1、 试论合同法中的不安抗辩权我国合同法将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机，了有的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的发展方向。现就合同法中不安抗辩权的规定分析。一、不安抗辩权的概念不安抗辩权是指双务合同我国合同法将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机，了有的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的发展方向。现就合同法中不安抗辩权的规定分析。一、不安抗辩权的概念不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先的一方有确切证据证明对方将或者有合同义务的时，在对方或者担保之前，所拥拒绝先合同义务的权利。 不安抗辩权制度源于德国法，又称为拒绝权，留置担保的性质。不安抗
2、辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先一方了法律保护。 共和国合同法在继承大陆法系不安抗辩权制度的，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并我国国情，对传统不安抗辩权制度的改进，在适用范围、适用条件等了规定，了的不安抗辩权制度。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、公平、有序竞争的立法思想，也体现了我国合同制度与发达合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨，了我国加入 T 后与世界贸易规则的接轨。 合同法安抗辩权制度如下规定： “第六十八条 应当先债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形的，可以中止：（一）、经营状况严重恶化；（二） 、转移
3、财产、抽逃资金，以逃避债务；（三） 、丧失商业信誉；（四） 、有丧失或者丧失债务能力的情形。当事人确切证据中止的，应当承担违约责任。 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止的，应当通知对方，对方担保时，应当恢复。中止后，对方在期限内未恢复能力并且未担保的，中止的一方可以解除合同。 ”在现实生活中，大多数合同都立即的，合同的订立和合同会有一段间隔。段里当事人的财产状况会。应当先义务的一方在对方的财产状况恶化的情况下还的义务，显然是不公平的。这将先一方债权的。如：合同约定先付款后交货，时，付款方供货方不交货，付款方仍付款，就是不但得货，甚至还退不了款。付款方不付款，在合同法实施前，以前的规
4、定，会付款一方违约而承担违约责任。这付款一方显然是不公平的。 ，有必要设定保护机制来先一方的权益，不公平的结果。在大陆法系，规定不安抗辩权。我国是大陆法系， 合同法继承了大陆法中的不安抗辩权制度，并对其适用条件、效力等了比大陆法系更为详尽的规定。二、不安抗辩权的适用条件 我国合同法第 68 条、第 69 条的规定，不安抗辩权的适用条件如下：（一） 、因同一双务合同互负债务。不安抗辩权只能于双务合同，单务合同中产生不安抗辩权。 （二） 、债务的有顺序。有顺序即异时，双方合同的不，有顺序，一方先，另一方后。我国合同法的规定，对买卖合同，除法律有规定外，是；而租赁、保管、承揽、运输、委托等合同，我国
5、合同法的规定，除当事人有约定外，合同的性质，是异时。 (三) 、后一方有丧失或丧失债务能力，即财产状况恶化的情形。 合同法的规定，后方丧失或丧失能力的原因有： 1、经营状况严重恶化。后一方濒临破产，停产或半停产，遭受经营上或财产上的重大损失，因资金而支付间先期的债务，严重到先方债权的，均可属于经营状况严重恶化。如甲与乙房地产开发公司签订期房买卖合同，约定甲于 3 月 1 日缴款，乙于10 月 1 日交房。正当甲付款时，忽然得知因乙方原因，银行已停止向乙方建房贷款，乙方又无资金。甲就可以以乙公司经营状况严重恶化为由，拒绝按约定付款。经营状况严重恶化，也即指财产以，危及债务的情况。 2、转移财产、
6、抽逃资金，以逃避债务。说经营状况严重恶化，还后一方主观愿望所致，那么后一方主观上就合同的诚意或诈骗，先一方当然可以主张不安抗辩权。此时先一方确确实实地感觉到“不安”了。转移财产是指将自财产隐匿起来或者无偿及低价将财产转让给他人的。抽逃资金是指在不工商登记的情况下将资金转移隐匿的。抽逃的资金是公司的注册资金， 刑法第 159 条的规定，构成抽逃出资罪，是犯罪，要承担刑事责任。的目的逃避债务，让事实上无法承担任何财产责任，损害先方的利益。后方转移财产（无偿或以低价）是在先一方义务之后，则先方可的合同法第 74 条、第 75 条的规定行使撤销权。而不不安抗辩权。 3、丧失商业信誉。商业信誉是合同主体
