竞技体育中伤害行为的刑法评价.pdf

1、 ! 竞 技 体 育 中 伤 害 行 为 的 刑 法 评 价林 亚 刚 赵 慧“武 汉 大 学 法 学 院 ， 武 汉 #$%&(摘 要 ： 构 建 合 理 的 竞 技 行 为 合 法 化 的 根 据 不 能 是 单 一 的 ， 而 是 多 元 的 和 有 层 次 的 。 我 们 主 张“ 一 体 两 翼 ” 理 论 ， 也 就 是 说 ， 以 被 容 许 的 危 险 理 论 为 核 心 ， 以 正 当 业 务 行 为 和 被 害 人 同 意 理 论 为两 翼 共 同 合 理 地 构 建 竞 技 伤 害 行 为 的 合 法 化 根 据 。 竞 技 中 的 伤 害 行 为 可 以 分 为 两 类

2、 ： 一 是 在 社 会容 许 的 危 险 范 围 内 的 竞 技 伤 害 行 为 ， 可 以 阻 却 该 行 为 的 违 法 性 ； 二 是 超 过 了 社 会 容 许 危 险 范 围 内的 竞 技 伤 害 行 为 ， 要 承 担 相 应 的 刑 事 责 任 。关 键 词 ： 竞 技 体 育 ； 伤 害 行 为 ； 刑 法中 图 分 类 号 ： )*+# 文 献 标 识 码 ： , 文 章 编 号 ： -%./0.-“%.(%/%! /%+一 、 竞 技 行 为 中 伤 害 问 题 的 国 外 法 透 视关 于 竞 技 行 为 中 的 伤 害 问 题 ， 大 多 数 国 家 都 不 把 其

3、作 为 犯 罪 行 为 进 行 处 理 ， 但 由 于 各 国 法律 文 化 的 不 同 ， 对 于 竞 技 行 为 在 刑 法 体 系 中 的 地 位 存 在 不 同 的 处 理 。 比 较 起 来 ， 主 要 有 如 下 几 种做 法 ：“一 (正 当 业 务 行 为 说在 日 本 ， 刑 法 学 界 一 般 把 竞 技 行 为 作 为 正 当 业 务 行 为 来 把 握 。 大 谷 实 教 授 认 为 ， 竞 技 中 的 伤害 行 为 应 该 属 于 日 本 刑 法 第 $. 条 规 定 的 正 当 业 务 行 为 ， 从 而 不 可 罚 。 他 主 张 ， 大 力 士 摔 跤 、 拳

4、击手 的 格 斗 等 ， 只 要 是 在 正 当 业 务 范 围 内 实 施 的 ， 即 便 符 合 暴 行 罪 或 伤 害 罪 的 构 成 要 件 ， 也 被 作 为业 务 行 为 而 排 除 违 法 性 。 但 同 时 他 也 认 为 ， 作 为 体 育 活 动 而 进 行 的 摔 跤 、 拳 击 等 活 动 ， 虽 然 不 能 说是 业 务 ， 但 只 要 社 会 一 般 观 念 认 为 是 正 当 的 ， 就 应 当 说 合 法 ， 这 些 相 当 于 后 述 的 一 般 正 当 行 为 。!对 此 ， 大 冢 仁 教 授 也 基 本 上 持 这 种 看 法 。竞 技 行 为 中 的

5、伤 害 问 题 作 为 正 当 行 为 阻 却 其 行 为 的 违 法 性 ， 在 日 本 刑 法 理 论 和 司 法 实 践 中成 为 通 说 应 该 是 没 有 问 题 的 。 值 得 注 意 的 是 ， 日 本 学 界 对 于 竞 技 行 为 分 为 两 种 情 况 ： 一 是 专 门 的职 业 竞 技 者 如 相 扑 者 、 拳 击 手 所 进 行 的 专 业 性 活 动 ， 一 是 非 专 门 的 职 业 竞 技 者 所 进 行 的 体 育 性 质的 活 动 。 与 上 述 竞 技 体 育 活 动 相 对 应 的 是 ， 竞 技 行 为 中 的 伤 害 问 题 也 就 分 成 两 种

6、 情 况 并 进 行 了 不同 的 处 理 。 对 于 职 业 竞 技 者 所 实 施 的 伤 害 行 为 直 接 根 据 刑 法 第 $. 条 的 规 定 认 定 为 正 当 行 为 ， 不可 罚 ； 而 对 于 非 职 业 竞 技 者 在 体 育 活 动 中 所 造 成 的 伤 害 问 题 ， 则 认 为 其 不 是 业 务 行 为 ， 但 从 社 会作 者 简 介 ： 林 亚 刚 ， 武 汉 大 学 法 学 院 教 授 ， 法 学 博 士 ， 博 士 研 究 生 导 师 ； 赵 慧 ， 武 汉 大 学 法 学 院 博 士 研 究 生 。 专 论 政 治 与 法 律 %. 年 第 期 !“

