚判决的承认与执行法律依据: 1990 年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复 、 1991 年最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定以及 1999 年最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定主要内容:A 、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础B 、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容三、 区际司法协助(一)区际文书送达3 、认定送达的方式(涉外和区际)( 1 )受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的;( 2 )受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达 3 个月期满未收到送达与否的证明文件,但存在以下情形之一的,视为送达: A 、受送达人向人民法院提及(涉外要求“书面” )了所送达

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