7、的信用程度。场经济条件下，信用可以说是交易的基础。一方主体丧失了商业信誉，那么交易对方理所当然地要怀疑其履约能力。如商场多次经销假冒伪劣商品，所卖商品质量低劣，多次不与他人合同，不付款等情况；建筑施工企业承建的工程倒塌、倾斜、致人伤亡、多次不按期交工等情况，均可丧失了商业信誉。 4、有丧失或丧失债务能力的情形。这是概括性的条件，适用现实生活中而立法时又无法一一列举的情形，留给法官自由裁量的权利。如后一方丧失能力但不体现为财产及经营恶化的情况。例如：特定物的买卖合同，应当先付款的一方在付款时该特定物已灭失，不交付时，可行使不安抗辩权，拒绝付款。又如，劳务的合同，应先付劳务费的一方该劳务者因病致残
8、，劳务合同不，可拒绝先行支付劳务费。 传统的不安抗辩权制度，财产状况恶化应于何时有二种不同的：在合同成立时已有财产恶化的状况；在合同成立后财产恶化的状况。我国合同法的规定，我个人，财产状况恶化应在合同成立以后。如上述情形在合同成立前，如一方因不知道或出于重大误解，则他可合同法关于合同撤销的规定行使撤销权解决，如一方明知对方财产恶化仍与其签订合同，那么其是自愿承担风险，法律则必要保护。 （四） 、先方有确切的证据。 合同法中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度，但传统的不安抗辩权及英美法的预期违约财产状况恶化采用的是主观判断，即主观上有的理由对方履约，就可以中止合同
9、的。与其不同，我国合同法使用了“确切证据”标准，即先方主张不安抗辩权，用确切证据来证明了法定的四种情形，而凭主观猜测。 合同法之采用“确切证据”的标准，是立法者担心不安抗辩权制度在实践中会被滥用。规定：确切证据中止的，应当承担违约责任。 ， 合同法对先方行使不安抗辩权规定了两项义务，合同双方利益的平等保护。其一，通知的义务，即行使不安抗辩权而中止的一方，应当通知对方，以使对方情况决定担保以消灭不安抗辩权。如先方不该通知义务而中止合同，则应赔偿因123下一页 【 此给对方的损失。如甲行使不安抗辩权而不交货，但通知对方乙。而乙货物租赁了仓库，即使不安抗辩权成立，因其未通知对方乙，也应承担给乙的租赁
10、费损失。至于“通知”应理解为在的情况下立即、不迟延地通知。可依据诚实信用原则解释通知“” 。实践中通知的也应注意， 合同法无规定，但依通常理解，应以对方接到通知为准。对此，先方也应举证证明已发出通知，并且对方已收到该通知。其二、举证义务。即行使不安抗辩权举出确切证据证明对方有法律所规定的情形。有“确切证据”是行使不安抗辩权的实质条件，而向对方证据却是程序上的要求。不通知义务及不举证义务同样要承担责任。证据是判断不安抗辩权成立的依据，证据需对方的认可。不举证，对方无法对证据判断，也就决定担保，已举证，则后方认可先方的证据，只要不安抗辩权成立，后果由后方承担。当然，双方对证据存有异议，不安抗辩权能
11、够成立，在双方达成的情况下，任何一方可提起诉讼或仲裁，由法院或仲裁机构判断，先方对该证据合格承担责任。 上述两项义务，著作是“附随义务”，对此，我有不同观点。我此两项义务是法条规定的，属法定义务或法定程序，而附随义务。只要先方行使不安抗辩权就应符合法定的条件或程序，法定义务。三、不安抗辩权的效力 传统上的不安抗辩权只是一时性的抗辩权，只是“抗辩” ，产生中止的效力，即只是暂时停止或延期，不消灭义务。但仅仅中止并真正解决双方因法定情形而产生的矛盾。我国合同法的规定，不安抗辩权行使将产生两种效力，即中止和解除合同。这合同法对大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的。 （一） 、中止合同的效力 1
12、、先方可中止合同，但应通知对方，并给对方期限，使其恢复能力或的担保。中止既是行使权力的，又是合法，应当先方不债务或迟延并不构成违约。中止，是暂时停止或延期的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同关系消灭，而是维持合同关系，等待对方恢复能力或担保。 2、在期限内，后方恢复了能力或了担保，先方应当合同。后方的能力恢复，即法定的四种情形好转，已能义务的要求，或者了担保，如了人，用财产作了抵押或质押，则不安抗辩权消灭，先方应合同。了的担保是消灭不安抗辩权的条件，先方中止合同的基础消失。此时，体现了不安抗辩权一时抗辩权的性质。原合同约定的期限因先方合法行使了不安抗辩权而应顺延，或由双方重新新的期限。
13、 （二） 、解除合同的效力 期限届满，后方的能力恢复，也的担保，则先方可行使合同解除权，解除合同。解除权是合同成立生效后由一方当事人解除合同的权利，并不需要对方同意，只要有约定或直接法律规定即可。 合同法就了先方解除权。 合同法关于先方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没，这显然是吸收了英美法系预期违约制度中的做法，应该说是安抗辩权制度的重大发展。四、合同法中的不安抗辩权与传统不安抗辩权及预期违约制度的 合同法中的不安抗辩权是承继了大陆法系不安抗辩权制度的，吸收和借鉴了英美法系预期违约制度，并我国国情，对传统不安抗辩权的了改进，了一套较为完整的制度体系。 （一） 、与传统大陆法系不安抗辩权的