7、 观 念 上 把 其 作 为 正 当 行 为 进 行 理 解 和 把 握 。 值 得 注 意 的 是 ， 日 本 学 界 对 于 刑 法 第 #$ 条 的 理 解 并不 限 于 法 律 设 定 的 法 令 行 为 和 正 当 业 务 行 为 ， 而 是 把 一 些 刑 法 理 论 上 认 为 的 超 法 规 的 违 法 性 阻却 事 由 也 纳 入 其 中 。 正 如 日 本 刑 法 学 家 大 冢 仁 教 授 所 说 ：“ 必 须 认 为 ， 第 #$ 条 并 非 仅 限 于 法 令 行为 和 正 当 业 务 行 为 ， 实 质 上 广 泛 地 把 一 般 正 当 行 为 视 为 违 法 性

8、 阻 却 事 由 乃 是 其 包 含 的 旨 趣 。 ”!因此 ， 尽 管 刑 法 理 论 上 对 于 竞 技 行 为 作 了 两 种 不 同 的 划 分 ， 但 在 具 体 事 实 的 处 理 上 ， 都 是 以 刑 法 第#$ 条 的 规 定 为 依 据 ， 正 所 谓 殊 途 同 归 ， 但 在 具 体 的 行 为 认 定 上 还 是 存 在 一 定 的 差 异 ， 即 对 于 职 业性 的 竞 技 伤 害 行 为 ， 要 根 据 业 务 行 为 进 行 理 解 ； 而 对 于 非 职 业 性 竞 技 伤 害 问 题 ， 则 根 据 一 般 社 会观 念 来 进 行 把 握 。“这 种

9、处 理 模 式 与 我 国 刑 法 对 于 竞 技 伤 害 问 题 的 解 决 方 式 是 一 致 的 。 在 我 国 刑法 理 论 上 ， 关 于 竞 技 体 育 中 的 伤 害 行 为 一 般 都 放 在 正 当 业 务 行 为 中 进 行 研 究 ， 认 为 该 行 为 由 于 属于 正 当 业 务 行 为 ， 从 而 排 除 该 行 为 的 违 法 性 或 者 阻 却 行 为 的 犯 罪 性 。 我 国 权 威 的 刑 法 学 教 材 刑法 学 就 把 竞 技 行 为 作 为 正 当 业 务 行 为 从 而 否 定 该 类 行 为 的 社 会 危 害 性 。#对 于 这 种 安 排 ，

10、 刑 法 学界 基 本 上 是 赞 同 的 ， 并 进 行 了 具 体 论 述 。 有 学 者 认 为 ： 在 竞 技 体 育 中 ， 一 些 项 目 的 危 险 性 很 高 ， 自古 以 来 有 不 计 其 数 的 运 动 员 在 其 中 致 伤 致 残 ， 有 的 甚 至 丧 失 了 生 命 。 由 于 体 育 竞 技 属 于 正 当 业 务行 为 ， 运 动 员 只 要 遵 守 了 有 关 竞 赛 规 则 ， 非 故 意 致 人 伤 残 ， 就 排 除 犯 罪 性 ， 不 负 刑 事 责 任 。$%二 &被 害 人 同 意 说德 国 学 者 格 尔 茨 提 倡 把 阻 却 构 成 要 件

11、 符 合 性 的 承 诺 称 为 合 意 ， 把 阻 却 违 法 性 的 承 诺 称 为 同意 ， 并 认 为 这 种 区 别 在 刑 法 解 释 上 也 有 实 益 ， 两 者 在 承 诺 能 力 、 承 诺 行 为 的 方 式 、 关 于 承 诺 的 错 误的 意 义 、 可 罚 性 未 遂 的 存 在 与 否 等 ， 都 具 有 不 同 的 适 用 条 件 和 效 果 。 而 事 实 上 ， 承 诺 的 性 质 具 有 多元 性 ， 在 不 同 的 构 成 要 件 中 ， 其 解 释 也 具 有 差 异 。 有 的 承 诺 不 仅 阻 却 行 为 的 违 法 性 ， 也 阻 却 行 为

12、的构 成 要 件 符 合 性 ， 如 同 意 盗 窃 和 同 意 他 人 侵 入 住 宅 的 行 为 ； 有 的 承 诺 不 阻 却 违 法 ， 但 具 有 使 刑 罚减 轻 的 功 能 ， 如 同 意 杀 人 罪 中 的 承 诺 ； 有 的 承 诺 对 于 违 法 性 没 有 影 响 ， 如 强 制 猥 亵 和 强 奸 罪 中 ， 没有 刑 事 责 任 能 力 者 作 出 的 承 诺 等 。 因 此 ， 承 诺 或 同 意 到 底 应 该 是 阻 却 构 成 要 件 还 是 应 该 阻 却 违 法性 ， 必 须 根 据 各 个 犯 罪 的 性 质 来 确 定 。 如 果 由 于 被 害 人

