1、湖 北 社 会 科 学 法 律 园 地总 的 看 来 ! 法 国 民 法 典 和 德 国 民 法 典 都 继 承 了 罗 马 法的 契 约 自 由 思 想 !但 二 者 对 契 约 自 由 的 规 范 和 实 践 有 着 一定 的 差 异 “ 因 历 史 背 景 和 指 导 思 想 的 迥 异 !法 国 民 法 典 更多 地 秉 承 了 自 由 的 理 念 !而 德 国 民 法 典 则 从 社 会 秩 序 和 正义 的 角 度 对 契 约 自 由 原 则 施 加 了 一 定 的 限 制 “ 时 至 今 日 仍# 重 提 $ 产 生 于 一 二 个 世 纪 以 前 的 法 典 !不 仅 在 于
2、这 两 部法 典 作 为 资 产 阶 级 的 民 法 典 影 响 深 远 !更 在 于 梳 理 契 约 自由 的 变 迁 %秉 持 契 约 自 由 的 原 则 对 于 正 在 编 纂 民 法 典 的 我国 意 义 重 大 “ 契 约 自 由 原 则 的 变 迁 !不 仅 表 现 为 规 范 上 的变 化 !更 需 要 通 过 规 范 的 变 化 !对 其 背 后 的 政 治 历 史 %文 化价 值 等 深 层 次 的 原 因 予 以 探 究 “ 在 本 质 上 !契 约 自 由 的 运作 是 以 国 家 的 宪 法 制 度 为 制 度 支 撑 的 !“#契 约 自 由 的 实 现也 是 以 厘
3、 清 私 人 自 治 与 国 家 强 制 的 辩 证 关 系 为 前 提 的 “一 %背 景 的 比 较 这 一 理 念 之下 “ 公 民 的 契 约 自 由 也 仅 仅 是 在 受 国 家 约 束 前 提 下 的 自 我交 易 #自 我 负 责 的 行 为 自 由 !四 #余 论 )法 国 民 法 典 与 德 国 民 法 典 对 契 约 自 由 发 展的 共 通较 之 法 国 民 法 典 “晚 一 个 世 纪 颁 布 的 德 国 民 法 典 “置 身于 民 事 行 为 与 社 会 的 关 系 “ 对 契 约 自 由 有 了 更 多 的 限 制 !但 这 种 差 异 仅 仅 是 法 典 颁 布
4、 当 时 指 导 理 念 和 规 范 形 式 的 相对 界 分 ! 我 们 同 时 可 以 看 到 “ 无 论 是 法 典 制 定 之 时 的 规 范本 身 “ 还 是 当 今 对 契 约 自 由 原 则 的 发 展 “ 法 国 民 法 典 和 德国 民 法 典 又 有 着 惊 人 的 一 致 !& 一 法 典 规 定 的 共 通 !所 谓 契 约 自 由 只 能 是 法 律 范 围 之 内 的 $ 自 由 % “国 家 通过 行 使 立 法 权 制 定 民 法 典 这 种 行 为 本 身 也 在 一 定 程 度 上是 对 绝 对 契 约 自 由 的 摈 弃 ! 即 使 是 更 为 注 重 个
5、 人 自 由 #实行 较 少 限 制 的 法 国 民 法 典 “ 其 中 也 不 乏 对 契 约 的 规 制 内容 “ 这 主 要 是 通 过 对 契 约 效 力 的 决 定 来 实 现 的 ! 契 约 有 效成 立 必 须 符 合 四 项 根 本 条 件 )$ 负 担 债 务 的 当 事 人 的 统 一 *其 订 立 契 约 的 能 力 * 构 成 权 利 义 务 客 体 的 确 定 标 的 * 债 的合 法 原 因 %& 第 ,- 条 “$ 如 原 因 为 法 律 所 禁 止 “违 反 善良 风 俗 或 公 共 秩 序 “此 种 原 因 为 不 法 原 因 %& 第 * 条 “而 $ 无
