1、 关于弱势群体权利 宪法司法保护的论文内容提要：越来越多的国家将弱势群体的权利纳入宪法司法保护轨道，对弱势群体进行倾斜性保护。这种趋势的发展不是偶然现象，它具有必然性。我国应当借鉴法治发达国家的经验，对弱势群体进行宪法司法保护。对弱势群体进行宪法司法保护具有一些有利的条件，特别是今年政府工作报告中将保护弱势群体作为一项重要任务，这给该项工作的开展提供了难得的机遇，我们应当抓住这个机会采取相应的措施。 关键词：弱势群体/宪法/司法保护 abstract：more and more countries make great efforts to safeguard the rights of th
2、e enabut has its inevitability.e favarouble conditions indoing the constitutional judicial remedy，especially enthas made a decision to protect the ote the 不同学科的学者在界定时，由于其研究视角和目的、方法各不相同，因而具体定义存在一些差别。目前，界定较多的是社会学领域。如有的在批判了五论即低收入群体论、贫困群体论、民政对象论、竞争弱者论和综合特征论之后，指出，经济利益上的贫困性、生活质量上的低层次性和承受力上的脆弱性，共同构成了社会弱者在社
3、会性资源分配上的同一性。贫困性、低层次和脆弱性是社会弱者的本质特征。任何社会弱者，都内在地、必然地具有贫困性、低层次性和脆弱性。因此，从社会学视角来看，社会弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次和承受力的脆弱性的特殊社会群体。这样的界定，既全面地概括了社会弱者这一概念的本质性，又准确地把握了其周延性和确定性，也体现了抽象性的表述要求，因而，对于学术界廓清关于社会弱者的模糊认识，科学地把握社会弱者这一特殊社会群体，具有全新的理论和现实启迪意义。1不少学者着眼于我国的国情认为，弱势群体指社会中的弱者，即需要人们给予特殊关爱和援助的人群共同体。包括城乡贫困人口、再就业困难
4、的劳动者、合法权益得不到有效维护的劳动者主要是非公有制企业的雇工群体和城市里的流动农民工。2也有的将我国改革中出现的弱势群体与历史上和西方国家的弱势群体加以区分。3我们认为，从社会学视野考察，弱势群体是一个具体的历史概念，它是强势群体的相对概念，是指与另一部分人群相比在政治、经济、文化、体能、智能、处境等方面处于相对不利地位的一部分人群。传统理论主要从阶级观点进行分析和分类，奴隶社会的奴隶、封建社会的农民、资本主义社会的工人等属于弱势群体。今天，人们通常从更广阔的视野进行考察，如阶层、职业团体、年龄、体力、智力等。如从年龄看，少年儿童和老人属之；从性别看，妇女属之；从健康状况看，残疾人属于这一
5、类；从工作获得与否看，失业人员属于弱势；与企业主相比，劳动者属于弱势；与多数民族相比少数民族属于弱者；与行使权力者相比，被管理者属于弱势等。可见，”脆弱者群体的存在，是一种普遍现象”.4但弱势群体的形成往往具有时代性特点，如今天许多国家的同性恋者、爱滋病患者等，在古代社会是不存在的。可见弱势群体也具有相对性和历史性特点。 法学意义上的弱势群体与社会学及其他学科中的这一概念既有区别，也有其共性。目前，法学上尚未发现有作出明确界定的概念。笔者认为，它除了具有其它学科中的普遍性、时代性、历史性和相对性等普遍共性外，与其它学科相比较，法学中的弱势群体概念，其最重要的特征是具有法律规范性。这种规范性可以
