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华东政法《法理学》笔记.pdf

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1、中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 1前言 一、法理学学科的基本情况 1法理学名称演变的线索:西方也称“法哲学” ,前苏联称“国家和法的理论” 。 2法理学的产生背景:近代社会法学自身发展和社会革命需要的产物。 17-18 世纪,资产阶级法理学产生; 19 世纪中叶,马克思主义法理学产生。 3重点法理学的研究对象和内容:宏观研究法的共同性问题和规律,包括法的本体论、发展论、价值论、运行论等内容。 二、重点讲授学习法理学的意义和方法 1意义:有助于把握法的精神实质,增强民主法治观念;划清马克思主义和非马克思主义法律观的原

2、则界限,为实践提供理论指导。 2方法:总的方法论是马克思主义哲学;法学的自身方法论有四个方面。了解法理学的研究思路,坚持发展马克思主义法理学,关注实践,借鉴国外经验。 三、本教材的编写情况 法理学教学为两个阶段,一年级学习基础知识,使用法理学导论 ,介绍法学、法律与法治的基本知识和通说。 高年级学习专题内容,使用法理学专论 ,对法律基本原理进行深入分析,了解最新研究成果。 第一章 法的概念 一、重点讲授法和法律的词义 1理解法的词义、词源可以归纳为两方面的含义: 一是公平的标准;二是具有惩罚的功能。 2重点区分法律的广狭两义 广义是指法的整体,包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规

3、范性法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等。 狭义指有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。 我国仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律。 二、正确理解法的基本特征 1国家创制性,包括制定、认可(有四种情形)两种方式。 2特殊规范性,是行为规范、有独特的和严密的规范结构。 3重点讲授普遍适用性含义 是指法作为一个整体在本国主权范围内或者法所规范的界限内,具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。 4重点讲授国家强制性含义 是指一定的阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、 警察、 法庭、 监狱等国家暴力,它由专门的国家机关按照法定程序来

4、运用。 三、重点讲授法的本质概念 是指法的内部联系,反映法的深层次内容,是法区别于其他一切事物的根本属性,人们只有通过科学的抽象思维,上升为理论才能把握。 四、重点讲授法的本质层次论 1国家意志性表现为国家创制和国家强制力保证实施。 2阶级性从个人意志阶级意志国家意志社会共同意志理解。 3物质制约性从含义经济基础客观性的三个方面理解。 第二章 法律作用和法律价值 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 2一、正确理解根据法的调整对象不同对法的作用的分类 规范作用直接调整对象人的行为手段、形式。 社会作用间接调整对象社会关系

5、目的、内容。 二、重点讲授法的规范作用的六个方面 ( 1)指引作用对象是本人行为,优点体现为个别性、规范性;缺点在于缺乏统一、稳定、经济。 ( 2)预测作用对象是自己和别人的相互行为及其法律后果。 ( 3)评价作用对象是他人的行为、标准是合法、违法、中性行为。 ( 4)保护作用对象是合法的行为,肯定性法律后果。 ( 5)强制作用对象是违法的行为,否定性法律后果。 ( 6)教育作用对象是示范守法行为、处罚违法行为、警告潜在违法行为。 三、一般介绍法的社会作用两个方面 1阶级统治作用,政治上、经济上、思想上。 2社会管理作用,四个方面。 四、正确理解法的作用的消极方面的根源 1立法和执法者的偏私;

6、 2立法和执法者的认识能力上的局限 3法律本身的缺陷。 补充讲授法律的弊端与法的作用的消极性的根源的不同点。 五、重点讲授法律作用的限度 1法律只能规范人的外部行为,不能调整人的思想。 2法律只能调整人的一部分重要的行为,而不是人的全部行为。 3法律具有其固有的不周延性,会出现立法的真空。 4法律不可能保护所有人的利益,总是要权衡利益的大小,牺牲部分利益。 5法律只注重形式平等,可能要牺牲实质正义。 6法律的运行需要一定的社会条件,徒法不足以自行,法律本身不是万能。 六、重点讲授法的价值的概念和意义 1法的价值,指法律(作为客体)能够满足人类、社会、国家(作为主体)的需要,这种主客体的需要与满