13、的 承 诺 ， 可 以 认 为 犯 罪 性 本 身 得 以 消 失 时 ，承 诺 就 具 有 阻 却 构 成 要 件 的 性 质 ； 如 果 即 使 存 在 承 诺 ， 犯 罪 性 也 不 消 失 ， 只 是 在 承 诺 之 下 实 施 的行 为 ， 根 据 一 般 的 社 会 观 念 ， 可 以 认 为 是 合 法 的 时 候 ， 承 诺 就 阻 却 违 法 性 。 德 国 刑 法 学 家 李 斯 特 教授 从 一 个 基 本 的 前 提 出 发 来 论 述 竞 技 伤 害 问 题 。 他 认 为 ， 成 文 法 不 可 能 对 所 有 符 合 构 成 要 件 的 行为 规 定 为 合 法

14、化 事 由 。 以 被 认 为 是 实 现 国 家 所 认 可 的 目 的 之 适 当 方 法 攻 击 他 人 受 法 律 保 护 之 利益 是 合 法 的 ， 不 会 被 认 为 是 犯 罪 。 借 助 于 这 一 原 则 ， 在 所 有 成 文 法 未 规 定 合 法 化 事 由 之 处 ， 均 可 为具 体 的 个 别 情 况 找 到 合 法 化 事 由 。 因 此 ， 从 国 家 许 可 的 某 一 行 业 一 般 规 则 得 出 结 论 认 为 ， 与 正 常经 营 有 关 的 危 害 不 是 违 法 的 。 如 果 得 到 承 认 的 体 育 规 则 受 到 尊 重 ， 则 体 育

15、 活 动 中 的 受 伤 就 不 是 违法 的 。%但 是 ， 现 在 德 国 刑 法 理 论 和 实 务 界 大 多 把 竞 技 伤 害 问 题 放 在 被 害 人 同 意 中 进 行 处 理 。 如 德国 刑 法 学 者 耶 赛 克 和 魏 根 特 在 被 害 人 同 意 领 域 论 述 了 竞 技 伤 害 问 题 。 他 们 认 为 ， 在 规 则 范 畴 内 因为 过 失 而 发 生 的 运 动 伤 （ 例 如 ， 足 球 场 内 的 冲 突 ） ， 甚 至 轻 微 的 犯 规 ， 因 同 意 而 合 法 化 ， 但 故 意 地 或者 严 重 过 失 地 违 反 规 则 导 致 伤 害

16、 ， 或 因 在 比 赛 休 息 时 ， 球 员 发 怒 ， 将 球 踢 到 观 众 身 上 导 致 后 者 受伤 ， 不 能 被 合 法 化 。&考 察 两 位 学 者 对 于 竞 技 伤 害 问 题 的 不 同 解 答 ， 必 须 结 合 刑 法 理 论 的 变 迁 进 行 。 在 李 斯 特 所 在的 时 代 ， 超 法 规 的 违 法 性 阻 却 性 事 由 的 兴 起 ， 由 于 其 对 刑 法 未 加 以 规 定 的 合 法 化 确 实 具 有 补 充 作用 ， 加 之 符 合 超 法 规 事 由 的 行 为 本 身 为 国 家 所 许 可 ， 或 者 在 一 般 社 会 观 念

17、上 被 认 为 是 合 适 的 ， 因此 ， 李 斯 特 教 授 从 一 般 的 法 秩 序 明 示 或 默 示 的 前 提 出 发 ， 以 实 质 性 违 法 性 为 核 心 进 行 考 察 ， 从 而得 出 竞 技 伤 害 行 为 合 法 化 的 结 论 。 应 该 说 ， 这 种 推 论 本 身 没 有 问 题 。 但 在 ( 世 纪 #( 年 代 ， 由 于 期待 可 能 性 观 念 被 认 为 是 具 有 自 由 主 义 、 个 人 主 义 色 彩 ， 而 屡 屡 受 到 一 些 学 者 的 批 判 ， 尤 其 是 德 国 !“ 的 思 想 、 政 治 、 经 济 等 方 面 的 社

18、 会 生 活 受 到 纳 粹 势 力 的 全 面 影 响 后 ， 针 对 期 待 可 能 性 的 理 论 批 判比 过 去 更 为 激 烈 。 在 第 二 次 世 界 大 战 后 ， 虽 然 以 期 待 可 能 性 为 中 心 的 规 范 责 任 论 的 地 位 没 有 摒弃 ， 刑 事 立 法 中 仍 然 还 存 在 包 含 期 待 可 能 性 内 容 的 规 定 ， 但 在 理 论 和 实 践 中 ， 对 以 期 待 可 能 性 为超 法 规 的 免 责 事 由 的 观 念 ， 一 般 采 取 否 定 的 态 度 。!在 这 样 背 景 下 ， 耶 赛 克 和 魏 根 特 教 授 舍 弃

