1、如何确定合伙承包的法律协议：国际工程与劳务2005 年 11 期 作者：美国众达律师事务所北京代表处传统的建筑工程承揽方法一般由一家承包公司作为总包方竞标工程，再由总包方通过签订分包合同把工程中的子项目分包给分包商实施。工程合同项下的所有责任由总包方一方承担，故总包方须在分包合约中与分包方分摊工程按时按质完工的风险。这种传统承包方式项下经常产生的问题是，由于总包方往往无法控制分包方的工程质量及进度，故一旦分包方施工拖期或与总包方的相互协调配合不力，总包方便无法顺利按时完成工程。以合伙形式承建工程项目是近年欧美市场很常见的承包方式。合伙形式是指由数个负责工程各主要部分的单位组成一个合伙体，以合伙
2、体为一整体的形式承接项目。项目的合同义务、风险、利益等按约定的比例及方法由合伙各单位共同以合伙体承担，实行风险共担、利益共享的合作关系。在此列举一个合伙形式的例子。假设修建一个医院，由几家不同专业领域的公司合作承揽工程项目的不同部分，如：承建方负责做地基、采购建材、承建医院大楼；专业医疗服务公司负责医疗室、手术室、病房的设计等；机电工程公司负责设计、建造及安装供水、供暖、供电、机电系统，如消防系统、电梯系统、保安系统等。在这种合伙关系中，所有合伙方都肩负承包方的责任。合伙各方之间的关系不是传统工程中主次的关系，而是大家必须齐心协力，共同努力商讨如何妥善安排设计、施工等问题以实现项目的良好运作，
3、即必须通过所有合伙方合作协调才能保证工程的成功。以合伙形式承包工程的好处有很多，其中包括削减行政管理费用、通过直接沟通节省浪费于各公司间的行政管理时间等。另外，由于各合伙方的利益与其所付出的努力挂钩且受其他合伙方绩效的影响，故各合伙方会更主动与其他合伙方加强沟通及互相鞭策和协助，以加快施工进度并保证项目成功为其带来利润。合适的合伙伙伴合伙式承揽模式下，各合伙伙伴间的关系为一种互相合作、互相信任、互相配合和互相依赖的关系。最理想的当然是能与信誉良好、有长期合作关系的伙伴建立合伙关系。我们经常建议客户应找熟悉的、有实力的公司合作；如果计划与未曾合作过的单位合作，由于不知悉准合作方的做事方法，故须冒
4、较大且不能预计的风险，这会增加合作的不稳定因素，对工程的顺利完工造成障碍。合伙协议合伙协议并没有特定或常用的模式，从诸如合伙谅解备忘录等简单形式至合伙合同等较复杂的模式皆可被采用。合伙合同中一般均包括有关合伙项目及合伙形式的信息，如参与合伙项目的单位、双方的合伙共识及基础、项目的规模及工程范围，包括项目的施工内容及基本要求、施工进度及完工日期等。合伙合作按期限一般分为两种，一种是以单一项目为基准的一次性合作，另一种是长期的合伙合作。由于合伙合同强调的是合伙伙伴间的高度互信、合作及配合，所以合伙合同一般不设有有关合同任何一方违约的条款。这样做既有它的优点也有其缺点。首先，各合伙伙伴既然已决意携手
5、承揽合伙项目并共同努力完成工程，合伙各方之间应已对合伙对方的实力、诚信及合作态度有高度的认知及肯定。因此，合伙各方于订立合伙合同时均应表现出同等的互信精神。鉴于合伙方应视所有合伙伙伴为一体，故合伙伙伴间不应该设想或假设将来可能会出现任何合伙伙伴违约的情况。通过以上论述不难悟出合伙合作一旦出现问题时会产生的后果。我律师事物所在代理客户处理一些工程项目时，也曾遇到一些以合伙形式运作的工程项目因合伙伙伴于工程实施过程中未能就合伙各方的施工进度、工作模式、人事关系、工程质量等方面互相配合，继而出现问题甚至陷入僵局的情形。在该等情况中，由于合同中并未载有处理合伙伙伴违约的机制及原则，故在追讨合伙伙伴间之
6、责任及赔偿时均遇到不少困难。但试想如有合伙伙伴提出要在合伙合同中加入如何处理违约行为的条款，这无疑会令其他伙伴感到其对他们缺乏信任，在大大破坏合伙伙伴间的互信之时亦违背了共同以合伙合作形式完成工程的原有目的。所以在是否在合伙合同中加入有关违约条文这个问题上，就好像针尖不能两头皆锋，两者只能选择其一。实际上，合作伙伴关系试图实现建设过程中彼此的沟通。然而，各合伙单位均须相互理解并作合理的妥协以实现成功的合作伙伴关系。如果合伙一方坚持条件苛刻、拒绝承担任何风险的合同，它会发现合作伙伴关系难以建立。美国的经验在美国，自上世纪 80 年代起，合作伙伴关系机制在建筑业中即被广泛采用。美国陆军工程公司在其
7、承担的项目受到成本超支和诉讼的困扰后，开始大力倡导合作伙伴关系机制。该工程公司提出了一套程序，根据该程序，中标人和业主一起讨论建筑项目的类型和他们共同的期望，共同确定目标，以及可能遇到的挑战，以便发现并分担风险。最后，参与各方联合签署一份合作伙伴关系文件，其中阐明共同约定的目标和原则。在这一程序获得初步成功后，美国总承包商协会在 20 世纪 90 年代初鼓励采用这一程序，美国建筑行业很快开始遵循该程序。实践证明，合作伙伴关系是一套成功的机制。当然它也存在问题。如果某一公司如此热衷于提倡合作伙伴关系，其他拟合作方往往会产生疑虑。有一些拟合伙单位或许会联想到热衷于合伙形式的某一方是在利用合作伙伴关
8、系这一机制，来达到逃避合同和应承担的风险、依赖于彼此的关系避免合同义务的目的。同样，如果合作的一方感觉由于另一方的行动使他承担了更大的风险或遭受了经济损失，合作伙伴往往会变成对手。在美国，合作伙伴关系喜忧参半的经验使双方开始将重点集中在与变更和弥补损失相关的具体合同条款上，人们已经认识到合作伙伴关系不是万能的灵丹妙药。相应地，出现了具有创新性的建立相互信任和公开沟通的新方法。总体而言，以合伙形式承包工程，如果合伙方选配合宜，其所带来的好处会比一般传统承揽方式要多。事实上，在欧美采用合伙形式承揽的工程有很多都因为合伙方沟通良好而减少了延误，以及合伙方间互相督促施工质量及进度而令工程比业主原定的工期提早完工。这是值得各建设单位参考借鉴的。