7、足关系就是法的价值。凡是能够满足人类的需要,符合社会发展规律的法律就是有价值的。 2理解研究法的价值的意义 ( 1)法的价值体现了一种主客体之间的关系,法律必须符合和满足人的需要。 ( 2)法的价值表明了人们对美好事物的追求,是人们理想中的法律,应该被人们所珍惜、重视的。 ( 3)法的价值的内容包括对实际法和理想法两方面的追求,使实际法逐渐符合和接近理想法,实现两者的统一。 3注意法的价值不等于法的作用、法的效力,法的效果,它们只是法的价值得以形成的基础和条件。 七、自由的概念 1法的价值上的“自由”是意味着法确认、保障人的行为能力,使主体与客体之间达到和谐的状态。 2重点讲授法律上自由的三层

8、含义 ( 1)法律是自由的保障法律最本质的、最高的价值是“自由” 。 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 3( 2)自由是评价“真正法律”的标准:任何不符合自由意义的法律都是徒具形式的“恶法” 。 ( 3)自由是体现了人性最深刻的需要法律上确认、尊重、维护人的权利、提升人的价值。 八、正确理解正义的概念 1正义是指一种与社会发展的理想相符合,足以保证人们合理的生活需要和利益的理论、学说、行为和制度。 2重点讲授理解正义的三层含义 ( 1)正义是法的基本标准:只有符合全人类正义的法律,才是真正的法律。 ( 2)正义是法的

9、评价体系:法律要弘扬、实现正义;正义是法律是否良善的标准。 ( 3)正义推动法的进化:正义是法的精神的进化源头,使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;正义促进了法律地位的提高,使依法治国的正义制度存在于民主政体之中;正义推动了法律内部结构的完善,使权利有保障,权力受到控制。 九、正确理解法律秩序的含义 1任何法律总是为了维护一定的社会秩序,根本不存在法律是否服务于秩序的问题。只存在法律服务于什么秩序、哪些社会秩序的问题。 2重点讲授秩序能够成为法的基本价值的主要原因 ( 1)任何社会统治都意味着一定统治秩序的形成,法律首要任务就是确保社会统治秩序的建立。 ( 2)秩序本身的性质决定了秩序

10、是法的基本价值范畴,一定意义上,法律、规范、规则、准则和秩序可以成为同义词。 ( 3)秩序是其他法的价值(自由、平等、效率)的基础。秩序是法的价值的基础,秩序本身必须符合正义、人性和常理。 第三章 法的起源和发展 一、重点讲授法的形成的原因 1社会分工、商品交换和私有制是法律形成的经济根源。 2阶级和阶级斗争是法律形成的政治根源。 3文明的进步是法律形成的社会根源。 二、正确理解法的形成的标志 1国家的最终形成标志着法的最终形成。 2权利和义务的分离也是法的形成的标志。 3审判和诉讼方式的确立,也是法的形成的标志。 三、重点讲授法的形成的一般规律的表现 1从个别调整到规范性调整。 2从习惯法调

11、整到成文法调整。 3从法律、道德与宗教融合到相对独立。 四、正确理解法与原始习惯的区别 1体现的意志不同; 2产生的方式不同; 3产生的经济基础和目的使命不同; 4保证实施的力量不同; 5两者的适用范围不同。 五、一般了解法的发展的动力、形式、规律。 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 4六、重点讲授资本主义法的四大特征: 1确认“私有财产神圣不可侵犯”和“所有权社会化”的原则 ( 1)该原则的地位是资本主义法律的最本质特征和核心。 ( 2)该原则的提出和内容严格保护和所有权行使的限制。 ( 3)该原则的法律规定资本主