19、超 法规 违 法 性 阻 却 性 事 由 来 解 释 竞 技 伤 害 问 题 应 该 是 符 合 德 国 刑 法 发 展 趋 势 的 。 事 实 上 ， 德 国 刑 法 界对 期 待 可 能 性 的 否 定 并 不 是 一 概 排 斥 那 些 本 来 符 合 合 法 行 为 的 性 质 ， 而 是 在 刑 法 中 加 以 规 定 ， 使原 来 的 超 法 规 的 违 法 性 阻 却 事 由 尽 量 在 刑 法 中 有 所 反 映 而 成 为 法 律 上 的 阻 却 事 由 。 对 于 竞 技 伤害 问 题 ， 可 以 援 引 德 国 刑 法 第 #$ 条“的 规 定 来 阻 却 其 违 法 性

20、 ， 实 际 上 就 很 好 地 解 决 了 该 冲 突 。%三 &正 当 风 险 说正 当 风 险 说 认 为 ， 某 一 行 为 虽 然 具 有 侵 害 法 益 的 可 能 性 ， 但 该 行 为 又 有 利 于 整 体 的 社 会 利益 ， 为 社 会 所 期 待 时 ， 就 应 该 将 行 使 具 有 危 险 可 能 的 行 为 作 为 合 法 化 事 由 加 以 承 认 。 但 值 得 注 意的 是 ， 容 许 该 具 有 危 险 的 行 为 并 不 能 得 出 否 定 对 特 定 法 益 的 保 护 。 由 于 被 保 护 的 法 益 与 行 为 人 所拥 有 的 利 益 是 一

21、致 的 ， 原 则 上 均 是 值 得 保 护 的 ， 即 使 发 生 侵 害 法 益 的 结 果 ， 行 为 人 的 行 为 从 总 体上 看 仍 然 属 于 应 当 被 合 法 化 的 范 畴 。 但 是 ， 由 于 最 终 状 况 不 明 确 ， 合 法 化 的 要 件 通 常 要 求 行 为 人必 须 对 行 为 实 施 时 的 状 况 尽 了 谨 慎 的 注 意 义 务 。 俄 罗 斯 联 邦 刑 法 典 第 ( 条 对 正 当 风 险 作 了 详细 的 规 定 ： “ 为 了 达 到 对 社 会 有 益 的 目 的 而 在 正 当 风 险 的 情 况 下 对 受 刑 法 保 护 的

22、 利 益 造 成 损 害的 ， 不 是 犯 罪 ； 如 果 不 冒 行 为 （ 不 作 为 ） 的 风 险 上 述 目 的 便 不 能 达 到 ， 而 冒 风 险 的 人 已 采 取 足 够 的措 施 防 止 对 受 刑 法 保 护 的 利 益 造 成 损 害 ， 则 风 险 是 正 当 风 险 ； 如 果 风 险 显 然 伴 随 着 对 众 多 人 生 命的 威 胁 ， 造 成 生 态 浩 劫 或 社 会 灾 难 的 威 胁 ， 则 风 险 不 是 正 当 风 险 。 ” 对 此 刑 法 规 定 ， 俄 罗 斯 理 论 和实 务 界 都 持 积 极 肯 定 的 态 度 。俄 罗 斯 刑 法

23、界 认 为 ， 正 当 风 险 可 以 分 为 生 产 风 险 、 经 济 风 险 、 商 业 风 险 、 科 学 技 术 风 险 和 组 织管 理 风 险 。 在 一 般 的 情 况 下 ， 正 当 风 险 往 往 发 生 在 职 业 领 域 ， 但 在 日 常 生 活 中 也 会 有 某 些 不 太 多的 正 当 风 险 ， 因 此 ， 不 应 该 把 正 当 风 险 仅 仅 界 定 在 职 业 风 险 中 ， 所 有 公 民 ， 无 论 他 是 在 何 种 极 端 条件 下 冒 险 （ 在 进 行 职 业 活 动 时 还 是 克 服 日 常 生 活 和 闲 暇 中 出 现 的 困 难 ）

24、 ， 均 享 有 冒 险 权 。 之 所 以 要对 正 当 风 险 行 为 免 责 ， 其 原 因 就 在 于 ， 正 当 风 险 行 为 对 社 会 有 益 ， 而 且 不 能 以 其 他 手 段 得 以 实 现该 利 益 ， 在 行 为 人 尽 了 谨 慎 的 注 意 义 务 时 应 该 使 行 为 的 风 险 行 为 合 法 化 。 俄 罗 斯 刑 法 对 一 些 其 他独 联 体 国 家 的 刑 法 立 法 产 生 了 相 应 的 影 响 ， 白 俄 罗 斯 、 哈 萨 克 斯 坦 、 吉 尔 吉 斯 坦 、 乌 兹 别 克 斯 坦 等国 都 在 刑 法 中 规 定 了 正 当 风 险

25、 。 如 乌 兹 别 克 斯 坦 刑 法 第 “ 条 规 定 ：“ 在 正 当 职 业 风 险 或 经 济 风 险的 情 况 下 ， 即 使 所 希 望 的 有 益 于 社 会 的 结 果 没 有 达 到 ， 并 且 损 害 了 所 追 求 的 社 会 有 益 目 的 ， 对 此所 造 成 的 损 害 也 不 追 究 刑 事 责 任 。 ”不 仅 在 东 欧 国 家 存 在 通 过 社 会 许 可 的 正 当 风 险 来 解 决 竞 技 伤 害 问 题 ， 在 其 他 国 家 也 有 相 应的 刑 事 立 法 和 刑 法 理 论 主 张 。 法 国 刑 法 第 (# 条 规 定 ：“ 实 施

