1、建筑工程的承包与发包的概念一、建筑工程的发包与承包概念1、建筑工程的发包相对于建筑工程的承包而言，是指建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。2、建筑工程的承包相对于发包而言，是指具有从事建筑活动的从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建设工程任务，并按约定取得报酬的行为。(1)主体：发包：建设单位、总承包单位；承包：总承包单位、分包单位；(2)客体：勘察、设计、监理、施工等工作；(3)内容:围绕客体形成的权利、义务；(4)性质:法律行为。第一节 建筑工程的发包与承包
2、的原则一、应当依法订立书面合同和全面履行合同义务；二、实行以招投标为主，直接发包为辅的原则；遵循公开、公正、公平等竞争原则进行招标投标活动；1、公开：招投标活动的信息公开、程序公开、评定标的公开、方法公开。2、公正：严格按三公开原则，公平对待每一投标者。3、平等竞争：投标方也要以正当手段开展竞争。三、禁止双方采用不正当竞争手段；四、确定合同价款的原则发包方向承包方支付的工程价款第二节建筑工程发包一、发包的方式：两种(一)直接发包1、概念（1）范围：不是用招标，法律法规为要求（2）方式：直接鉴定承包合同（3）内容：将建筑工程委托给承包方2、地位：是一种补发发包方式，困难以展开公平竞争。(二)招标
3、发包引入竞争机制1、概念：由建设单位设定标的并编制反映其建设内容与要求的合同文件，吸引承包人参与竞争，依照特定程序择优达成交易并签约，按合同确定双方权利义务关系的交易行为和方式。2、形式：3种（1） 公开招标（又称竞争性招标)是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人和其他组织投标。特点：通过媒体公告； 承包商得到公平竞争机会；业主在较大范围内进行优先选择；（2） 邀请招标（又称选择性招标）是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标（3） 议标不是法定招标方式特点：对象不少于两家；范围：严格限制；优缺点；有投标，无开标评标；有协商性，无竞争性。二、项目发标前准备工作工程报建1、概
4、念 （1） 时间：立项后发包前（2） 内容：办理拟建工程情况的申报备案；（3） 目的：让建设行政主管部门掌握信息，以备核定发包方式。2、报建意义：未报建项目，不得办理招标手续和施工许可证，其他单位不得承接设计和施工。三、发包的行为规范1、发包方式须合法；2、须将工程发包给有相应资质的承包单位3、发包形式的规定（1）提倡总承包 全项总承包（交钥匙承包） 分项总承包；勘察、设计、施工、采购、分项 作用：有利于综合协调，强化工程的统一指挥和组织管理（2）禁止肢解发包 肢解发包的最小范围 勘察设计为一个“单项工程” 施工为一个“单位工程” 禁止肢解发包的建设工程业务 A ：单项工程的设计业务 B :单
5、位工程的施工业务 C :限额以下的工程勘察、设计、施工业务 D ：丙级资质的勘察设计单位承包的勘察、设计业务 E：劳务分包资质的施工单位承包的施工业务4、关于建设材料、设备的采购（1）建筑材料使用许可制度建材生产许可证制度；建材产品质量认证制度；建材产品推荐使用制度；建材进场检验制度 未经检验而直接使用了质量不合格的材料，设备及购配件的施工企业承担相应责任。 （2）对材料、设备供应方式的选择及规定 建设工程施工合同（示范文本1999），第二部分通用条款中，明确规定了发包人供应材料设备、承包人采购材料、设备的法定要求，及其经济责任的承担。 （3）不得限定他人购买其指定的经营者的商品 （4）不得限
6、定发包单位将工程发包指定的承包单位 a、行业保护：成立名为本系统的招标管理机构 b、地区封锁 c、行政非法干预建筑工程发包与承包方式第三节建筑工程承包 一、承包单位的资质管理 （一）资质证书的概念 （二）资质等级类别、级别证书 是权利证、准入证、是水平证。 （三）承包单位的资质管理 不得越级承揽工程，不得出借或借用。 二、建筑工程总承包制度 （一）建筑法规定的承包方式分类 1、按承包内容不同 （1）交钥匙总承包 （2）分项总承包2、按承包对象的组织形式 （1）单独承包 （2）联合承包 三、联合承包制度1、条件：就是大型或结构复杂的建筑工程2、责任分担： （1）对外推选承包代表人并承担连带责任
7、（2）对内分享利润、分担责任并有连带性3、以联合承包方的资质等级低的业务许可范围承揽工程。 四、建筑工程分包制度（一）分包应遵守的条件1、分包概念 （1）发包人：总承包单位（或专业承包企业） （2）分包内容：将自己承包工程的部分分包出去 （3）形式：签订合同2、分包的限制条件 （1）只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位 （2）分包的限制条件 （有合同约定；履行中认c招标文件中有依据）建设单位不得指定分包单位 （3）分包范围必须合法主体结构不得分包 1）施工总承包资质企业：非主体工程或劳务作业可以分包 2）施工专业承包资质企业： 劳务作业可分包。 （4）工程分包不能解除总承包人任何责任与任
8、务1）分包单位的任何违约行为或致工程损害或给发包人造成其他损失，总承包人承担连带责任。2）总承办方须保证分包合同履行，并派出相应管理人员。 （5）发包方不能肆意肢解、直接分包工程，或由发包方指定发包单位。 1）承包发包方在签订合同履行合同的法律地位是平等的，发包方也应尊重承包方，同样不能随意直接分包工程。 2）一个工程的施工承包应是同步协调的整体，失于承包方的统一协调、部署，分包单位难以完成的工程。 3）承包方对需要承包的工程有优先承包权。 4）发包方直接分包，指定分包单位造成的延误工程，质量瑕疵因由发包方承担。（二）建设、总承包与分包单位之间法律关系1、三单位之间的合作关系、合同责任就承包、
9、分包的工程有合同关系才产生合同义务责任，由承包合同法律行为产生。 总承包合同关系建设单位 总承包企业 生产合同责任 无合同关系 分包合同产生 无合同责任 分包责任 分包企业发包承包、分包企业之间合同关系及责任示意图2、总承包、分包企业对建设单位的连带责任就分包工程存在的连带责任由建筑法法律规定产生 连带责任 建设单位 总承包企业 合同责任连带责任 合同责任 分包企业对分包工程的法律责任示意图3、连带责任的理解 （1）概念：义务人负有共同义务或对共同义务不履行而应共同承担的法律后果。 对合同义务 连带实际履行 （2）方式： 对侵权 连带赔偿 五、关于转包的禁止规定 （一）定义：指承包方不履行承包
10、合同约定的义务，将其承包的建筑工程倒手转让给他人，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为； 危害性： 承包方擅自变更合同主体，单方面推翻投标活动成果，侵害发包人的合法权益。 （二）转包的表现形式 1、将全部工程转包 2、将全部工程肢解后以分包名义转包 3、违反分包规定 将工程主要部分或半数以上单位工程转让，将承包的工程再次分包 4、资质挂靠：与转包形式不同，性质相同： （1）无资质条件挂靠到有相应资质的公司名下 （2）被挂靠公司对工程不进行任何管理，只收取管理费。 补充1、建设工程施工合同有违反建筑法关于发承包规定的属于无效合同。2、对于这类合同纠纷，若工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予以支持。3、承包人超越资质等级许可范围签订工程施工合同，在工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按无效合同处理的，法院不予以支持。