12、义的宪法和法律。 ( 4)该原则的进步意义发展社会生产力,建立资产阶级民主和法制。 ( 5)该原则的发展变化垄断资本主义时期的所有权社会化。 2维护资本主义的议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度 ( 1)议会制度公民选举产生议会,组成立法机关。与行政机关、司法机关实行三权分立的制度。 ( 2)选举制度按照人民主权和普选制原则选举出国家机关和公职人员的制度。 ( 3)政党制度一个国家中有多个政党或两个政党进行竞选,由得票最多的政党或者几个政党联合上台执政的制度。 ( 4)三权分立制度立法权、行政权、司法权三权分立、互相制衡、互相监督制的制度。 3主张天赋人权原则,人生而平等,享有生存权、自

13、由权、财产权 ( 1)人权原则的内容和历史根源自由、平等、民主、财产;政治、经济、思想根源。 ( 2)人权原则的法律规定资本主义国家的宪法原则、人权宣言、独立宣言。 ( 3)人权原则进步意义表现为三方面。 ( 4)人权原则的局限性表现为二方面。 4法律至上原则,政府应依法治理国家 ( 1)法治原则的提出和意义资产阶级革命的产物,反对封建专制特权。 ( 2)法治原则的主要内容法律之下的自由;法不禁止即可为;公民不受非法拘留和逮捕;法律不溯及既往;无罪推定等。 ( 3)自由资本主义时期重视法制,制定宪法和法律。 ( 4)垄断资本主义时期破坏法制,行政权力扩大,司法专横。 ( 5)二次大战后,资本主

14、义法制有了新发展表现在七个方面。 七、重点讲授社会主义法的基本特征 1阶级性和人民性的统一,是社会主义法最基本的特征。 2社会性和民主性的统一,社会性有两个含义:一是执行社会公共事务的职能;二是法有适应社会发展要求、促进社会进步的作用。 3科学性和公正性的统一,科学性是指法反映客观规律的程度,法越能反映客观规律,科学性就越强。 第四章 法系的一般理论 一、简要介绍文明与法律文明的含义及联系 二、一般理解法系的含义和分类标准: 是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同历史传统的法律体系的总称。 三、重点讲授西方两大法系形成过程以及区别 1民法法系以法国、德国为代表的法律的总称。在罗马法基础上发展

15、起来,采用成文法典为主要形式,属于立法性体系。 2普通法法系以英国法律为传统的法律的总称。保留了封建法的传统,采用判例法为主要形式,属于司法性体系。 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 53两大法系基本特征比较 ( 1)法律渊源方面的差异; ( 2)法律分类方面的差异; ( 3)法典化方面的差异; ( 4)法律概念、术语上的差异; ( 5)适用法律技术方面的差异; ( 6)法律发展方式上的差异; ( 7)诉讼程序的差异。 四、重点讲授法律文化的概念和特征 法律文化是一个国家或民族的法的精神内核, 是在一定历史时期沉淀下

16、来的支配法律实践活动的群体性法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方式。 法律文化的两个要素为“法统”和“法体” 。 五、了解法律文化的分类 1以法律的权利观和义务观为标准义务本位模式和权利本位模式。 2以东西方法律文化在法律价值观的差别为标准东方型法律文化和西方性法律文化。 3以法律规范的内容所依据的总体精神为标准宗教主义型、伦理主义型和现实主义型法律文化。 4以产生、实现法律规范的基本程序和方式为标准成文法型、判例法型和混合法型法律文化。 六、一般了解中国传统文化的积极因素与消极因素 第五章 法律移植与法制现代化 一、讲授法律移植的理论与实践 1重点讲授法律移植的含义 ( 1)法律移植概

17、念具有四个方面的基本内涵。 ( 2)法律移植的实质是植体的本土化过程,其成功需要三方面条件。 2正确理解法律移植的类型 ( 1)相同类型国家之间法律的融合和趋同。 ( 2)落后或后发展的国家移植先进或发达国家的法律。 ( 3)不同社会制度国家之间的法律移植。 ( 4)区域性或世界性的法律趋同。 3正确理解法律移植的内容和效果 ( 1)法律移植的内容包括横向和纵向两个方面。 ( 2)重点理解影响法律移植效果的要素:植体先进性,社会条件和传统文化相似性,对外来文化的认知和评价。 二、重点讲授当代中国的法律移植 1正确理解当代中国法律移植具有必然性和必要性的依据: ( 1)法律是人类文明的标志,而文