26、法 律 或 法 规 规 定 或 容 许 的 行 为的 人 ， 不 负 刑 事 责 任 。 ” 这 实 际 上 就 是 从 社 会 容 忍 的 风 险 角 度 出 发 来 免 除 行 为 人 带 有 风 险 行 为 的刑 事 责 任 的 立 法 例 。 在 意 大 利 也 是 如 此 ， 如 帕 多 瓦 尼 教 授 认 为 ： 体 育 活 动 是 一 种 法 律 容 许 的 活 动 ，各 种 有 关 组 织 和 促 进 这 种 活 动 的 法 律 规 章 就 是 明 证 。 对 体 育 活 动 中 造 成 轻 伤 的 行 为 ， 如 果 没 有 超出 民 法 典 第 ) 条 规 定 的 范 围

27、， 可 以 适 用 刑 法 典 第 )“ 条 的 规 定 ： 例 如 ， 拳 手 在 比 赛 中 所 受 的 打 击 和轻 伤 都 可 以 用 他 事 前 的 同 意 来 解 释 （ 他 走 上 拳 台 就 意 味 着 他 默 示 的 承 诺 ） 。 上 述 国 家 都 是 把 竞技 伤 害 行 为 作 为 社 会 所 许 可 的 风 险 来 阻 却 其 违 法 性 的 ， 都 认 为 竞 技 行 为 具 有 一 定 的 危 害 ， 但 竞 技活 动 本 身 有 利 于 社 会 利 益 ， 因 此 ， 在 竞 技 体 育 中 发 生 的 伤 害 问 题 可 以 视 为 追 求 社 会 利 益

28、过 程 中 所必 须 付 出 的 代 价 或 者 风 险 ， 从 而 获 得 社 会 所 许 可 ， 取 得 合 法 性 的 地 位 ， 只 不 过 各 个 国 家 在 具 体 的处 理 上 还 存 在 一 定 的 差 异 。 俄 罗 斯 等 东 欧 国 家 和 法 国 都 是 从 国 家 许 可 的 角 度 来 论 述 竞 技 伤 害 行#$%#$& !“ 为 的 合 法 性 ， 但 在 意 大 利 刑 法 界 则 坚 持 了 双 重 标 准 ， 一 方 面 认 为 体 育 活 动 是 国 家 所 许 可 的 行 为 ，同 时 又 从 被 害 人 同 意 的 角 度 出 发 来 论 述 其

29、合 法 性 ， 从 而 使 竞 技 伤 害 行 为 的 合 法 性 根 据 显 得 更 充分 。 这 一 点 似 乎 为 东 欧 国 家 和 法 国 等 国 的 刑 法 所 不 及 。二 、 竞 技 伤 害 行 为 合 法 化 根 据 之 提 倡事 实 上 ， 上 述 国 家 对 于 竞 技 伤 害 行 为 的 合 法 化 根 据 虽 然 存 在 一 定 的 差 异 ， 但 仔 细 比 较 起 来 ，其 实 三 者 内 部 存 在 密 切 的 联 系 ， 这 种 联 系 正 是 我 们 用 以 合 理 解 决 竞 技 伤 害 问 题 的 合 法 化 的 逻 辑前 提 。 正 当 业 务 说 从

30、 正 当 的 业 务 角 度 出 发 来 肯 定 竞 技 伤 害 行 为 的 合 法 性 ， 主 张 只 要 业 务 正 当 ， 而且 其 行 为 在 业 务 的 范 围 内 ， 就 阻 却 行 为 的 违 法 性 。 应 该 说 ， 这 种 立 论 具 有 一 定 的 合 理 性 。 但 根 据 刑法 理 论 的 通 说 ， 所 谓 业 务 ， 必 须 是 作 为 社 会 生 活 中 的 事 务 或 者 工 作 而 反 复 继 续 实 施 的 ， 或 者 是 基于 反 复 继 续 实 施 的 意 图 而 进 行 的 事 务 或 工 作 。 如 果 从 上 述 业 务 的 基 本 前 提 出

31、发 ， 职 业 性 的 体 育 活动 应 该 属 于 业 务 是 没 有 疑 问 的 ， 因 此 在 职 业 体 育 活 动 中 所 发 生 的 伤 害 问 题 通 过 正 当 业 务 理 论 来解 决 其 合 法 性 也 是 没 有 任 何 问 题 的 。 但 是 ， 在 非 职 业 性 体 育 活 动 中 ， 由 于 其 活 动 不 具 有 持 续 性 和固 定 性 ， 根 据 业 务 的 理 解 就 不 能 解 释 为 刑 法 上 的 业 务 ， 那 么 在 该 活 动 中 所 造 成 伤 害 的 合 法 性 ， 也就 不 能 依 据 刑 法 中 的 正 当 业 务 活 动 来 解 决

