1、2011 . 1240理论探讨随着社会的不断发展 , 加快城市化进程将是我国今后较长一段时期内工作的主旋律。城市化需要旧城改造 , 需要城市扩容 , 但无论是改造还是扩容 , 都需要征地和房屋拆迁。涉及到众多人的利益博弈 , 以致产生了大量的矛盾 , 甚至成了和谐社会的主要不安定因素。因此 , 房屋拆迁倍受关注 , 而存在于在每一个项目中的违章建筑的处置更是众说纷纭。在江苏省通州市农村房屋拆迁调查报告中反映同一个县不同的村之间 , 拆迁补偿数额最多相差近 3 倍！用平东镇刘老人的话讲同样的房子 , 同样的材料 , 隔一条河差距怎么就这么大呢？ 1 不可否认的是其中违章建筑的处置占据重要位置。房
2、屋是农村居民最重要的财产 , 由于房屋拆迁补偿款的不同造成不同的乡、镇、行政村之间被划分为若干不同的层次 , 这种短时间内贫富差距急速扩大引发了无数拆迁纠纷 , 违章房屋处置不当是拆迁信访急剧增加的根本原因之一。但在建设部城市房屋拆迁估价指导意见和城市房屋拆迁行政裁决规程这两个规范性文件中 , 没有涉及违章建筑的或历史遗留问题的处理。由于各种原因未经批准的建设行为大量存在 , 违章建筑无处不在 , 随着时间的推移、政策的修订 , 违章建筑逐渐成为历史遗留问题 , 违章建筑的处置成为房屋拆迁的重点和难点。一、拆迁条例中违章建筑的内涵根据笔者目前能找到的资料 , “违章建筑”一词出现在国务院自身制
3、定的行政法规中是 1984 年的事。国务院于 1984 年 1 月颁布并施行的城市规划条例第五十条规定 : “城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人 , 可以分别给予以下行政处罚 : （一）对违反本条例规定侵占土地的 , 应当责令其退出违章占用的土地 , 或者吊销其用地许可证 , 并可给予警告或者罚款。（二）对违反本条例规定进行建设的 , 责令停止违章建设行为 , 吊销其建设许可证 , 或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物 , 并可给予警告或者罚款。”第五十一条又规定 : “当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服 , 可以在收
4、到决定书之日起十五日内 , 向人民法院起诉 ; 逾期不起诉又不履行的 , 由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。”从上述条文的内容来看 , 此处所指的违章行为既不是指违反规章制度的行为 , 也不是指违反法律、行政法规的行为 , 而是特指违反该条例的行为 , 即违反行政法规的行为。违反该条例所建设的建筑物（为简明起见 , 本文除引用的法律原文外 , 以下将建筑物、构筑物简称为建筑物）就是违章建筑。由此 , 我们可以得出这样一个结论 :1991 年拆迁条例中的违章建筑是指违反法律和行政法规的规定所建造的建筑物。 2001 年的拆迁条例中的违章建筑与 1991 年拆迁条例中的违章建筑相比 , 其概
5、念并没有发生变化 , 只不过是其与此相关的法律和行政法规更加丰富 , 如电力法、公路法、村庄和集镇规划建设管理条例等。考虑到立法法已正式确立了我国的法律表现形式 , 一些地方法规和规章也对违章建筑作了相应的规定 , 故法律意义上的违章建筑可作两种理解 :一是狭义上的违章建筑 , 即为违反法律、行政法规的规定所建造的建筑物。二是广义上的违章建筑 , 是指违反法律、法规和规章的规定所建造的建筑物 , 这也就是我们通常所说的违法建筑的概念。（二）违章建筑的分类对违章建筑的分类最常见的是从表现形态上划分 , 如认为违章建筑主要包括 : 未申请或申请未获得批准 , 未取得建设用地规划许可证和建设工程规划