6、以多种形式表现出来，既可以是宪法法律法规，也可以是作为法律渊源的判例和习惯等；与法律规范性相应的还具有强制性和可司法性的特点。从发展趋势来看，其法律规范性、强制性和可司法性的程度越来越高，这是导致其司法保障地位日益提高的重要原因。 我国宪法未明确使用弱势群体这一概念，但这并不表明宪法没有保护弱势群体的的原则、精神和规范。宪法学界对弱势群体的研究主要是通过”特定群体的权利 ”或者其它更为具体的某一个人群来指称。如有的使用弱者、特殊人群等。其中的”特定群体” 就有相当一部分属于弱势群体的范围。目前，国内学者根据我国宪法规定一般认为，特定群体（或称特定主体或特定人或特殊群体）包括妇女、儿童、老年人、
7、残疾人及华侨、归侨、侨眷等。有学者还将少数民族人权、残疾人人权、难民人权保障、罪犯人权保障纳入特定群体。5 有学者将退休人员、军烈属、母亲列为特定群体。6从国际范围来看，对弱势群体尚未形成一个公认的概念。1993 年的联合国维也纳大会提出，必须特别关注存在于所有社会的弱势群体的状况。大会提到的这类群体有：迁徙工人、少数人口、土著人、难民和寻求庇护者，以及残疾人。大会要求为改善妇女和儿童的状况，尤其是那些易受伤害群体因而加倍不利的妇女和儿童的状况作出更大的努力。7可见，无论法学界还是实务上均未确立一个被各国都认可的概念。科学的弱势群体概念还需要法学界的共同努力。为了说明问题的方便，本文的视角是从
8、广义的角度和人们公认的范围考虑，弱势群体主要包括土著居民、黑人、奴隶、妇女、儿童、老人、相对于雇主的劳动者、失业者、体制转轨过程中的再就业困难群体等。本文主要以妇女、劳动者、黑人、农民等为考察对象。 二、将弱势群体权利纳入宪法司法保护成为一种趋势 近代宪政法治建设以来，为了实现社会正义，许多国家采取了包括立法、行政、物质、精神、道义等多种方法保护弱势群体，这是人类文明的重大进步。当今社会的一个鲜明的特点是通过宪法司法手段加以救济。认真研究这一规律，对有效保护弱势群体的利益、推进我国的宪法实施、化解社会矛盾，维护稳定的社会局面等都具有重要的现实意义和长远的历史意义。 越来越多的国家运用宪法司法手
9、段加强对弱势群体的权利保护，两大法系国家均不例外。 美国在运用宪法司法手段维护弱势者权益方面有许多判例，涉及妇女平等权、黑人的教育权、就业权等诸多方面，采取过多次影响很大的行动。所谓”肯定性行动” 即”affirmativeaction”就是保护弱者的一个重大行动。它最初在肯尼迪总统发布的行政文件中，该文件命令与美国政府签约的承包商肯定在非歧视的基础上招工。后来约翰逊总统将此命令扩大到要求承包商采取”肯定性行动” 以保护所有职业雇工的非歧视。到七十年代初，这种推进公平就业的”肯定性行动计划”由强调所有人就业公平转变为要求少数种族、民族实现强制性的机会均等，从而要求对曾遭受歧视的少数种族或民族的
10、后代予以优先补偿。8著名的巴基案件判决就是一例。9在教育方面，1954 年的著名的布朗第一案中，最高法院宣布各州对中小学实行的”平等隔离”政策违宪，保护了黑人平等的受教育权，其在美国引起了巨大的轰动。10近些年来，美国法院又作出了一系列的反对就业歧视、保护平等工作权的宪法判例来保护弱者。11学者们公认英国是有宪法的，即不成文宪法。英国不成文宪法的主要渊源之一就是法院的判例，即宪法判例。12关于保护弱势者的宪法案例很多。在国家防止虐待儿童协会一案中，英国上议院作出如下判决：国家行为的主体并不局限于皇室和中央政府部门，国家指的是一个政治组织的所有机构。国家防止虐待儿童协会是由皇室宪章所设立的，因此