18、明具有共同性。 ( 2)市场经济的客观规律和基本特征。 ( 3)社会主义现代化建设的需要。 2重点讲授法律移植应当注意的问题 ( 1)要对被移植法律制度的文化背景有深入细致了解,也要对本国法律文化兼容性作科学和真实评估,在此基础上做出正确选择。 ( 2)注意移植对象的先进性,其必须代表世界法律文明的发展趋势。 ( 3)必须对本国法律运行的过程和运行状况,尤其对组织法律运行的机构进行必要的机理调整。 三、讲授法制现代化 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 61重点讲授法制现代化的概念:指一个国家和社会伴随着社会的转型而相

19、应地由后进的传统性法制向现代型法制转化的连续性发展过程。 2重点讲授法制现代化的目标:包括同法律有关的法律规范体系、法律组织机构、法律设施、法律原则、法律精神以及法律意识等各个方面的现代化。 3正确理解法制现代化的分类:以最初的动力来源为标准,可分为内发型与外发型两种模式,政府在两种模式中所起的作用大相径庭。 四、正确理解法制现代化的有关问题 1正确理解法制现代化与传统法文化的关系 ( 1)中国传统法文化的特征:伦理法、等级法以及家族主义观念。 ( 2)传统法文化与法制现代化的冲突与协调:中国传统法文化强调法律与道德具有必然性联系的理念,在当代应内化为相应的规范与制度。中国的法制现代化必须立足

20、于本土资源,创建其独立品格。 2重点讲授法制现代化与法的西化的关系 ( 1)西方法律文化在非西方国家的传播,常常伴随着暴力与战争,使非西方国家法律发展处于依附西方法律文化的过程。 ( 2)西方法律文化影响只起到催化剂的作用,非西方国家的法制现代化最终要通过本国人民结合法律遗产和现实情况进行改造融合后才能实现。 ( 3)西方法律文化中并非所有东西都是现代化的、有效率的,一国法制现代化应结合自身的现实情况,吸收借鉴西方法律文明的积极因素,形成自己有特色的法律文化。 3正确理解法的现代化与法律全球化的关系:法律全球化的基本特征是法律的“非国家化” ,对此有两种不同的评价。法的全球化会促进法的现代化,

21、但各国应坚持求同存异的原则,以谋求法律文化的共同现代化。 第六章 依法治国理论 一、正确理解法治的含义 1正确理解法治的两个层面含义:治国方略和在民主基础上形成的与专制相对立的治国的根本性原则。 2重点讲授法治与法制的区别 ( 1)法治和人治相对立;而法制和人治可以相容。 ( 2)法治要求依法办事、法律至上;而法制强调法律和制度。 ( 3)法治以民主为前提,和专制相对立;法制可以是采取专制、暴政的政体。 ( 4)法治只有资本主义法治和社会主义法治;法制有四种类型。 3重点讲授依法治国的理论内涵和意义 依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务、

22、经济文化事务和社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。 依法治国是实现人民当家作主的根本保证,是发展社会主义市场经济的客观需要,是维护社会稳定、国家长治久安的重要保障。 二、正确理解法治国家的基石 1正确理解民主的含义及其发展阶段 民主是国家制度、国家形式、国家形态,其核心是社会的政治统治方式,也是世界观、社会的价值理念乃至政治理想。 民主制度的大致发展阶段或形态为:直接民主制,近代议会民主制,半直接民主制和社中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网

23、官方总站:圣才学习网 www100 7会主义民主制。 2重点讲授民主与法治的关系 民主是法治的前提和基础,法治是民主的体现和保障,民主与法治相统一。 三、讲授法治国家的基本构造与要素 1重点讲授法治的基本要素 ( 1)法律具有至高无上的地位和权威,成为评判人的一切外部行为的最终标准 ( 2)所依之法均是以人权为核心和前提原则构建的良善之法 ( 3)国家机关的权力要互相平衡互相制约,避免权力过于集中而形成专断。 2正确理解我国社会主义法治的基本要求:有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。它是社会主义法制建设的指导方针,也是厉行法治,实行依法治国方略的根本所在。 3正确理解法治的基本原则:民主