6、许可证而建成的建筑 ; 擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑 ; 擅自改变了使用性质的建筑 ; 擅自将临时建筑建设成永久性的建筑 3. 此种分类方法也是一些地方法规规章所采用的方法 , 如 1987 年的深圳市人民政府关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法。笔者以为从有利于处理的角度出发 , 可分别按违法行为的构成、违章建筑对规划影响的程度、实际用途等为标准进行划分。二、拆迁条例中拆除违章建筑不予补偿的含义1984 年的城市规划条例第五十条规定违章的建筑物只能拆除 ;1990 年的城市规划法第四十条对违章建筑的处置除规定了拆除外 , 还规定了两种处置方式即没收及限期改正。即对违章建筑不
7、再是一拆了事 , 而是分类处置。在这一点上 , 城市规划法比之城市规划条例有了很大进步。此后各地出台的办法中对限期改正进行了细化 , 限期改正实际上已成了补办手续的代名词。而 2001 年城市房屋拆迁管理条例和 1996 年的城市房屋拆迁管理条例相比 , 对拆迁人有了新的规定。拆迁人为取得房屋拆迁许可证的单位 , 大多为进行建设的企事业单位 , 拆迁成为市场行为 , 拆迁人和被拆迁人是在法律上是完全平等的主体。作为民事关系一方 , 在拆迁双方达成一致意见之前 , 拆迁人是无权决定是否拆除被拆迁人的违章建筑的。据此 ,2001 年的拆迁条例中“拆除违章建筑不予补偿”的含义是 : 在城论房屋拆迁中
8、对违章建筑的界定与处置张 琛江苏海门市城建监察执法大队 江苏 海门 226100产权证载面积实测面积 批复面积(1)批复面积(2)实测面积 实测面积 批复面积房型符合批复 有证无批复 擅自搭建、扩建(9)超建后罚款(8)房型不符合批复 面积稍大(4)尺寸放大(5)阳台未计(6)加层加间(7)1987年前(10)1987年后(11)批复后未建(12)误登记 证载稍大(2%以内)(13) 证载远大于实测(14) 无产权证且无批复 1987年前(丈量清册有记载) 1987年后 应拆未拆房(15)超享受面积建房(16)有享受面积的实际居住房(17)遗产房(18)享受面积(擅自翻建) 临时生产、养殖用房
9、 有宅基证记载(19)无宅基证记载(20)享受面积 超享受面积 无享受面积 有宅基证记载(21)无宅基证记载(22)有宅基证记载(23)无宅基证记载(24)有土地临时使用证(25)无土地临时使用证(26)图 12011. 1 241理论探讨市房屋拆迁过程中 , 拆除依法应当拆除的违反法律和行政法规而建设的建筑物和构筑物的 , 不予补偿。由此 , 我们可以得出结论 : 在城市房屋拆迁中对违章建筑进行处置时 , 并非全部拆除不予补偿 , 而是应当根据具体情况分门别类依法予以处理。对依法应当拆除的 , 予以拆除并不予补偿 ; 对于拆迁公告前可以补办手续的违章建筑或手续不全的房屋等 , 则应查明事实
10、, 妥善处理 , 应予补偿的则予以补偿。三、拆迁中违章建筑的处置原则在拆迁实践中 , 房屋的补偿安置都是基于被拆迁房屋的合法建筑面积 , 违章建筑的处置也直接转换为拆迁房屋合法建筑面积的确认。下面结合本人二十多年的拆迁经验探讨江苏海门市住宅房屋中违章建筑处置 , 即被拆迁房屋合法建筑面积的确认。（一）房产现状及历史沿革在二十世纪七十年代江苏海门市的村镇建房不需要报批 ,1982 年2 月 13 日国务院发布的村镇建房用地管理条例 ,1983 年江苏省颁发了江苏省村镇建房用地管理实施办法 , 海门市（海门县）开始实施建房审批。 1987 年 1 月 1 日实施土地管理法 , 海门县制定了海门县农