6、原 因 之 债 “或 者 基 于 错 误 原 因 或 不 法 原 因 之 债 “不 发生 任 何 法 律 效 力 %& 第 * 条 ! 通 过 对 契 约 有 效 成 立 的条 件 要 求 “将 $ 善 良 风 俗 % 和 $ 公 共 秩 序 % 法 律 要 求 渗 透 其中 “实 现 对 契 约 自 由 的 限 制 ! 可 见 “即 使 是 法 国 民 法 典 所 奉行 的 绝 对 契 约 自 由 “也 仅 仅 是 相 对 意 义 上 而 言 的 !德 国 民 法 典 虽 然 对 契 约 自 由 原 则 做 了 一 定 程 度 的 限制 “但 是 在 充 分 尊 重 当 事 人 契 约 自
7、由 的 前 提 下 所 作 的 一 些限 制 ! 对 契 约 自 由 的 理 念 倡 导 和 国 家 保 护 “则 是 第 一 位 的 !也 正 是 如 此 “社 会 主 义 者 安 东 +门 格 尔 在 其 著 作 , 民 法 与 无产 的 民 众 阶 级 - 一 书 中 对 此 进 行 了 极 为 尖 锐 的 批 判 “提 出了 契 约 自 由 原 则 会 在 何 种 程 度 上 导 致 社 会 弱 者 受 制 于 社 会+!“#+强 者 的 契 约 专 制 的 问 题 ! 而 在 德 国 第 一 部 民 法 典 草 案 中 对契 约 自 由 所 作 的 一 些 限 制 “也 仅 仅 被
8、学 者 认 为 是 冷 酷 的 个人 主 义 添 加 # 少 许 几 滴 社 会 的 润 滑 油 $ %!“#$%“&(因 此 “ 即 使 是 高 度 推 崇 契 约 自 由 的 法 国 民 法 典 也 有 对契 约 自 由 的 限 制 “ 对 契 约 自 由 进 行 限 制 的 德 国 民 法 典 也 是以 个 人 主 义 为 基 点 的 “ 两 大 法 典 在 本 质 上 有 一 定 的 共 通 之处 ! 理 解 了 这 一 点 “我 们 就 不 难 理 解 为 何 马 克 思 提 出 “& 法国 民 法 典 并 非 近 代 市 民 社 会 的 产 物 “ 它 于 &) 世 纪 即 已 产
9、生 “未 必 能 反 映 在 &* 世 纪 才 得 以 发 展 的 市 民 社 会 的 要 求 $ “+&,-.%&)&(为 何 德 国 民 法 典 & 与 其 说 是 “, 世 纪 的 序 曲 “不 如 说 是&* 世 纪 的 尾 声 $ 拉 德 布 鲁 赫 语 ( “是 # 一 个 历 史 现 实 的 审慎 终 结 “而 非 一 个 新 的 未 来 的 果 敢 开 端 $ 齐 特 尔 曼 语 ( %+“-.%“&)(这 种 对 德 国 民 法 典 的 评 价 “主 要 是 针 对 其 所 表 现 的 保 守性 特 点 而 言 的 % 笔 者 在 此 更 乐 意 将 这 种 评 价 理 解
10、为 “被 视 为# &* 世 纪 尾 声 $ )& 历 史 事 实 的 审 慎 终 结 $ 的 德 国 民 法 典 “与 产 生 于 &* 世 纪 初 叶 的 法 国 民 法 典 之 间 存 在 的 紧 密 关 联 % 二 ( 历 史 发 展 的 共 通 %颁 行 于 几 个 世 纪 以 前 的 民 法 典 “ 在 未 做 彻 底 修 改 的 前 提下 “如 何 能 够 适 应 该 国 社 会 政 治 )经 济 )文 化 的 变 迁 * 从 资本 主 义 初 期 到 当 今 高 度 发 达 的 垄 断 资 本 主 义 经 济 “如 何 使契 约 自 由 原 则 适 应 社 会 经 济 发 展