24、性,合法性,平等性,统一性。 四、正确理解法治的生成与发展 1正确理解法治的生成条件:商品(市场)经济的发展, “市民社会”的发育,多元、民主政体的存在, “自然法”观念的建立;法律的相对独立发展。 2重点讲授法治实现的驱动模式:东方国家外生型模式存在“国家悖论” 。我国法治化进程初期应以“政府主导型”为主,而后逐步转向“社会演进型” 。 第七章 法律与社会现象的关系 一、重点讲授法律与经济的关系 1讲授法律与经济基础的关系:马克思主义法学认为经济基础决定法律,法律反作用于经济基础。 2讲授法律与生产力的关系:生产力直接或间接对法律具有决定作用,法律直接或间接地反作用于生产力。 3讲授法律与经

25、济运行方式的关系:社会主义市场经济是法治经济,它需要建立市场主体资格、主体财产权、市场秩序、市场宏观调控以及社会保障等五个方面基本法律制度。 二、正确理解法律和科学技术的关系 1正确理解科学技术对法律的影响:丰富和完善法律内容;影响法律运行机制;向传统法律观念和法律思想提出新挑战;使法学研究方法取得根本性突破。 2正确理解法律对科学技术的作用:对其活动有组织和管理作用;对其发展有推动和促进作用;对其成果的使用和推广有保证和促进作用;对其发展所产生的负面效应有抵制和防范作用。 三、正确理解法律与政治的关系 1正确理解政治对法律的主导作用:法律在内容上反映统治阶级的政治要求;在实施上始终服务于统治

26、阶级的政治目标;政治的发展变化直接导致法律的发展变化。 2正确理解法律对政治的制约作用:原则上国家的政治斗争必须在法律范围内进行;国家政治权力的划分和行使必须有法律依据; 政党和政治组织都必须在宪法和法律的范围内活动。 四、讲授法律与政策的关系 1讲授法律与政策的一般关系:执政党的政策在整个国家生活中占据极其重要地位,它与法律互相影响、互相作用。 2重点讲授法律与政策的异同 ( 1)社会主义法律与共产党的政策具有根本一致性的表现:经济基础相同;阶级本质相同;指导思想相同;历史使命相同。 ( 2)区别表现在:意志属性不同;内容和表现形式不同;调整范围不同;稳定程度不中华法律学习网 官方总站:圣

27、才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 8同;实施方式不同。 3重点讲授法律与政策的相互作用:共产党的政策对法律起指导作用,它是制定法律的依据,对法律的贯彻执行有指导作用。法律对政策具有制约作用:政策的出台和贯彻执行活动都必须符合宪法和法律的规定。 五、重点讲授法律与道德的关系 1讲授法律与道德的一般关系:法律与统治阶级的道德具有根本一致性,它们互相影响,互相作用。而法律与被统治阶级的道德根本对立。 2重点讲授法律与道德的异同 相同点: ( 1)建立于相同经济基础的上层建筑现象。 ( 2)总体精神和主要内容大体相同。 ( 3)都是调整社会关系、维护社会

28、秩序的重要手段。 区别: ( 1)产生的社会条件不同:法律是人类社会发展到一定阶段的产物,道德的产生与人类社会的形成同步。 ( 2)形成方式不同:法律由国家制定或认可,道德是人们在社会生活中自发形成。 ( 3)表现形式不同:法律是国家意志的体现,表现为规范性法律文件;道德存在于人的意识中,通过人的言行表现出来。 ( 4)调整范围不同:道德调整范围涉及到社会关系各个领域和所有方面;法律只调整重要的社会关系。 ( 5)作用侧重点不同:法律主要作用于人的外部行为;道德主要作用于人的内心世界。 ( 6)实施方式不同:法律以国家强制力为后盾,道德以社会舆论和内心信念来实施。 3讲授法律与道德的相互作用