11、，亦属于国家的一部分而享有公共利益豁免原则的保护。该判例确立了一条宪法原则，即所有通过立法而设立的机构的行为属于国家行为。13适应形势发展的需要，英国还在 1998 年制定了专门的人权法案。 印度历史上严重的种姓制度至今影响深远，为此印度宪法采取的一个重大步骤是增添一些特别规定。宪法第 15 条第（3）、（4）款；第 16 条第（4）款，允许对妇女儿童、表列种姓和表列部落、”落后” 阶层及公民以保护性、补偿性的区别对待。”独立后的印度在制定司法制度时希望遵循这样一个政策，即纠正历史造成的不平衡.这一政策在印度宪法有关 平等的条文中，有明确地体现。”14印度最高法院运用宪法规定，采取了多种倾斜性
12、的判决使弱势者的权益得到补偿和特殊关照。如它革新了陈述权的概念，把肯定性救济发展到任何美国先例都未达到的地步，从而为更容易地获得司法帮助提供了方便。印度最高法院在促进人权的过程中露了一手绝活：在基本权利中纳入了”国家政策的指导原则”，像国家有义务提供像样的生活水准、最低工资、公正人道的工作条件、提高营养和公共健康水平等等。在 francis chralie muffin 一案中，法官巴格瓦蒂宣称：”生命权包括有尊严地生活的权利，包括所有与此相关联的东西：基本的生活必须品如足够的营养、衣着和栖身场所。”15再如，法官利用法学的能动主义努力去掉形式主义来达到分配的公正，印度最高法院开始把许多宪法性
13、诉讼转变为公众利益诉讼，旨在使社会正义成为普通人可以获得的东西，使他们有可能实现其社会的和经济的权利，但现在最高法院日益被人民以及法官们认为是”被压迫者和困难者最后求助的场所”. 我们在印度发展起来的公众利益诉讼模式是为社会地位低下的及其他软弱的阶层的人在政治经济方面”寻求回旋活动地位” 的。改变传统的办事规则，创立了书信管辖权制度16.其他一些普通法系国家也采取宪法司法方法保护弱势群体。在日本，妇女是社会弱势群体。”日本没有美国的那种对待黑人以及（特别在过去）小宗教派别和种族团体的广泛而深入的社会经济歧视格局；但在它的同第 14 条平等要求有关的记录上却也是污迹斑斑。1985 年的平等雇佣机
14、会法增加了职业女性的择业机会。在同样的学历条件下，妇女的基础薪金正日趋接近于男子；但与美国一样，在晋升机会上存在着性别歧视。”17法院为此对妇女的平等权利进行保护。在昭和四五年八月二六日名古屋地判等案件中，法院判决认定：女性从业人员结婚时应一律退职之惯例，乃就劳动条件依性别所加之不合理差别待遇，对女性从业人员之结婚自由而加以制约，故违反宪法第 14 条、13 条、24 条之精神及民法 90 条而无效。181993 年 6 月 23 日东京高等法院作出的二审裁判中，裁定日本民法典第 900 条关于非婚生子女的继承份额为婚生子女的 1/2 的规定违反宪法第 14 条法律之下人人平等的原则的规定，维
15、护了非婚生子女这一弱者的宪法权利。19在澳大利亚，原著居民由于英帝国的入侵而使土地的所有权受到白人掌权者的侵害和剥夺，明显处于不利地位，属于弱势者。1992 年，澳大利亚联邦最高法院作出了其自澳大利亚联邦成立以来最富冲击力的判决，即玛伯诉昆士兰州案（二号）（以下简称”玛伯” ），使原著居民的土地所有权得到恢复和承认，并在澳洲产生了巨大的社会影响。20 最高法院认为昆士兰议会通过了昆士兰沿海岛屿宣布法对原住民族之权益有负面影响而不影响非原住民族，构成种族歧视，该法律和 1975 年联邦政府通过的反种族歧视法相矛盾。 在加拿大，法官也逐渐发挥积极主动的司法职能，作出了一系列有利于妇女的判决。 最高
16、法院经过多年发展，逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的”不利” 标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇，同时直面以下事实：即妇女所经历的系统遭侵犯和权力被剥夺是由于她们在性别等级中的地位所造成的。当提起宪法诉案时，妇女有机会质疑男性界定的结构和体制，并揭示平等是如何仅仅通过基于男性自己的需要和特点的规范而达到的。这并没有排除在有些情况下，适当补救仍要求与男性相同的对待的可能。在”布鲁克斯诉加拿大安全公司” 案里，怀孕女工在福利规定上受到较之男性和不怀孕妇女所受的不利待遇。最高法院特别裁定，怀孕妇女所经历的不利之所以发生，原因在于她们的条件因为她们有所不同。为决定是否存在