11、村建房用地管理实施办法（海政发 1988 254 号） ,农村建房才开始真正规范起来。当时规定城镇户口每人可享有 17.5平方米人的房屋建筑面积、农业户口为 25 平方米人 , 一般按可享受建房政策的人口数量确定建造房屋的合法用地面积 , 原有住房和新建房屋合并计算合法用地面积。建造楼房的 , 农村住户建筑占地面积不得超过批准建筑面积的 90%; 城镇住户建筑占地面积不得超过批准建筑面积的 75% 。在江苏海门市可供核实的产权资料大致有 1987 年的宅基地清丈表、 1988 年开始登记发放的城镇房屋产权证、 1992 年开始登记的宅基地使用证、 1998 年开始登记的农村房屋产权证、历年来的
12、建房批复等。由于时间的演变、办证主管部门的不同 , 造成了大多数房屋现场测量面积与房屋产权证不符。特别是农村房屋由于住户对政策理解的 偏差、办证人的素质和技术原因等因素 , 几乎所有的房屋都有或多或少的偏差。这些与产权证不相符的房屋有很大一部分是违章建筑 , 为慎重起见这里暂且称为无证房。这些无证房的成因亦很复杂 , 增加了合法产权面积认定的难度。由于目前绝大多数的拆迁都是在农村集体土地进行 , 这里只就农村房产情况进行梳理。具体见图 1,2 所示。不考虑人口变化、不考虑户籍与房产的相关性及房其中有争议的较多。屋移位等因素 , 农村住房的性质大致可分为两大类 26 个小类 ,（二）无证房的成因
13、及性质分析首先 , 二十世纪七十年代前农村建房不需要报批。随着时间推移 ,建房实施报批后在实际建造中受经济利益驱动不按规定建设的住户日益增加 , 这是违法建设泛滥的主要原因 , 经营需要早已代替生活需要成为违法建设的主要动机。其次 , 行政执法机关执法不公、处罚不力是违章建筑泛滥的另一个主要原因。由于部分行政执法机关执法不公、工作效率低下 , 对当事人刚实施违法建设行为时不能及时制止和查处 , 等到当事人建设完工后才去查处 , 不仅加大了查处难度 , 也增加了执行难度。而此时的查处又有不少是以罚代拆 , 这又从一定程度上滋长了当事人违法建设的气焰。再次在海门 1998 年开始实行的农村房屋产权
14、登记过程中 , 由于操作人员素质问题和技术问题 , 加上住户的产权意识不强 , 导致产权证记载面积、房屋形状和实际不符 , 故意或无意的多做、少做的都有 , 农村房屋确认产权的依据房屋产权证白璧微瑕。再则 , 农村宅基使用证发放时间在前 , 虽然不作为产权依据 , 但亦有产权面积记载和房型、位置 ,且也是法律文件。而产权证和宅基地使用证分属不同部门管理 , 因此矛盾多多。第四 , 在城市规划区内 , 正常的建房需求得到抑制 , 加上利益驱动等因素 , 城中村的违章搭建、扩建、翻建的情况严重。所以拆迁中对农村住房不能简单地认定有证的就合法、无证的即非法。根据上面罗列的住房现状被拆迁房屋可分为以下
15、几类。A 、合理合法B 、合法不合理C 、合理不合法D 、既不合理又不合法（三）无证房处理的几点原则A 、尊重历史要对所认定的无证房、超面积的成因进行仔细的辨析和甄别 , 搞清楚是哪种类型、何种性质 , 有历史原因和技术因素等非恶意造成的 ,应确定合理的补偿方案。B 、坚持合法性民法通则规定了当事人的财产只能是合法财产 , 全国人大所公布的物权法草案也认为法律上所说的财产是合法财产 , 故可以确定的是 : 违章建筑不具有合法性 , 当事人对违章建筑不享有所有权。但违章建筑毕竟是当事人用其合法财产建设的 , 具有一定功效 , 当事人享有对违章建筑的建筑材料的所有权。无论是自行拆除违章建筑的 ,还