29、( 1)道德对法律的作用体现在:对法律的创制具有指导作用,对法律的实施具有保障作用,对法律的漏洞具有弥补作用。 ( 2)法律对道德的作用体现在:通过立法赋予道德的基本原则和基本要求以法律强制力,通过法律实施活动可以弘扬一定的道德原则和道德观念。 第八章 法的创制 一、重点讲授法的创制的概念和特征 (一)法的创制是一定的国家机关依照法定权限和程序,制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。 (二)法的创制的特征: 1法的创制是由特定的国家机关进行的活动。 2创制法律是一定的国家机关依照法定职权进行的活动。 3法的创制是按照法定程序进行的活动。 4法的创制是运用一定技术进行的活动。 5法得创

30、指是制定、修改、补充和废止法的活动。 二、了解法的创制的基本原则 1实事求是,从实际出发 2原则性和灵活性相结合 3总结经验和科学预见相结合 4稳定性、变动性和连续性相结合 三、重点讲授我国现行的立法体制 1全国人大及其常务委员会行使国家立法权。 2国务院立法权主要有:行政管理方面的立法权;制定行政法规的立法权;全国人大及常委会的授权性立法权。 3中央军事委员会有权制定军事法规,中央军事委员会各总部、各军兵种、各军区等中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 9有权制定军事规章。 4省、自治区、直辖市的人大及常委会有权制定地

31、方性法规,报全国人大常委会和国务院备案。 5自治区的人大有权制定自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效。 6特别行政区的立法会行使特别行政区的立法权。 四、了解我国现行的立法程序 1提出法律议案:指依法享有立法提案权的机构或人员按照一定的程序向立法机关提出的关于创制、修改、补充或废止某项法律的动议。 2审议法律草案:是指立法对列入议程的立法议案所涉及的法律草案进行正式的审查和讨论。 3表决和通过法律草案:是立法机关对经过审议的法律草案以一定的方式表示最终的态度。 4 公布法律是指立法机关或国家元首将已获得通过的法律以一定方式予以正式的公布。公布法律是立法程序的终结,也是法律生效和实施的

32、前提。 第九章 法的要素 一、简要介绍奥斯丁的“法律命令说” ;哈特的“法律规则说” ;庞德的“律令技术理想说” ;德沃金的“规则原则政策说” 。 二、重点讲授法的要素中的基本概念 1法律规则,是指具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为准则。它是法的最基本、最主要的构成要素。 2法律原则,是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则,它是法律不可缺少的基本要素之一。 3法律概念,是指对各种法律现象或法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴,它也是法律不可缺少的要素之一。具备认知功能、表达功能和构成功能。 4重点理解法律原则与法律规则的区别:两者的适用范围的

33、不同;两者的内容上的不同;两者的具体适用上的不同;两者的表现形式的不同。 三、重点讲授法律规则结构要素及其相互关系 1假设条件是正确适用法律规则的前提和条件。 2行为模式是行为规则本身。 3法律后果包括肯定性与否定性的后果。 4举例说明法律条文中的法律规则结构要素的不同表现。 四、理解法律规则与法律条文之间的关系 法律规则是法律条文的内容;法律条文是法律规则的形式。 1一个完整的法律规则可以有数个法律条文来表述。 2法律规则的内容也可以有不同规范性法律文件中的法律条文来表述。 3一个法律条文可以表述不同法律规则或者其要素。 4法律条文也可以仅规定法律规则的某个要素或者若干要素。 五、正确理解法

34、律规则的分类 1从法律规则的行为角度分类:授权性法律规则可为,命令性法律规范应为,禁止性法律规则勿为,命令性法律规则和禁止性法律规则,可以合称义务性法律规则。 2从法律规则的确定性程度分类:确定性法律规则,委托性法律规则,准用性法律规则。 3从法律规则的强制性程度分类:强行性法律规则,任意性法律规则。 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 104从法律规则内容的是否单一地表达权利或义务分类:权义独立规则和权义复合规则。 5从法律规则在法律调整中执行职能分类:调整性规则,保护性规则。 6从法律规则所调整的行为是否发生于该规