17、基于性别的歧视，首席大法官置怀孕妇女于现实之中，处于她们自己的环境之中。最高法院陈述说：将工作与母亲身份相结合以及考虑工作妇女生儿育女的需要变得日益紧迫。生养后代并造福于整个社会的人不应在经济或社会上受到不利对待，这一点不言自明。只有妇女怀孕生子；没有一个男人会怀孕。21在以色列，因为不存在书面的宪法，高等法院实际上负责在以色列规定、公布、促进和实施公民的权利；这样一来，该法院也就对民主政治文化的创造作出了贡献。从 1948 年以来，最高法院的法官们却逐步制订了一套人权法案：通过一系列的裁决规定了居民的表达自由、结社自由、游行示威的自由、择业的自由以及全体居民的政治平等。高等法院制订了种种法规
18、，其中包括义务兵役制的范围、政党财经制度、政治协定的核准和公布、排除激进政党参与议会选举、政府委任高级行政职务的章程、电视广播的多语种、两性在担任公营公司经理和宗教社团负责人方面的平等权利、同性和异性恋者在工作场所的平等地位以及审查制度等等。最高法院在民众中获得了崇高的声誉。22南非种族歧视相当严重，黑人长期被剥夺土地，遭受歧视，1993 年制定的南非临时宪法第八章对土地作了专门规定：根据议会通过的法律，任何在 1913 年 6 月 19 日以后被剥夺了土地权利的个人或社区，都有权提出收回该项权利的申诉；建立土地权利回归委员会和土地法庭来处理这些申诉。通过这个行动使黑人的权利得到维护。23其最
19、高法院采取有力行动保护了黑人、妇女等弱势群体。 大陆法系的国家也通过宪法判决对弱势者的权利起到了保护作用。在法国，自 1971 年，宪政院（有的学者译为宪法委员会或宪法法院，本文采用张千帆教授的称法）作出的革命性的判决以后，人权保障成为宪政院的重要职能。虽然与德国、美国等国家比较，法国的宪政院对于权利的保护处于被动地位，但其作出的判例对保护弱势者的权利同样起到了有力的保护作用。在 1987 年的”公务员罢工决定”一案中，宪政院撤销了先前决定，判决立法修正违宪。虽然立法定义了罢工权利的范围及后果，它应遵从比例原则所规定的限度，并考虑不同公务行业的区别及短期罢工的影响。在本案，立法把克扣规则扩展到
20、所有公共雇员而非限于其主要活动，因而侵犯了宪法保障的罢工权利。24在德国，男女不平等现象是现实的社会存在，用经验社会科学的术语说，这叫作”性别上的不对称”. 传统的价值观念的影响还是相当大的。社会化过程中传统角色的遗传机制一直是关心妇女问题的社会学家们想搞清楚的问题。妇女解放的路程还很长，而且这并不仅仅在德国情况是这样。一种积极的政策是必需的。25为此，法院在判决时尽可能进行特殊的保护。德国不来梅邦的平等法律第 4 条中的”妇女保障名额规定” 中规定”在任用及及拔擢官员、法官时，若有女性应征者与男性应征者具有同一资历，且该部门之女性不及半数者，应优先任用及拔擢女性。”不来梅市一男性官员因该条款
21、未被拔擢，起诉到法院第一、二、三审都认为不与宪法或民法相违，驳回原告之诉。后来原告诉讼至欧体法院，判决不来梅邦的规定违反欧体方针 76/207/einistrative laan，第 16 至 20 页。转引自徐秀义韩大元：现代宪法学基本原理，北京：中国人民公安大学出版社 2001 年 1 月，第 359 页。 13徐秀义韩大元：现代宪法学基本原理，北京：中国人民公安大学出版社 2001 年 1 月，第 360 页。其它有关保护弱者的判例可参见黄金鸿：英国人权六十案，联经出版事业公司，中华民国 86 年 6 月第 2 次印行。 14一之：印度宪法中有关” 平等” 的条文试析，南亚研究季刊199