16、是强制拆除违章建筑 , 其建筑材料还是归当事人所有的。所以合法性不能简单的理解为无证即违法建筑 , 应确保被拆迁户的合法权利能得到充分的保障。C 、兼顾合理性在坚持合法性的同时 , 要兼顾合理性 , 要分析无证房、超面积中的合理因素。要让被拆迁户心悦诚服 , 体现人性化的和谐拆迁。特别要说明的是无证房的租金收入的属性 , 由于大量的无证房被用于出租 , 在某些经济发展较快的地区如海门市三星镇的部分村庄 , 无证房的租金收入已成为农村居民生活的主要来源。因此 , 其租金收入的法律性质应引起注意。D 、体现公平性其次将无法进入行政强制拆迁程序或司法行政强制拆迁程序 , 这是不能进入拆迁裁决程序的必
17、然结果 ; 再次使司法民事强制拆迁缺乏法律支撑 , 因为根据拆迁条例的规定 , 仲裁的被申请人、民事诉讼的被告人、先予执行的被执行人只能是被拆迁人或者房屋承租人 , 若违章建筑的当事人虽然与拆迁人订立了拆迁补偿安置协议 , 但其在搬迁期限内拒绝搬迁的 , 拆迁人将无法处置。由此可以得出一个结论 : 由于违章建筑的当事人在拆迁中无相应的法律地位 , 不仅对违章建筑的当事人将产生重大影响 , 同时也对拆迁人的合法权益的保护产生重大影响。在实际工作中最好的办法就是由行政机关先行对违章建筑做出界定 , 然后根据界定结论确定违章建筑当事人的法律地位。若认定为应拆除或没收的 , 则应依法拆除或没收 , 此
18、时违章建筑的当事人是行政处罚的被处罚人 , 而不再是拆迁法律关系中的当事人 ; 若认定为可补办手续的 , 则无论违章建筑的当事人是否去补办了手续 , 均应认定其取得被拆迁人的法律地位。结束语在城市房屋拆迁中 , 如何保护违章建筑当事人的合法权益 , 保障社会基层群众的基本生活条件 , 充分体现党和政府对群众的关心 , 是一个值得认真研究的课题 , 它涉及到我们需要建立一个什么样的法律制度。我们认为只有完善立法、柔性执法、依法行政 , 规范政府行为 , 建立科学发展规划 , 转换思维 , 切实考虑群众利益 , 保护信赖利益、增加群众在房屋拆迁中的作用 , 这些问题才有可能得以解决。参考文献1 杨
19、建 . 农村房屋拆迁的问题与对策江苏省通州市农村房屋拆迁调查报告 .2 沈宗灵主编 : 法理学 , 北京大学出版社 2003 年版 ,3 国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编 : 城市房屋拆迁管理条例释义 , 知识产权出版社2004 年版 .减小 , 说明东湖几何形状趋于规则化 , 湖泊的自相似性增强 , 人为活动对湖泊的影响逐年加大 ; 破碎化指数逐年增加 , 说明东湖的异质性逐渐加大 , 子湖之间的联通性逐渐降低。综上所述 , 武汉市东湖受人为活动影响大 , 而且还在逐年增强。如果武汉市东湖的湖泊资源继续以不合理的方式进行开发与利用 , 将会严重影响到武汉市
20、的可持续发展和武汉两型社会的建设。参考文献1 孙广友 , 王海霞 , 于少鹏 . 城市湿地研究进展 J. 地理科学进展 .2004,23(5):94-100.2 魏显虎等 . 湖北省湖泊演变及治理对策 J. 湖泊科学 .2007,19(5):530-536.3 郑忠明 , 李华 , 周志翔等 . 城市化背景下近 30 年武汉市湿地景观变化研究 J. 生态学杂志 ,2009,28(8):1-5.4 程焰山 . 武汉城市圈跨区域湖泊管理创新研究以四市共管的梁子湖为例 J. 长江论坛 .2010,(4):24-29.5 李文波 , 于春颖 , 张秋文等 . 基于归一化水体指数的水域面积估算研究 J. 人民长江 .2008,39(2):11-12,36.6 曾忠平 , 卢新海 . 城市湖泊时空演变的遥感分析以武汉市为例J. 湖泊科学 .2008,20(5):648-654.7 张毅 . 湖北省湿地百年时空演化研究 M. 武汉 : 华中师范大学出版社 .8 刘茂松 , 张明娟 . 景观生态学 - 原理与方法 M. 北京 : 化学工业出版社 .（上接第 239 页）