35、则之前分类:确认性规则,构成性规则。 第十章 法的渊源 一、正确理解法的渊源的含义 是指不同国家机关制定或认可的, 因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 二、重点讲授当代中国法的渊源的特点和种类 主要是国家机关制定的规范性法律文件,国家政策、立法机关的法律解释、国家认可的民族习惯也是法的渊源,除香港特别行政区外,判例不是法的渊源。 三、重点讲授法的分类 法的一般分类有:成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和普通法、国内法和国际法。 法的特殊分类有:公法和私法、普通法和衡平法、联邦法和联邦成员法。 四、正确理解规范性法律文件系统化的含义 指对已经制定、颁布的各种

36、规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类,使之成为形式规范、内容协调的成文法系统。 五、重点讲授规范性法律文件系统化的方法和特点 1法律汇编主体广泛,不是国家立法活动,不改变内容。 2法律编纂特定的立法机关有权进行,是国家立法活动,重新制定、补充空白、废止过时的,形成部门法典。 3法律清理有权国家机关进行,不是国家立法活动,结果是继续有效;责令修改;宣布废除。 第十一章 法律解释 一、重点讲授法律解释的各种方法 1文义解释:是按照法律条文所使用的文字词句的文义对法律条文进行解释的方法; 2体系解释:是指根据法律条文在法律体系上的位置,包括它所在的篇、章、节、条、项以及该法律条文前后的关

37、联来确定其意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法; 3原意解释:又称沿革解释、历史解释、法意解释,是指对一个法律条文作解释时,依据法律起草、制定过程中的有关资料,包括立法理由书、草案、审议记录等,分析立法者制定法律时所作的价值判断和所要实现的目的,以推知立法者意思的解释方法; 4扩张解释:是指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过分狭窄,从而将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外,于是需要扩张其文义,将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法; 5限缩解释:与扩张解释正好相反,是某个法律条文所使用的文字、词句的文义太宽泛,超过了该法条的立法本意,造成将本不应适用该条的案件

38、包括在适用范围之内,应把它的文义范围缩小到立法本意,将不适用的案件排除出去的法律解释方法; 6当然解释:是指虽然某个法律条文没有明文规定适用于该类型案件,但从该法条的立法本意来看,该类型案件比法律条文明文规定者更有适用的理由,因此适用该法律条文于该类型案件的一种方法; 7目的解释:是指以立法目的作为根据,以解释法律的一种解释方法; 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 118合宪性解释:是以宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法; 9比较法解释:是指用外国的某个制度、规定或者判例来解释本国某个法

39、律条文的一种解释方法,其依据在于各国的法律在一定程度上是可以相互借鉴的; 10社会学解释:就是把社会学上的研究方法运用到法律解释上来,用社会学的研究方法解释法律。 二、重点讲授法定解释的种类 1立法解释全国人大常委会对法律 “明确界限和补充规定的解释。 “ 2司法解释最高人民法院和最高人民检察院在 “适用法律过程中对法律的解释 “。 3行政解释国务院及各部委对法律、行政法规、行政规章的解释。 三、重点讲授法律推理的概念及其方式 1法律推理是人们从一个或几个已知的前提(法律事实、法律规范、法律原则、判例等)得出某种法律结论的思维过程。 2形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用。通常分为演绎

40、推理、归纳推理、类比推理三种 3实质推理是指当推理的前提出现两个或两个以上相互矛盾的法律命题时,运用辨证思维从中择取较佳命题的过程。 四、正确理解法律续造 法律续造是指当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循,或者依照法律适用的结果出现矛盾和明显不合理的情形时,由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。法律续造主要有法律漏洞的补充、利益衡量、不确定概念的价值补充。 第十二章 法律体系 一、正确理解法律体系的概念和特征 1法律体系是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 2法律体系的特征