32、， 这 才 是 问 题 的 关 键 所 在 。 如 果 非 要 把 非 职 业 性 体 育 活动 作 为 正 当 业 务 ， 那 么 就 损 害 了 业 务 内 涵 的 稳 定 性 ， 动 摇 了 刑 法 理 论 的 根 基 。 实 际 上 日 本 学 者 发现 了 两 种 体 育 活 动 的 不 同 性 质 并 尝 试 对 其 合 法 性 问 题 进 行 区 分 ， 但 囿 于 刑 法 只 规 定 了 正 当 业 务行 为 ， 为 了 避 免 超 法 规 事 由 对 罪 刑 法 定 主 义 的 冲 击 ， 日 本 刑 法 界 还 是 在 矛 盾 的 心 态 下 把 两 者 都 揉进 了 正

33、当 业 务 行 为 的 范 畴 ， 这 应 该 是 在 刑 事 立 法 不 完 善 的 情 况 下 ， 为 弥 补 刑 法 不 足 的 一 种 不 得 已的 做 法 。 日 本 在 改 正 刑 法 草 案 增 设 法 律 所 许 可 的 行 为 不 可 罚 的 规 定 ， 应 该 看 作 是 对 目 前 刑 法 理 论缺 陷 的 一 种 补 救 ， 具 有 合 理 性 。 但 是 ， 修 改 后 刑 法 草 案 并 没 有 得 到 通 过 。 另 外 ， 根 据 正 当 业 务 说 ， 在判 断 是 不 是 正 当 业 务 行 为 时 ， 必 须 以 现 存 的 、 有 关 该 业 务 行 为

34、 的 行 为 基 准 为 标 准 进 行 判 断 ， 在 违反 该 准 则 的 时 候 ， 就 具 有 违 法 性 。 也 就 是 在 正 当 业 务 范 围 内 即 使 发 生 了 具 有 社 会 危 害 的 行 为 ，从 法 整 体 的 精 神 来 看 ， 这 种 社 会 危 害 为 社 会 一 般 观 念 所 许 可 ， 从 而 阻 却 其 行 为 的 违 法 性 。 只 有 在超 出 了 社 会 一 般 观 念 许 可 的 场 合 ， 也 就 是 违 反 了 正 当 业 务 规 则 时 ， 该 行 为 才 不 是 正 当 业 务 行 为 ，从 而 具 有 违 法 性 。 这 样 一 来

35、 ， 就 沟 通 了 正 当 业 务 与 社 会 所 许 可 的 危 险 之 间 的 内 在 联 系 。 所 谓 正 当业 务 说 ， 实 际 上 就 是 在 社 会 许 可 的 危 险 的 基 础 上 来 主 张 行 为 的 合 法 性 ， 只 有 社 会 许 可 的 业 务 才 是正 当 业 务 ； 只 有 在 社 会 容 许 的 危 险 范 围 内 的 业 务 行 为 ， 也 才 具 有 合 法 性 。被 害 人 同 意 说 从 被 害 人 的 角 度 出 发 来 寻 求 竞 技 伤 害 行 为 的 合 法 性 ， 其 视 角 是 独 特 的 。 在 现 实生 活 中 ， 参 加 竞 技

36、 行 为 的 行 为 人 都 会 对 竞 技 行 为 中 的 风 险 ， 包 括 伤 害 等 具 有 明 确 的 认 识 ， 不 管 行为 人 是 明 示 还 是 默 示 ， 行 为 人 自 愿 参 加 的 事 实 本 身 就 表 明 了 行 为 人 对 于 自 身 一 定 利 益 的 处 分 ， 只要 这 种 处 分 是 行 为 人 能 够 处 分 的 利 益 ， 并 且 该 处 分 行 为 本 身 符 合 一 定 的 条 件 ， 行 为 人 就 应 该 对 于自 身 在 竞 技 行 为 中 所 遭 受 到 的 伤 害 行 为 承 认 了 其 合 法 性 。 但 值 得 追 问 的 是 ，

37、为 什 么 行 为 人 享 有 处分 自 身 利 益 的 权 利 ？ 对 这 个 问 题 的 回 答 实 际 上 又 回 到 社 会 所 许 可 的 危 险 上 来 。 也 就 是 说 ， 在 一 定的 社 会 里 ， 国 家 之 所 以 赋 予 公 民 在 一 定 范 围 可 以 自 由 处 分 自 己 的 利 益 包 括 身 体 健 康 ， 其 实 质 就 在于 国 家 认 为 这 种 处 分 本 身 处 于 社 会 所 许 可 的 危 险 范 围 内 ， 赋 予 公 民 一 定 的 自 由 处 分 权 并 不 危 害社 会 秩 序 的 维 护 和 损 害 一 定 的 社 会 利 益 。