22、6 年第 2 期。 15索利j 索拉布吉：美国和印度的平等问题，前引8，路易斯亨金等书，第 137 页。 16印度p n 伯格瓦蒂著：司法能动主义与公众利益诉讼，法学译丛1987 年第 1 期。 17劳伦斯 腓特烈曼： 要求争论纠纷与现代福利国家，前引32 ，莫诺 卡佩莱蒂书第 234-235 页。 34参见前引21，第 499-507 页35魏苇：南非废除种族隔离制度斗争的现状和前景，国际问题研究1992 年第 1 期。 36德鲁道夫 冯耶林著：为权利而斗争，载梁慧星：为权利而斗争，北京：中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司 2000 年 10 月，第 1-2 页。 37参见吕世伦
23、、孙文恺：美国种族批判法学述评，中国社会科学1998 年第 4 期。 38英彼得 斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社 1990 年第 85-86 页。 39关于司法机关的政策性功能，参见邱联恭著：司法之现代化与程序法，台北：三民书局 1992 年 4 月初版，第 12-13 页，第 15 页注释 10.40美约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社 1988 年 3 月，第 61 页。 41前引31 ，莫诺 卡佩莱蒂书第 30 页。 42美斯蒂芬 l 埃尔金卡罗尔爱德华 索乌坦：新宪政论，周叶谦译，北京：生活读书新知三联书店 1997 年
24、 8 月版，第156 页。 43参见 a 埃德：人权对社会和经济发展的要求，载刘海年：经济、社会和文化权利国际公约研究，北京：中国法制出版社 2000 年 5 月，第 7、10、15 页。 44美卡尔 弗里德里希：超验正义宪政的宗教之维，周勇、王丽芝译，北京：生活读书新知三联书店 1997 年版，第105 页。 45前引44 ，第 9495 页。 46美德沃金： 法律帝国，李常青译，北京：中国大百科全书出版社 1996 年 1 月 1 版，第 1 页。 47朱总理的新名词：” 弱势群体” 说的是哪些人？，中国青年报2002 年 3 月 7 日。 48万鄂湘：市场经济与个人权利保护，载万鄂湘：社
25、会权利弱者论，武汉：武汉大学出版社 1995 年版，第 3 页。 49法制文萃报1999 年 5 月 3 日。 50英弗兰克 帕金：马克斯韦伯，成都：四川人民出版社 1987 年版，第 112-113 页。 51英弗里德里希 奥古斯特哈耶克：通往奴役之路，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社 1997 年 8 月，第 72 页。 52奥特弗利德 赫费：政治的正义性，庞学铨和李张林译，上海：上海译文出版社 1998 年出版，第 398-400 页。 53前引10 ，张千帆书第 60 页。 54翁岳生：法治国家之行政法与司法，台北：月旦出版公司 1997 年 1 版，第 339 页。 55参看陈云生著：民主宪政新潮，北京：人民出版社1988 年 12 月，第 88 页。法治斌：人权保障与释宪法制，台北：月旦出版公司 1993 年 9 月再版，第 1-64 页。 56可参看周其明：农民平等权的法律保障问题，法商研究，2000 年第 2 期。 57林来梵：从宪法规范到规范宪法，北京：法律出版社 2001 年 5 月，第 109 页。 58邱路：平等与人权的悖论，中国社会科学文摘，2001 年第 3 期。