41、统一性;客观性;层次性;稳定性。 二、重点讲授法律体系、法律部门、规范性法律文件、法律制度、法律条文、法律规范之间的相互关系 三、一般了解划分部门法的标准和当代中国主要部门法 第十三章 法律实施 一、重点讲授法律实施的概念及其与相近概念的关系 法律实施, 亦称法的实施,是法的运行中重要的环节,指法律在社会生活中被人们实际地贯彻施行,其须通过三种不同的方式,即法的遵守(守法) 、法的执行(执法) 、法的适用(司法)来进行。 法律实施与法律实效、法律效果、法律效益的关系: 法律实效指法律在社会生活中被执行、适用和遵守的实际效应和实际状况,即体现出法律实质上的效用或有效性,也是指受法律调整的人们行为

42、在实践中合乎法律的规定。 法律效果是为了实现立法目的、价值和社会功能,通过法律实施达到调整实际人们行为和状态的客观效应和成果及其程度。 法律效益指法律在实施过程中所产生的效用和利益。 一般认为,法律实效、法律效果、法律效益分别属于法律实施中不同层次的概念,是法中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 中华法律学习网 官方总站:圣才学习网 www100 12律实施的不同状态和不同阶段的具体表现。从法律运行的角度看,要产生法律效益,必须要有法律效果,要出现法律效果,必须要有法律实效,要体现法律实效,必须开展法律实施。法律实施中的法律实效、法律效果、法律效益的过程,是一个不断地发展

43、深化的过程,是越来越接近法律目的、法律价值的过程。 二、重点讲授执法的概念、特征和基本原则 1执法指国家行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。 2执法的特征: ( 1)执法主体必须是国家行政机关及其公职人员或经国家行政机关授权、委托的社会组织的工作人员; ( 2)执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理,它涉及的社会生活领域十分广泛,内容纷繁复杂; ( 3)行政机关在执法活动中一般是处于积极主动,而不是消极被动的状态; ( 4)执法活动涉及的社会关系往往处在不断变化之中,为了适应社会关系的复杂性,执法活动必须具有较大的灵活性; ( 5)执法

44、活动具有国家强制力,是行政机关代表国家为了维护社会公众的利益而强制他人服从的力量。 3执法的基本原则是指国家行政机关及其工作人员在执法活动中应遵循的一定准则和要求: ( 1)依法行政原则是指行政机关的一切执法活动必须以法律为依据,严格执行法定权限、法定程序,越权无效; ( 2)执法合理原则是指行政机关的执法活动应当客观、适度,在法律规定的范围内, 体现公平正义的要求; ( 3) 执法效率原则损失指行政机关在执法活动中,在一定的时期内执法总投入与执法总产出的比率,即成本效益关系; ( 4)执法应急性原则是指行政机关特殊情况下可以采取没有法律规定甚至与法律相抵触的行政行为, 以符合国家安全和社会稳

45、定的根本要求。 三、重点讲授司法的概念、特征和基本原则 1司法指国家司法机关及其司法工作人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。 2司法的特征五个方面。 3司法的基本原则: ( 1)司法公正原则是指司法机关依法公正地行使审判权和检察权,公正裁判每一个案件,以维护社会正义。司法公正是司法工作的性质和职能决定的。( 2)司法机关依法独立行使职权司法权的专属性;司法权的独立性;司法权的合法性。( 3)公民在适用法律上一律平等公民平等适用法律;任何公民的合法权益都平等地受到法律保护;任何公民违法犯罪行为都要依法平等地受到追究和制裁。 ( 4)以事实为根据,以法律为准绳。 ( 5)司

46、法责任原则。 四、讲授守法的有关理论 1重点讲授法的遵守的概念和构成要素 ( 1)社会主义法的遵守是指一切国家机关、社会组织、公职人员及广大公民都必须自觉遵守法律,在法律允许范围内活动,依法享有法定权利,履行法定义务。任何组织和任何个人都没有超越法律的特权,在法律面前一律平等。 ( 2)守法的构成要素是指守法必须具备的基本条件,它主要由守法主体、守法范围和守法内容组成。 2正确理解守法的依据 ( 1)守法是法律的基本内容之一,这是守法依据的外在表现。 ( 2)守法是社会文明发展进步的必然趋势。 ( 3)守法是人类社会的道德选择,这是守法依据的内在表现。 ( 4)守法是法律的终极目标。 第十四章 法的效力 中华法律学习网

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