14、 传统上的不安抗辩权，是指订立合同以后，后一方当事人的财产状况恶化，先一方可以要求对方立即合同或担保。之前，可以不的债务。如德国民法典 、 法国民法典都有的规定。我国的法律属大陆法系，但合同法关于不安抗辩权的规定与法、德等国的规定不尽相同。 1、成立条件上看，传统规定，不安抗辩权应具备两项条件：合同成立后后一方的财产状况恶化；财产的后一方合同义务。而合同法规定了不安抗辩权的四种情形，即（1） 、经营状况严重恶化；（ 2） 、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3 ） 、丧失商业信誉；（4） 、有丧失或丧失债务能力的情形。从此规定上看，成立的条件仅是对财产状况的恶化，而且包括条件，要比传统的规定更
15、宽。在我国的市场经济体系下，更有利于保护先方的利益。是把商业信誉的丧失判断人失去能力的标准，体现了诚实信用的立法原则。 2、传统上的不安抗辩权不需要确切证据，允许先方较低限度的主观上的判断。而合同法规定“确切证据”证明。 3、传统上只规定了可以拒绝的给付，但后一方不为对待给付或担保时，先方可以解除合同规定，不安抗辩权抗辩的性质。而合同法规定除合同的条件，即后方在期限内未恢复履约能力并且未担保的，中止的一方可以解除合同。 （二） 、与预期违约制度的 在合同法中，与不安抗辩权制度相似的是预期违约，即第 108 条的规定。预期违约又称先期违约，包括明示的预期违约与默示的预期违约。明示的预期违约是指合
16、同约定的期限到来或届满之前，一方当事人地表示他将不合同；默示的预期违约是指合同约定的期限到来或届满之前，一方当事人以的表明其将不或合同。预期违约是英美法系的一项传统制度。在预期违约中，当事人并违约，但其已表明他已置合同于不顾，意图消灭的合同关系。预期违约为未来将不义务，而不象违约那样为现实的违反义务。上侵害的是期待的债权而非现实的债权。 合同法在规定了不安抗辩权的，又在第 108 条规定了预期违约，即“当事人一方表示或者以的表明不合同义务的，对方可以在期限届满之前要求其承担违约责任” 。 不安抗辩权与预期违约是默示的预期违约极为相似，有人是法律条文的重合。但我个人，其二者有区别的。预期违约的适
17、用不前提条件，即不以当事人债务的有顺序为条件。这就可以保护那些应后的一方当事人。该当事人对方时，可解除合同，而不必等待对方违约。显然可以其风险和损失。不安抗辩权的行使仅为依约为先一方，而预期违约制度则平等地赋予合同双方救济权，从而更有利于当事人的利益，交易秩序。 合同法既规定不安抗辩权又规定预期违约制度，也有拾遗补缺，将一切预期的违约都纳入到法律规范中，以市场秩序的初衷。五、 合同法中不安抗辩权的 （一） 、举证责任过重 与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同， 合同法对举证责任的要求。当事人行使不安抗辩权要求“有确切证据” ，否则将承担违约责任。行
18、使不安抗辩权一方负举证责任是应该的，但即使场规则较的，要“确切证据”也非易事，更何况我国法制环境还不，要上一页123下一页 【 “确切证据” ，需付出人力和物力。此虽可权利被滥用，却将大大当事人的行使成本。证据的“确切”程度也不，怎样才算“确切证据”？这将你证据，对方会反驳证据不确切，扯皮。 ，有必要在要求先方负举证责任的，要求后方负的反证责任，以行使不安抗辩权的使用成本。 （二） 、 “担保”含义不清 当后一方了“担保”后，先方应恢复。但“担保”的“”程度法律规定，怎样才算“”？应以谁的标准为准？在后方其是“”的担保后，先方可以担保不为由拒绝其义务，从而后方的损失。应当对“担保”的解释。 （
19、三） 、 “期限”不 当后一方在“期限”内未恢复能力并且未担保的，先方可解除合同。那么多长才算“期限”？是由双方约定法律规定？在实践中较难操作。应借鉴英美法系中的规定，由司法解释我国国情为宜。 综上所述， 合同法将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期制度有机，了的不安抗辩权制度，了我国民法理论，使现实中许多问题的法律依据。是安抗辩权的适用条件、法律救济措施的规定，使实践中更易操作，市场交易秩序，将作用。的问题，可以司法解释和庭审实践解决。 参考书目： 1、 合同法理论与实践应用 吴含振 法院出版社 2、 合同法原理李永军 公安大学出版社 3、 合同法新论总则王利明、崔建远 政法大学出版社 4、 共和国合同法精解江平 政法大学出版社 5、 合同法学陈小君 政法大学出版社 6、全国高教自学考试教材合同法利明、崔建远 北京大学出版社上一页123