11、的 需 要 * 这 是 许 多 学 者 高度 关 注 的 问 题 “也 是 法 国 民 法 典 )德 国 民 法 典 所 面 临 的 重大 课 题 % 在 此 过 程 中 “法 国 和 德 国 对 民 法 典 的 发 展 也 表 现了 惊 人 的 相 似 “他 们 通 过 立 法 )司 法 以 及 法 学 理 论 等 诸 多手 段 对 契 约 自 由 原 则 进 行 了 一 定 的 修 正 %&/立 法 对 契 约 自 由 的 发 展 % 法 国 在 家 庭 法 )继 承 法 领 域对 民 法 典 做 了 较 多 的 修 改 “ 对 契 约 法 领 域 也 做 了 一 定 的 修改 “主 要
12、是 通 过 特 别 法 的 方 式 “在 租 赁 契 约 )运 输 契 约 )雇 佣契 约 )保 险 契 约 等 方 面 施 加 了 一 定 的 限 制 “以 防 止 任 意 运 用契 约 自 由 所 导 致 的 不 利 后 果 %德 国 也 是 在 高 度 严 密 抽 象 的 民法 典 之 外 “通 过 颁 布 竞 争 法 和 卡 特 尔 法 )住 房 建 筑 法 )租 赁 法以 及 劳 工 法 等 单 行 法 律 “用 以 平 衡 契 约 双 方 的 不 平 等 地 位 和保 障 处 于 弱 势 的 缔 约 者 % 而 “,“ 年 通 过 的 + 德 国 债 法 现 代化 法 , 对 德
13、国 民 法 典 的 总 则 部 分 做 了 相 当 大 的 修 正 “主 旨 之一 便 是 基 于 契 约 正 义 而 对 契 约 自 由 作 出 一 定 限 制 %“/司 法 对 契 约 自 由 的 发 展 % 和 美 国 宪 法 一 样 “法 国 民 法典 虽 很 少 变 动 “ 但 通 过 法 学 理 论 的 发 展 和 法 院 的 审 判 实践 “其 契 约 自 由 原 则 也 随 着 时 代 变 迁 发 生 了 较 大 变 化 % 为了 应 对 工 业 革 命 带 来 的 冲 击 “学 者 和 法 官 通 过 灵 活 阐 释 使契 约 自 由 原 则 与 现 代 社 会 相 适 应
14、“如 运 用 民 法 典 的 第 &“&条 确 定 第 三 者 受 益 人 合 同 及 其 限 制 ) 通 过 &01 条 确 定 不正 当 致 富 规 则 “第 &), 条 规 定 对 工 人 的 保 护 “利 用 第 233条 财 产 拥 有 者 的 权 利 防 止 其 滥 用 权 力 开 除 雇 员 等 %+&#在 德国 “法 官 通 过 诸 如 第 “3“ 条 # 诚 实 信 用 $ 等 一 般 性 条 款 作为 实 现 契 约 关 系 伦 理 化 的 突 破 口 “从 而 实 现 对 契 约 当 事 人社 会 责 任 的 要 求 %0/法 学 理 论 对 契 约 自 由 的 发 展
15、% 在 法 国 民 法 典 颁 行 的早 期 “法 学 理 论 更 多 的 是 注 释 法 学 的 要 求 “注 重 法 律 条 文 自身 的 逻 辑 性 )系 统 性 “然 而 随 着 # 自 由 科 学 研 究 学 派 $ 的 兴起 “学 者 们 更 多 地 注 意 到 了 社 会 发 展 的 需 求 )交 往 领 域 的 惯例 与 习 俗 以 及 社 会 学 研 究 的 最 新 成 就 等 % 而 德 国 学 者 对 第一 委 员 会 起 草 的 民 法 草 案 的 种 种 批 判 虽 然 效 果 甚 微 “ 但 由此 激 起 了 全 国 上 下 对 德 国 民 法 典 中 个 人 与
