第16讲第三部分建设工程纠纷的处理(四)(2012年新版).doc-道客多多

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2、力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多联系 QQ1165557537四、仲裁法根据我国仲裁法的规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁。下列纠纷不适用仲裁法裁决：1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2、依法应当由行政机关处理的行政争议；3、劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。仲裁法的基本制度包括：1、协议仲裁制度。2、或裁或审制度。3、一裁终局制度。（一）掌握仲裁协议1、仲裁协议的概念仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没

3、有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。（1）对当事人的法律效力（2）对法院的约束力有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。根据仲裁法第 26 条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉（但仲裁协议无效的除外）。（3）对仲裁机构的法律效力2、仲裁协议的内容（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。【例】甲、乙两公司欲签订一份仲裁协议，仲裁协议的内容可以不包括( )。A、选定的仲裁委员会 B、仲裁事项环球网校：视频授课+名师答疑+ 在线模考+ 内部资料，考试通过无忧！考试问吧，有问必答

5、裁的意思表示【参考答案】C3、仲裁协议效力的确认仲裁协议无效：（1）约定的事项超出法律规定的仲裁范围的；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；（4）在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。（5）以口头方式订立的无效【例 1】甲总承包单位将其承建的工程分包给乙承包单位，双方订立分包合同并约定因本合同发生的一切争议均由某仲裁委员会裁决。后双方因质量问题发生争议，同时发现该分包行为未经建设单位同意。下列关于本案仲裁协议效力的说法，正确的是( )。A、分包合同无效，

6、则仲裁协议无效B、分包合同有效，则仲裁协议有效C、分包合同效力待定，则仲裁协议效力待定D、分包合同效力与仲裁协议效力没有相关性【参考答案】D【例 2】若合同双方对争议的解决方式没有达成协议，则( )。A、只能通过仲裁方式解决争议B、只能通过诉讼方式解决争议C、任何一方可以选择仲裁或诉讼方式解决争议D、任何一方可同时选择仲裁和诉讼方式解决争议【参考答案】B （二）掌握仲裁程序1、申请和受理（1）申请仲裁环球网校：视频授课+名师答疑+ 在线模考+ 内部资料，考试通过无忧！考试问吧，有问必答！音频、讲义网校免费提供，如有贩卖勿上当，免费咨询：400-678-3456 转 6013 页造价工程师 |

8、理，并说明理由。【例】甲乙双方因承揽合同发生纠纷。甲方向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构已受理并向乙方送达了有关法律文书，而乙方拒绝应诉并向当地人民法院起诉。则该合同纠纷应由( )。A、仲裁机构裁决 B、人民法院审理C、仲裁机构与人民法院协商 D、甲、乙双方协商确定处理机构【参考答案】A2、组成仲裁庭仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据该规定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。（1）合议仲裁庭组成程序当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任

9、指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。（2）独任仲裁庭组成程序当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。3、仲裁审理（1）仲裁审理方式仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。【例】大成公司与通达公司因建设工程合同发生争议，双方约定提交某仲裁委员会进行仲裁。下列表述正确的是( )。A、不能开庭进行审理B、公开开庭审理环球网校：视频授课+名师答疑

11、| 司法考试 | 更多C、不公开开庭审理，但当事人双方要求公开审理的，由仲裁庭作出决定D、公开开庭审理，但双方当事人要求不公开审理的，由仲裁委员会主席作出决定【参考答案】C（2）开庭通知申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。【例】下列关于仲裁开庭的表述中，不正确的是( )。A、当事人可以要求对出示的证据进行质证，并有权进行辩论B、当事人自愿调解的，仲裁庭不需制作调解书C、当事人自行和解的，可以撤回仲裁申请D、当事人在签收调解书之前反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决【参考答

12、案】B（3）开庭审理程序4）仲裁和解、调解仲裁中的和解当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。【例】施工单位与物资供应单位因采购的防水材料质量问题发生争议，双方多次协商，但没有达成和解，则关于此争议的处理，下列说法中，正确的是( )。A、双方依仲裁协议申请仲裁后，仍可以和解B、如果双方在申请仲裁后达成了和解协议，该和解协议即具有法律强制执行力C、如果双方通过诉讼方式解决争议，不能再和解D、如果在人民法院执行中，双方当事人达成和解协议，则原判决书终止执行【参考答案

14、报关员 | 外销员 | 执业药师 | 卫生职称 | 助理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多出裁决。【例】当事人申请仲裁后，可以自行达成和解协议。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，( )。A、另一方可要求法院强制执行和解协议B、可以再根据仲裁协议申请仲裁C、另一方可要求仲裁机构强制执行和解协议D、仲裁机构可不受理此案【参考答案】B5）仲裁裁决仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数