38、因 此 ， 我 们 在 考 察 行 为 人 的 承 诺 行 为 的 社 会 合 法 性 时 ，不 仅 要 考 虑 承 诺 的 事 实 ， 而 且 要 考 虑 得 到 承 诺 的 动 机 、 目 的 、 伤 害 身 体 的 手 段 、 方 法 、 损 伤 的 部 位 、程 度 等 情 况 来 进 行 考 量 。 即 使 有 被 害 人 的 同 意 ， 如 果 行 为 超 出 了 社 会 一 般 观 念 所 许 可 的 范 围 和 程度 ， 该 行 为 也 不 能 因 为 被 害 人 的 同 意 而 合 法 化 。 这 也 是 德 国 刑 法 第 #$ 条 一 方 面 主 张 被 害 人 同!“#

39、 !“ 意 的 伤 害 不 处 罚 ， 同 时 又 要 求 行 为 不 违 背 良 好 的 社 会 风 俗 的 内 在 理 由 。 同 时 被 害 人 同 意 说 与 正 当业 务 说 在 一 定 范 围 内 具 有 重 合 性 ， 所 有 的 竞 技 活 动 的 参 与 者 对 于 竞 技 中 的 伤 害 行 为 都 存 在 同 意的 条 件 ， 但 在 正 当 业 务 行 为 中 ， 竞 技 行 为 中 的 伤 害 行 为 之 所 以 阻 却 违 法 性 ， 不 仅 因 为 有 被 害 人 的同 意 ， 同 时 也 是 该 伤 害 在 正 当 业 务 范 围 内 从 而 取 得 合 法 化

40、 的 效 果 。正 当 风 险 说 实 际 上 就 是 社 会 所 容 许 的 危 险 的 变 本 ， 其 主 张 在 社 会 所 许 可 的 范 围 内 免 除 一 定行 为 的 违 法 性 。 被 容 许 的 危 险 理 论 是 在 新 康 德 学 派 的 规 范 论 和 新 黑 格 尔 学 派 的 归 责 思 想 的 影 响下 ， 由 目 的 理 性 主 义 提 出 的 一 种 理 论 主 张 。 其 代 表 人 物 骆 克 信 教 授 （ #$%&） 认 为 ， 李 斯 特 和 贝 林格 所 建 立 的 古 典 刑 法 体 系 将 构 成 要 件 建 立 在 因 果 概 念 的 基 础

41、 上 ， 并 依 等 价 理 论 来 判 断 构 成 要 件的 合 致 性 ， 这 样 就 不 适 当 地 导 致 了 构 成 要 件 的 过 分 扩 张 ， 因 此 ， 有 必 要 在 刑 法 体 系 的 其 他 阶 层 ， 对刑 法 责 任 作 必 要 的 限 制 。 在 此 思 想 的 引 导 下 ， 骆 克 信 教 授 通 过 创 立 客 观 归 责 理 论 试 图 解 决 古 典 刑法 体 系 的 矛 盾 。 其 理 论 的 核 心 在 ： 只 有 当 （ (） 行 为 人 的 行 为 对 于 行 为 客 体 制 造 了 不 被 容 许 的 危 险 ，（“） 这 个 风 险 在 具

42、体 的 结 果 中 实 现 了 ，（)） 这 种 结 果 存 在 于 构 成 要 件 的 效 果 范 围 内 时 ， 由 这 个 行 为所 引 起 的 结 果 ， 才 可 以 算 作 行 为 人 的 成 果 ， 而 被 归 责 给 行 为 人 。 在 骆 克 信 教 授 建 立 的 客 观 归 责理 论 中 ， 被 容 许 的 危 险 是 一 个 基 石 性 概 念 ， 只 有 行 为 人 的 行 为 制 造 了 或 实 现 了 不 被 容 许 的 风 险 ，行 为 人 的 行 为 才 可 能 受 刑 法 规 范 的 评 价 。 所 谓 被 容 许 的 危 险 ， 根 据 骆 克 信 教 授

43、的 观 点 ， 就 是 指 立法 者 基 于 重 大 的 社 会 利 益 或 基 于 对 特 定 安 全 措 施 的 重 视 ， 容 许 具 有 危 险 倾 向 的 行 为 时 ， 其 因 此 而造 成 结 果 ， 不 可 认 为 已 实 现 构 成 要 件 。 追 溯 被 容 许 的 危 险 的 源 头 ， 可 以 认 为 ， 被 容 许 的 危 险 理 论的 提 出 主 要 是 由 于 社 会 生 活 复 杂 化 和 技 术 化 即 所 谓 的 精 致 化 ， 社 会 中 存 在 大 量 具 有 危 险 性 而 又为 现 代 生 活 不 可 或 缺 的 事 业 ， 如 铁 路 、 汽 车

44、、 航 空 器 等 各 类 交 通 工 具 以 及 工 厂 、 矿 场 、 电 力 、 原 子 能等 。 如 果 因 为 其 具 有 危 险 性 而 予 以 禁 止 ， 社 会 生 活 将 陷 于 瘫 痪 ， 因 此 ， 在 利 益 衡 量 比 较 后 ， 尽 管 这些 事 业 带 有 侵 害 法 益 的 危 险 性 ， 在 危 险 与 社 会 效 益 的 相 对 关 系 上 ， 还 具 有 社 会 相 当 性 ， 故 在 一 定范 围 内 肯 定 、 允 许 其 存 在 ， 只 把 超 出 社 会 相 当 性 的 侵 害 法 益 的 行 为 视 为 违 法 ， 以 便 把 刑 事 制 裁 的