16、社 会 关 系 相 关 规定 的 反 思 %立 足 于 契 约 自 由 原 则 “ 以 法 国 民 法 典 和 德 国 民 法 典 为样 本 进 行 比 较 “根 本 目 的 在 于 探 究 契 约 自 由 原 则 变 迁 背 后的 历 史 背 景 和 指 导 思 想 的 差 异 % 尤 其 是 国 家 的 经 济 基 础 )国 家 性 质 )国 家 结 构 形 式 )立 法 目 的 以 及 文 化 理 念 “这 些 构成 国 家 制 度 重 要 特 征 的 诸 多 要 素 “ 如 何 影 响 了 该 国 民 法 典的 制 定 进 程 以 及 契 约 自 由 的 取 舍 % 在 当 今 公 私
17、 法 融 合 的 时代 背 景 下 “契 约 自 由 的 内 涵 )要 求 已 发 生 了 本 质 的 变 化 “只有 与 社 会 发 展 ) 国 家 要 求 相 一 致 的 契 约 自 由 “ 才 有 可 能 实现 % 也 正 是 在 此 意 义 上 “ 当 今 对 契 约 的 限 制 已 成 为 不 可 逆转 的 趋 势 %+&“#.%22(正 是 基 于 这 一 点 “在 两 个 多 世 纪 的 历 史 变 迁中 “ 存 在 着 诸 多 差 异 的 法 国 民 法 典 与 德 国 民 法 典 都 积 极 地对 契 约 自 由 原 则 进 了 修 正 % 这 不 仅 表 现 为 对 契 约
18、 自 由 发 展方 式 的 相 似 之 处 “ 也 表 现 为 对 契 约 自 由 与 社 会 发 展 辩 证 关系 的 一 致 认 识 %参 考 文 献 -+&#韩 大 元 /论 社 会 变 革 时 期 的 基 本 权 利 效 力 问 题 +4#/中 国 法 学 “,“ 1( /+“#+德 #5.茨 威 格 特 “6.克 茨 /比 较 法 总 论 !7-/潘 汉典 “等 “译 /北 京 -法 律 出 版 社 “,0/!0-曲 可 伸 /世 界 十 大 著 名 法 典 评 价 !8-/武 汉 -湖 北 人民 出 版 社 “&*/!3-萨 维 尼 /论 立 法 和 法 学 的 使 命 !7-/许
19、 章 润 “译 /北京 -中 国 法 制 出 版 社 “,&/!2-德 意 志 联 邦 共 和 国 民 法 典 !9-/上 海 社 会 科 学 院 法学 研 究 所 “译 /北 京 -法 律 出 版 社 “&*)3/!1-法 国 民 法 典 !9-/罗 结 珍 “译 /北 京 -法 律 出 版 社 “,2/!-!美 -艾 伦 .沃 森 /民 法 法 系 的 演 变 及 形 成 !7-/李 静冰 “姚 新 华 /译 /北 京 -中 国 法 制 出 版 社 “,2/!)-谢 怀 轼 /大 陆 法 国 家 民 法 典 研 究 !7-/北 京 -中 国 法制 出 版 社 “,3/!*-江 平 “苏 号 朋 /民 法 文 化 初 探 !4-/天 津 社 会 科 学 “&*1“$“:/!&,-!日 -大 木 雅 夫 /比 较 法 !7-/范 瑜 /译 /北 京 -法 律 出版 社 “&*/!&-张 千 帆 /+ 法 国 民 法 典 , 的 历 史 演 变 !4-/比 较 法 研究 “&*“$“:/!&“-史 尚 宽 /民 法 总 论 !7-/台 北 -正 大 印 书 馆 “&*),/责 任 编 辑 劳 志 强.!“#.