15、意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力，具体体现在：当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提起诉讼；仲裁裁决具有强制执行力。【例 1】张三和李四合同纠纷申请仲裁。二人各选定一名仲裁员，首席仲裁员由其共同选定。仲裁庭合议时产生了两种不同意见，仲裁庭应当( )作出裁决。A、按多数仲裁员的意见 B、按首席仲裁员的意见C、提请仲裁委员会 D、提请仲裁委员会主任【参考答案】A【例 2】一方当事人如果拒绝履行( )，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。A、债权合同 B、和解协议 C、调解协议 D、仲裁调解书【参考答案】D（三）仲裁裁决的撤销当事人提出证据证明裁

17、雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4、裁决所依据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。7、当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起 6 个月内提出。（四）仲裁裁决的执行1、仲裁裁决的强制执行仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申

18、请执行。【例】甲建设单位一直拖欠乙施工单位工程款，乙多次索要未果，遂申请仲裁。仲裁庭作出裁决后，甲仍不履行，则乙可向( )申请执行。A、仲裁委员会 B、人民法院 C、人民政府 D、建设行政主管部门【参考答案】B2、仲裁裁决的不予执行被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：1）当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4）认定事实的主要证据不足的；5）适用法律确有错误的；6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲

20、 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多【例】根据我国仲裁法的规定，当仲裁裁决的被执行人提出证据证明仲裁裁决不符合法律规定时，经人民法院合议庭审查核实，可以( )。A、裁定仲裁裁决无效 B、裁定不予执行仲裁裁决C、判决仲裁裁决无效 D、判决不予执行仲裁裁决【参考答案】B五、行政复议法与行政诉讼法1、行政复议：对具体行政行为进行合法性和适当性审查。2、行政诉讼：审查行政行为合法性。3、行政复议与行政诉讼的基本关系是：除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠

21、纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。【例】建设行政管理部门对建设工程合同争议进行调解，施工单位不服，施工单位可以采取的行为是( )。A、申请行政复议或提起行政诉讼 B、申请仲裁或提起民事诉讼C、申请行政复议后提起行政诉讼 D、申请仲裁后提起民事诉讼【参考答案】B（一）熟悉行政复议范围1、可以申请行政复议的事项（1）行政处罚；（2）行政强制措施；（3）行政许可；（4）认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的；（5）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法

23、公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多2、不得申请行政复议的事项（1）行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。（2）行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。【例】下列情况中，不能提起行政复议的是( )。A、某市交通管理局发布了排气量 3 升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为B、某乡政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为C、城建部门将施工企业的资质由一级变更为二级的行为D、民政府部门对王某成立社团的申请不予批准的行为【参考答案】B（二）熟悉行政复议程序行政复议应当遵守如下程序规

24、则：1、行政复议申请当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过 60 日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。【例】某施工单位在参加投标中有违法行为，建设行政主管部门的处罚决定于 5 月 20 日作出，施工单位5 月 25 日收到。如果施工单位申请行政复议，申请的最后期限为( )A、6 月 4 日 B、6 月 9 日 C、

26、| 经济师 | 报关员 | 外销员 | 执业药师 | 卫生职称 | 助理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。3、行政复议决定行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。除非法律另有规定，行政复议机关一般应当自受理申请之日起 60 日内作出行政复议决定。（三）熟悉行政诉讼受案范围1、应当受理的行政案件2、不予受理的行政案

27、件（1）国防、外交等国家行为；（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。【例】下列行为中，( )所引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。A、行政机关对某企业采取的吊销生产许可证的处罚B、行政机关不履行法定职责C、行政机关在市场上的购买行为D、行政机关对某企业进行通报批评【参考答案】C（四）了解行政诉讼程序行政诉讼不适用调解1、第一审程序2、第二审程序【例】在行政诉讼中，第二审人民法院审理上诉案件( )。A、只审理一审法院认定事实是否清楚 B、只审理一审法院适用法律是否

29、计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多行政诉讼证据的规则与民事诉讼证据规则有相近之处，但也有其自身的特别规则。主要表现在：（1）民事诉讼举证责任分配的基本规则是“谁主张，谁举证” 。而在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，并应当提供该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。（2）在行政诉讼中，行政诉讼证据主要是在作出具体行政行为程序中已产生或确定的证据，并主要由被告提供。在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。【例】根据我国行政诉讼法的规定，下列说法错误的有( )。A、人民法院受理行政诉讼不适用调解B、在行政诉讼中，举证责任倒置C、在行政诉讼中，被告人不得自行向原告和证人收集证据D、诉讼举证责任分配的基本规则是“谁主张，谁举证”【参考答案】D

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