45、行 使 限 制 在 恰 当 的 范 围 内 。 事 实 上 ， 被 容 许 的 危 险 理 论 并 不 是 现 代 社 会 精 致 化 或 科 技 化 的 必 然 产物 ， 自 从 人 类 社 会 产 生 的 那 天 起 ， 被 容 许 的 危 险 理 论 就 相 随 而 生 ， 只 不 过 在 现 代 高 科 技 条 件 下 被刑 法 理 论 得 以 更 好 的 应 用 而 已 。 立 法 者 在 将 形 形 色 色 的 具 体 行 为 纳 入 刑 法 视 野 时 ， 依 据 什 么 标 准对 该 行 为 进 行 评 价 呢 ？ 根 据 我 国 刑 法 通 说 ， 是 看 某 一 行 为 是

46、 否 具 有 严 重 的 社 会 危 害 性 ， 也 即 该 行为 是 否 为 社 会 所 不 允 许 。 如 果 某 一 行 为 虽 然 具 有 社 会 危 害 性 ， 但 并 没 有 达 到 严 重 的 程 度 ， 通 过 其他 手 段 如 民 法 、 行 政 法 可 以 合 理 解 决 的 时 候 ， 根 据 刑 法 的 补 充 性 和 谦 抑 性 ， 该 种 行 为 就 没 有 必 要予 以 犯 罪 化 。 这 就 是 犯 罪 行 为 与 一 般 违 法 行 为 的 界 限 所 在 。 如 果 某 一 行 为 虽 然 具 有 一 定 的 危 害性 ， 但 根 本 就 不 需 要 任 何

47、 法 律 措 施 包 括 民 法 、 行 政 法 手 段 予 以 调 节 的 话 ， 这 种 行 为 就 是 法 律 上 不被 禁 止 的 放 任 行 为 ， 其 行 为 在 法 律 规 范 的 评 价 上 就 是 合 法 的 。 这 也 就 是 一 般 违 法 行 为 与 放 任 行 为的 界 限 所 在 。 因 此 ， 被 容 许 的 危 险 的 理 论 不 仅 是 一 般 违 法 行 为 与 犯 罪 行 为 区 分 的 标 尺 ， 也 是 一 般违 法 行 为 与 合 法 放 任 行 为 之 间 的 边 界 。在 这 样 的 理 论 前 提 下 ， 我 们 认 为 ， 构 建 合 理 的

48、 竞 技 行 为 合 法 化 的 根 据 不 能 是 单 一 的 ， 而 是 多元 的 和 有 层 次 的 。 具 体 而 言 ， 我 们 主 张 “ 一 体 两 翼 ” 理 论 ， 也 就 是 说 ， 以 被 容 许 的 危 险 理 论 为 核 心 ，以 正 当 业 务 行 为 和 被 害 人 同 意 理 论 为 两 翼 共 同 合 理 地 构 建 竞 技 伤 害 行 为 的 合 法 化 根 据 。 具 体 分析 如 下 ： 由 于 正 当 业 务 行 为 和 被 害 人 同 意 理 论 都 能 对 竞 技 伤 害 行 为 的 某 一 方 面 予 以 合 理 的 说 明 ，保 留 其 继 续

49、 发 挥 竞 技 伤 害 行 为 的 阻 却 违 法 性 根 据 是 合 理 的 。 但 由 于 两 者 都 不 能 完 全 对 竞 技 行 为予 以 全 面 的 把 握 ， 因 此 ， 片 面 地 肯 定 一 方 或 排 斥 一 方 都 不 利 于 说 明 竞 技 伤 害 行 为 的 合 法 化 。 同 时 ，由 于 不 管 是 正 当 业 务 说 还 是 被 害 人 同 意 说 ， 其 使 竞 技 伤 害 行 为 合 法 化 的 根 据 归 根 结 底 运 用 了 被容 许 的 危 险 理 论 ， 被 容 许 的 危 险 理 论 应 当 是 正 当 业 务 说 和 被 害 人 同 意 说 理 论 的 背 景 或 者 说 是 源!“#!“$ !“ 泉 。 但 由 于 被 容 许 的 危 险 理 论 作 为 正 当 业 务 行 为 和 被 害 人 同 意 行 为 的 背 景 ， 比 较 粗 糙 ， 而 通 过 正当 业 务 行 为 和 被 害 人 同 意 行 为 理 论 的 具 体 解 释 ， 更 有 利 于 清 晰 说 明 竞 技 伤 害 行 为 的 合 法 化 问题 。 因 此 ， 强 调 “ 一 体 两 翼 ” 理 论 的 相 互 作 用 ， 更 有 利 于 对 竞 技